Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственного областного учреждения социального обслуживания системы социальной защиты населения «Мончегорский комплексный центр социального обслуживания населения» и Управления внутренних дел по Мурманской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Мурманской области

заинтересованное лицо Общество с ограниченной ответственностью «Фортуна»

о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения № 73 от 16.12.2010 о нарушении антимонопольного законодательства

при участии в судебном заседании представителей:

УВД по Мурманской области – ФИО1, доверенность от 13.01.2011 № 3

ГОУ СОССЗН «МКЦСОН» - не участвовал

ответчика – ФИО2, доверенность от 24.01.2011 № 01-12-242

заинтересованного лица – не участвовал

установил:

Государственное областное учреждение социального обслуживания системы социальной защиты населения «Мончегорский комплексный центр социального обслуживания населения» (далее - ГОУ СОССЗН «МКЦСОН») и Управление внутренних дел по Мурманской области обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – УФАС) от 16.12.2010 по делу № 73 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование требований заявители указали, что работы по строительству и вывозу строительного мусора являются частью технологического процесса; сослались на пункт 7.4 ГОСТ Р 52059-2003. УФАС также не учитывалось отсутствие территориальной возможности хранения заказчиками образовавшегося мусора до проведения отдельных торгов для их транспортировки и утилизации, объем мусора, специфика работы государственных органов, связанная с круглосуточным посещением ремонтируемых помещений гражданами.

Включение в перечень требований к участнику размещения заказа требования о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-4 класса опасности (транспортировка мусора строительного 4 класса опасности) основано на нормах гражданского законодательства (статья 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).

УФАС представило отзыв, в котором с требованиями не согласилось, указав на законность и обоснованность вынесенного решения.

Считает, что правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с размещением заказов, предполагает взаимосвязанные цели и задачи; для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае. В данном случае, при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ лоты №№ 1, 4 сформированы с нарушением части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ – в их став включены работы, которые технологически не связаны с работами, являющимися предметом торгов, что может привести к ограничению или устранению конкуренции.

ГОУ СОССЗН «МКЦСОН» направило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

С учетом обстоятельств дела, мнения представителей сторон, на основании части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие ГОУ СОССЗН «МКЦСОН» и ООО «Фортуна», надлежащим образом извещенных арбитражным судом.

В судебном заседании представители УВД по Мурманской области и УФАС поддержали позиции, изложенные в заявлении и отзыве соответственно.

Как следует из материалов дела, 20.10.2010 Управлением государственного заказа Мурманской области на официальном сайте были размещены извещение о проведении открытого аукциона и документация об открытом аукционе (реестровый номер закупки: 0990001001785). Открытый аукцион проводился, в том числе по следующим лотам:

- лот № 1 – выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Капитальный ремонт помещения отделения дневного пребывания молодых инвалидов, примыкающего к жилому дому, по адресу: <...>». Максимальная цена контракта – 3 550 000руб. Заказчик - ГОУ СОССЗН «МКЦСОН»;

- лот № 4 – выполнение строительно-монтажных работ в здании ОМ № 2 УВД по г. Мурманску, расположенном по адресу: <...>. Максимальная цена контракта – 3 000 000руб. Заказчик – УВД по Мурманской области.

В адрес Министерства экономического развития Мурманской области поступила жалоба ООО «Фортуна» на действия Заказчиков, Уполномоченного органа по размещению заказов по установлению в документации об аукционе на выполнение работ по ремонту помещений требований к участникам размещения заказа о наличии действующей лицензии на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов 1-4 класса опасности, в нарушение статьи 17 Закона № 135-ФЗ и части 4 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

По результатам рассмотрения, решением Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд Мурманской области Министерства экономического развития Мурманской области от 17.11.2010 по делу № 04-07-10-19/40, жалоба ООО «Фортуна» на действия Уполномоченного органа при размещении заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту помещений возвращена без рассмотрения; для рассмотрения установленных Заказчиком, Уполномоченным органом требований к участникам размещения заказа при проведении открытого аукциона на соответствие антимонопольному законодательству материалы по жалобе ООО «Фортуна» направлены в УФАС.

На основании обращения Минэкономразвития Мурманской области и приложенных к нему документов, в соответствии с частью 4 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, приказом УФАС от 24.11.2010 № 224 возбуждено дело № 73 по признакам нарушения ГОУ СОССЗН «МКЦСОН», Государственным учреждением здравоохранения «Мурманский областной онкологический диспансер» (ГУЗ «МООД»), УВД по Мурманской области части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ; создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела № 73 о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС вынесено решение от 16.12.2010, согласно которому:

- в действиях ГОУ СОССЗН «МКЦСОН» признан факт нарушения части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившегося во включении в состав одного лота № 1, на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Капитальный ремонт помещения отделения дневного пребывания молодых инвалидов, примыкающего к жилому дому, по адресу: <...>» работ по вывозу и размещению на утилизацию строительного мусора технологически не связанных с работами, оказание которых являются предметом открытого аукциона по размещению государственного заказа на право заключения государственного контракта. (пункт 1).

- в действиях УВД по Мурманской области признан факт нарушения части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившегося во включении в состав одного лота № 4, на выполнение строительно-монтажных работ в здании ОМ № 2 УВД по г. Мурманску, расположенном по адресу: <...>, работ по вывозу и размещению на утилизацию строительного мусора технологически не связанных с работами, оказание которых являются предметом открытого аукциона по размещению государственного заказа на право заключения государственного контракта. (пункт 2).

- в отношении ГУЗ «МООД» производство по делу о нарушении антимонопольного законодательство прекращено в связи со снятием с открытого аукциона лотов №№ 2, 3 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам «Капитальный ремонт кабинета компьютерной томографии ГУЗ «МООД», «Капитальный ремонт помещения отделения лучевой диагностики ГУЗ «МООД». (пункт 3).

Не согласившись с пунктами 1, 2 решения УФАС, ГОУ СОССЗН «МКЦСОН» и УВД по Мурманской области обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

В целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств федерального бюджета, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд регламентирует Закон № 94-ФЗ.

Как установлено пунктом 4 части 1 статьи 12, частью 3 статьи 25, частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, документации об аукционе.

Частью 1 статьи 2 Закона № 94-ФЗ определено, что законодательство о размещении заказов состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. К таким федеральным законам относится Закон № 135-ФЗ.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1).

В силу положений статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах (часть 1).

Наряду с установленными частью 1 названной статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2).

В силу части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, наряду с установленными частями 1 и 2 названной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

При размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ (части 2.1 и 3 статьи 10 Закона № 94-ФЗ).

Анализ приведенных нормативных положений позволяет признать, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Из материалов дела следует, что, по мнению УФАС, в составе лотов № 1 и № 4 объединены виды работ, технологически и функционально не связанные между собой.

Так согласно техническому заданию по лоту № 1, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Капитальный ремонт помещения отделения дневного пребывания молодых инвалидов, примыкающего к жилому дому, по адресу: <...>», подрядчик обязан осуществить капитальный ремонт и связанные с ним работы в соответствии с приложением № 1 к настоящему техническому заданию, определяющим объем работ (пункт 7 раздел 2 «Требования к работам, являющимся предметом аукциона»).

Как следует из приложения № 1 «Ведомость объемов работ», в состав лота № 1 включены помимо общестроительных работ, разные работы, в том числе погрузка и перевозка мусора строительного, образовавшегося в результате ремонтных работ (пункт 28).

В соответствии с пунктами 5.2.1 Проекта государственного контракта по лоту № 1, подрядчик обязан своими силами и материалами выполнить работу качественно, в полном объеме в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта и в установленные настоящим контрактом сроки, а также организовать содержание и уборку от строительного мусора территории, прилегающей к зданию, в котором проводятся работы по исполнению контракта (пункт 5.2.7).

Как следует из приложения № 1 «Ведомость объемов работ», в состав лота № 4 включены помимо непосредственно строительно-монтажных работ, работы, связанные с погрузкой (вручную) и вывозом строительного мусора (по каждому помещению).

В соответствии с пунктом 1.4 Проекта государственного контракта по лоту № 4, подрядчик осуществляет работы по настоящему контракту на основании лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08.05.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) - копию лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-4 класса опасности.

Документацией об аукционе для проведения открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту помещений (том 2 Специальная часть) предусмотрены требования к участникам, установленные в соответствии с пунктом 1 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, а именно: к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом контракта, - по лотам №№ 1, 2, 3, 4: наличие действующей лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-4 класса опасности (транспортировка мусора строительного от разборки зданий 4 класса опасности), в соответствии с пунктом 74 части 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ.

Материалами дела подтверждается, судом установлено, и заявителем не отрицается, что в составе лотов № 1 и № 4 предусмотрено выполнение как строительно-монтажных работ, так и работ, связанных с обращением с опасными отходами (сбор, транспортирование, размещение отходов 4 класса опасности (строительный мусор), выполнение которых предусмотрено только при наличии соответствующей лицензии в области обращения с опасными отходами.

В подтверждение технологической и функциональной взаимосвязи вышеуказанных работ, заявитель сослался на пункт 7.4 ГОСТ Р 52059-2003 «Услуги бытовые. Услуги по ремонту бытового жилья», согласно которому во время проведения строительных работ и по окончании их сточные воды, строительный мусор должны удаляться без загрязнения территории и водоносных горизонтов (СНиП 31-02). Пояснил, что технологическая взаимосвязь заключается в том, что при проведении строительно-монтажных работ лицо, осуществляющее данные работы должно обеспечить удаление мусора.

Как установлено в части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Правовые основы обращения с отходами производства и потребления регулируются Федеральным законом от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», статьей 1 которого установлено, что обращение с отходами представляет собой деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию и размещению отходов.

Деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов осуществляется специализированной организацией на основании лицензии, выданной уполномоченной организацией (статья 9 Закона № 89-ФЗ), носит специфический характер.

Согласно Федеральному классификационному каталогу отходов, утвержденному приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 № 786, мусор строительный от разборки здания относится к отходам IV класса опасности. В соответствии с подпунктом 74 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности подлежит лицензированию.

Согласно представленных в материалы дела разъяснений ЗАО «Региональный Центр Ценообразования в строительстве» (от 16.04.2010 № 170), строительные отходы подразделяются на технологические (те, которые образуются у подрядчика при проведении строительных работ: остатки раствора, бетона, бой кирпича, остатки рубероида и т.д.) и строительный мусор от разборки зданий и сооружений.

При этом технологические отходы и все затраты, связанные с уборкой и вывозом строительного мусора (не от разборки или демонтажа существующий конструкций) в процессе производства строительных и ремонтно-строительных работ, являются накладными расходами подрядной организации, и вывоз такого строительного мусора, размещение (сдача) его на утилизацию является частью технологического процесса (частью технологии строительных работ) получения строительной продукции, не требующей от подрядчика дополнительных допусков или лицензий.

Затраты, связанные с погрузкой, вывозом и утилизацией строительного мусора от разборки или демонтажа зданий и сооружений при реконструкции или расширении предприятий, а также мусора, скопившегося до начала строительства, является работой дополнительной. Перевозка бытовых отходов, крупногабаритного и строительного мусора (от разборки зданий и сооружений) относится к деятельности, связанной с обращением с отходами, и подлежит лицензированию.

По мнению суда, выполнение лицом, осуществляющим строительно-монтажные работы, работ по удалению мусора (уборке), само по себе не тождественно деятельности по обращению с отходами в смысле, придаваемой Законом № 89-ФЗ.

Представитель заявителя в судебном заседании подтвердил, что в данном случае именно в связи с необходимостью выполнения по лотам № 1, № 4 работ, связанных с погрузкой и вывозом строительного мусора, аукционной документацией было предусмотрено требование к участникам размещения заказа иметь действующую лицензию на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-4 класса опасности (транспортировка мусора строительного от разборки зданий 4 класса опасности).

Строительный мусор от разборки зданий и сооружений относится к отходам 4 класса опасности, вывоз и размещение которого охватывается самостоятельной деятельностью в сфере обращения с отходами производства и потребления, и может осуществляться только при наличии соответствующей лицензии.

С учетом изложенного, оценив положения аукционной документации и существо муниципальных контрактов, суд считает, что спорные работы по вывозу строительного мусора (работы по обращению с опасными отходами) по значимым критериям (технологически и функционально) не связаны с технологическим процессом получения строительной продукции - строительно-монтажных работ, являющихся предметом торгов.

Довод заявителя о наличии технологической и функциональной связи спорных работ, связанных с обращением отходами, с предметом аукциона, суд находит ошибочным.

В рамках Рассмотрения дела УФАС проведено исследование конкурентной среды на рынке услуг строительно-монтажных работ и услуг по сбору и вывозу отходов производства и потребления (использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению (временному хранению) опасных отходов) на территории Мурманской области за период 2010 года, в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Исследование проводилось в целях изучения изменения состояния конкурентной среды на рынках указанных услуг, и в зависимости от установления критериев государственными заказчиками требования о наличии у подрядчиков (строительных организаций) лицензии на сбор, обезвреживание, транспортировку, размещение опасных отходов; по результатам составлена аналитическая справка от 01.12.2010.

Согласно указанной аналитической справке, продуктовые границы исследуемых рынков определены как услуги по сбору и вывозу отходов производства и потребления, и услуги по осуществлению строительно-монтажных работ. Границами рынков определены географические границы соответствующих товарных рынков – территория муниципального образования Мурманск, Мончегорск (Мурманская область), исходя из географической близости нахождения потребителей услуг (государственного заказчика).

УФАС установлено, что количество хозяйствующих субъектов, имеющих возможность одновременно предоставлять услуги по сбору и вывозу отходов производства и потребления, а также услуги по осуществлению строительно-монтажных работ зависит от наличия у хозяйствующих субъектов соответствующих лицензий и свидетельств о допуске к работе.

Указанное представляет собой обстоятельства (экономические и административные), препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарных рынках. В этой связи установление государственными и муниципальными заказчиками требований в аукционной документации наличия у потенциальных участников торгов лицензий по обращению с отходами, вводит ограничение доступа участников на данный сегмент рынка.

Учитывая вышеизложенное, включение заявителями в состав лотов № 1 и № 4 работ (по обращению с отходами производства и потребления), технологически не связанных с работами, являющимися предметом торгов (строительно-монтажные работы) могло привести к сокращению количества участников размещения заказа, ограничению или устранению конкуренции при проведении аукциона.

В рассматриваемом случае, суд находит правомерным вывод УФАС о наличии в действиях заявителей нарушения части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Оспариваемые пункты решения УФАС от 16.12.2010 по делу № 73 о нарушении антимонопольного законодательства соответствуют закону; оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Руководствуясь статьями 104, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении требований Государственного областного учреждения социального обслуживания системы социальной защиты населения «Мончегорский комплексный центр социального обслуживания населения», Управления внутренних дел по Мурманской области о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 16.12.2010 по делу № 73 о нарушении антимонопольного законодательства отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Беляева Л.Е.