Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России № 6 по Мурманской области (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик), уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения от 20.09.2007 № 3752 в части доначисления

- налога на доходы и ЕСН за 2004 год, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из профессиональных налоговых вычетов расходов в сумме 112 957 руб.;

- налога на доходы и ЕСН за 2005 год, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из профессиональных налоговых вычетов расходов в сумме 332 057,37 руб. и невключением в состав профессиональных налоговых вычетов расходов в сумме 76 195,60 руб.;

- НДС за 2004 год, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме 20 672,56 руб.;

- НДС за 2005 год, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме 58 010 руб. (л.д. 42 т. 9).

В обоснование заявленных требований заявитель приводит следующие доводы.

Налоговый орган неправомерно исключил из расходов и налоговых вычетов спорные суммы и не включил в профессиональные налоговые вычеты расходы по текущему ремонту по дополнительно представленным документам.

Документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты, были представлены в полном объеме. Счета-фактуры соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

В счета-фактуры и первичные документы, содержащие неверные реквизиты, поставщиками товаров внесены соответствующие исправления.

Отсутствие лицензии на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

В проверяемом периоде заявитель имел лицензии на розничную торговлю алкогольной продукцией на 4-х торговых точках, из которых 2 находились на общем режиме налогообложения, а на 2-х торговых точках применялась система налогообложения ФИО8.

Кроме того, алкогольная продукция также реализовывалась через кафе по ул. Энергетиков, 20 (общий режим) без наличия лицензии, в связи с чем в 2004 году заявитель привлекался к административной ответственности.

У заявителя имеются накладные на внутреннее перемещение товара, подтверждающие реализацию товара с торговой точки, находящейся на общем режиме налогообложения.

Доход от реализации алкогольной продукции включался в доход, подлежащий налогообложению по общему режиму, и налоговым органом из налоговой базы по налогам не исключен.

Расходы на оплату экспертизы проектной документации были исключены налоговым органом неправомерно, поскольку обязанность по осуществлению капитального ремонта арендованного объекта (ресторана «Карат») договором аренды была возложена на заявителя. Данные расходы были учтены в расчете арендных платежей.

Строительные материалы были использованы в ходе работ по текущему ремонту Привокзального рынка по ул. Энергетиков, 20 (общая система), что подтверждается актами выполненных работ.

Заявитель и представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении (л.д. 2 т. 1, л.д. 77 т. 2, л.д. 67 т. 5, л.д. 42 т. 9).

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (л.д. 68 т. 1, л.д. 97 т. 8).

В обоснование своих возражений ответчик приводит следующие доводы.

Основанием для исключения стоимости алкогольной продукции и товаров (работ, услуг) из расходов заявителя по налогу на доходы и ЕСН, а также сумм НДС из налоговых вычетов по НДС послужило

- указание счетах-фактурах и ТТН адреса грузополучателя (торговых объектов), розничная торговля через которые подлежит налогообложению ФИО8,

- указание в счетах-фактурах и ТТН адресов торговых объектов, торговля через которые не осуществлялась (ресторан «Карат» с 1.07.2004, закусочная по ул. Ломоносова, 2а с 1.08.2004),

- отсутствие лицензии на осуществление розничной торговли через кафе «Экспресс» (общая система), в связи с чем алкогольную продукцию через данный объект торговли заявитель не реализовывал.

Часть налоговых вычетов не была принята в связи с наличием в первичных документах несуществующих адресов (ул. Энергетиков, 22А, 29).

Заявитель неправомерно включил в расходы и в налоговые вычеты по НДС суммы, уплаченные по счету-фактуре от 28.04.2005 № 242 за экспертизу проектной документации по реконструкции ресторана «Карат» (Нивский,12а), поскольку в соответствии со статьей 616 ГК РФ расходы по капитальному ремонту арендованного имущества являются расходами арендодателя.

Заявитель неправомерно включил в состав налоговых вычетов стоимость строительных материалов. Доказательства осуществления ремонта объектов, через которые он осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе (ул. Энергетиков, 20), не представлены. Строительство здания Привокзального рынка по ул. Энергетиков, 20 закончено 27.05.2004. Решением приемочной комиссии от 27.05.2004 законченный строительством объект введен в эксплуатацию.

В связи с невозможностью разделения расходов по видам деятельности часть расходов по дополнительно представленным документам была принята частично в соответствии с пунктом 9 статьи 274 НК РФ – пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к общему режиму, в общем доходе по видам деятельности, облагаемым по общему режиму и ФИО8.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (далее – ФИО8), налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на доходы физических лиц, единого социального налога (далее – ЕСН) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт от 17.07.2007 № 536 (л.д. 76 т. 1).

Письмом от 30.07.2007 в адрес налогового органа заявителем представлены возражения по акту выездной налоговой проверки и ходатайство о рассмотрении материалов проверки без его участия (л.д. 10 т. 2).

Письмом от 23.07.2007 налогоплательщик приглашен на рассмотрение материалов проверки на 13.08.2007 (л.д. 36 т. 2).

Возражения по Акту рассмотрены 13.08.2007 в отсутствие налогоплательщика.

20.08.2007 заместитель руководителя Инспекции вынес решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 37 т. 2).

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 20.09.2007 и. о. руководителя Инспекции было вынесено решение № 3752, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 3 и 4 кварталы 2004 года, за 2005 год в результате занижения налоговой базы, в виде взыскания штрафа в общей сумме 14 962,60 руб.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на доходы за 2004-2005 годы в результате занижения налоговой базы, в виде взыскания штрафа в сумме 7 958,60 руб.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату единого социального налога за 2004-2005 годы в результате занижения налогооблагаемой базы, в виде взыскания штрафа в сумме 2 412,60 руб. (л.д. 7 т. 1).

Данным решением заявителю предложено уплатить:

- НДС в сумме 83 647 руб., пени по НДС в сумме 16 791,16 руб.;

- налог на доходы в сумме 39 793 руб., пени по налогу на доходы в сумме 6 708,81 руб.;

- ЕСН в сумме 12 063 руб., пени по ЕСН в сумме 2 347,95 руб.

Заявитель, не согласившись с данным решением в части, оспорил его в судебном порядке.

Заслушав пояснения заявителя и представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде заявитель осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения, через 3 объекта торговли:

1) кафе «Экспресс», расположенное по адресу: <...> (л.д. 143 т. 2),

2) закусочную, расположенную по адресу: <...> до 1.08.2004 (л.д. 125 т. 1, л.д. 144 т. 2,),

3) ресторан «Карат», расположенный по адресу: <...> до 1.07.2004 (л.д. 125 т. 1, л.д. 99 т. 3).

Таким образом, после 1.08.2004 по общей системе налогообложения заявитель осуществлял торговую деятельность через 1 объект торговли – кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20).

Заявитель также осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению ФИО8 , через 2 объекта торговли:

1) магазин «Продукты», расположенный по адресу: <...> (л.д. 146 т. 2),

2) магазин «Колос», расположенный по адресу: <...> (л.д. 146 оборот т. 2, л.д. 117-126 т. 3).

Заявитель имел лицензии на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией через

- закусочную (ул. Ломоносова, 2а) (общая система),

- ресторан «Карат» (пр. Нивский, 12а) (общая система) (л.д. 144 т. 2, л.д. 99 т. 3),

- магазин «Продукты» (ул. Энергетиков, 27) (ФИО8),

- магазин «Колос» (ул. Ломоносова, 26) (ФИО8) (л.д. 144 оборот, 145 т. 2).

Таким образом, после 1.08.2004 заявитель имел лицензии на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией только через 2 объекта торговли, деятельность через которые подлежала налогообложению ФИО8 (магазины «Продукты» и «Колос»).

Лицензию на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией через кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) (общая система) заявитель не имел.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ФИО8 предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц, ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предпринимателя, являющиеся налогоплательщиками ФИО8, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения (кафе «Экспресс», закусочная, ресторан «Карат»), в соответствии со статьями 143, 207, 235 НК РФ предприниматель являлся плательщиком налога на доходы, ЕСН и НДС.

В отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ФИО8 (магазины «Продукты» и «Колос»), в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предприниматель не являлся плательщиком налога на доходы, ЕСН и НДС.

Следовательно, в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26, пунктом 1 статьи 221, пунктом 3 статьи 237, подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 НК РФ предприниматель не вправе включать в состав профессиональных вычетов и расходов по налогу на доходы, ЕСН и налоговых вычетов по НДС расходы и суммы НДС, понесенные (уплаченные) при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой ФИО8 (магазины «Продукты» и «Колос»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ФИО8, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ФИО8, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик (в т.ч. переведенный на уплату ФИО8) обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Из указанных норм следует, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС и хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общей системе налогообложения, и операций, подлежащих налогообложению ФИО8.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов РФ.

Приказом Минфина РФ № 86н, МНС РФ № БГ-3-04/430 от 13.08.2002 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок).

Согласно пункту 7 названного Порядка индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствующих разделах Книги учета, примерная форма которой приведена в приложении к Порядку.

Пунктом 3 данного Порядка предусмотрено, что настоящий Порядок не распространяетсяна доходы индивидуальных предпринимателей, по которым применяется упрощенная система налогообложения, учета и отчетности, предусмотренная для субъектов малого предпринимательства, а также на доходы, по которым уплачиваются единый налог на вмененный доход и единый сельскохозяйственный налог.

Таким образом, Книга учета предназначена для учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общей системе налогообложения.

Отражение в Книге учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению ФИО8, вышеназванным Порядком не предусмотрено.

Порядок ведения учета хозяйственных операций по ФИО8 нормативно не закреплен, в связи с чем определяется налогоплательщиком самостоятельно.

Учетной политикой предпринимателя на 2004, 2005 годы предусмотрен раздельный бухгалтерский учет по системам налогообложения: традиционная система и в виде ФИО8. В целях налогообложения расходы распределяются по факту. Налоговая база по НДС определяется «по оплате» (л.д. 142, 142 оборот т. 2).

Судом установлено, что в соответствии с положениями пункта 7 статьи 346.26 НК РФ заявитель вел раздельный учет хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общей системе налогообложения, в Книге учета доходов и расходов (л.д. 69, 84 т. 2).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления деятельности, облагаемой по общей системе, заявитель вел в книге покупок (л.д. 104, 111 т. 2).

Суммы НДС и хозяйственные операции, подлежащие налогообложению ФИО8, в Книге учета доходов и расходов, книге покупок и книге продажи и заявителем не отражались и не учитывались.

Учет хозяйственных операций и расходов по ФИО8 заявителем велся в электронном виде. Расходы по ФИО8 со ссылкой на счета-фактуры и первичные документы отражены в реестре (л.д. 65-80 т. 6).

Как следует из оспариваемого решения, из профессиональных налоговых вычетов и расходов по налогу на доходы и ЕСН налоговым органом исключены расходы:

за 2004 год в сумме 112 957 руб., из них:

- 104 433,89 руб. - материальные расходы,

- 8 522,88 руб. - прочие расходы (л.д. 11, 149 т. 1).

за 2005 год в сумме 332 815 руб., заявленные в налоговой декларации, в т.ч.

- 218 750 руб. – материальные расходы,

- 114 065 руб. прочие расходы (л.д. 22, 150 т. 1, л.д. 102 оборот т. 2).

Из налоговых вычетов по НДС налоговым органом исключен налог:

- за 2004 год в сумме 20 672,56 руб.,

- за 2005 год в сумме 65 222 руб. (л.д. 3, 6 т. 2).

Счета-фактуры, относящиеся к 2004 году, находятся на л.д. 73-96 т. 5, л.д. 94-153 т. 6.

Счета-фактуры, относящиеся к 2005 году, находятся на л.д. 1-132 т. 4, л.д. 97, 98 т. 5, том 7.

1) Заявителем оспаривается исключение из материальных расходов затрат на приобретение алкогольной и кондитерской продукции:

- за 2004 год в сумме 104 433,89 руб.,

- за 2005 год в сумме 217 992,37 руб. (218 750 – 757,63) (л.д. 42 т. 9)

и связанного с этим исключение из налоговых вычетов по НДС сумм налога:

- за 2004 год в размере 19 138,44 руб.,

- за 2005 год в размере 37 478,31 руб. (44 690,91 – 7 212,6) (л.д. 151 т. 1, л.д. 42 т. 9).

Основанием для исключения налоговым органом данных сумм из расходов и налоговых вычетов послужило указание в счетах-фактурах и товарно-транспортных накладных адресов грузополучателя – магазинов «Продукты» (ул. Энергетиков, 27), «Колос» (ул. Ломоносова, 26), розничная торговля через которые подлежит налогообложению ФИО8, а также адреса: ул. Ломоносова, 1/1 кв. 84 (места жительства предпринимателя).

Подлежащая налогообложению по общей системе розничная торговля через ресторан «Карат» не осуществлялась с 1.07.2004, через закусочную – с 1.08.2004 (л.д. 125 т. 1).

Лицензию на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией через кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) (общая система) заявитель не имел и при проведении проверки пояснил, что алкогольную продукцию через кафе «Экспресс» не реализовывал (л.д. 125 т. 1).

На основании представленных документов и пояснений предпринимателя налоговым органом было установлено, что розничную торговлю алкогольной продукцией, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения, предприниматель не осуществлял, в связи с чем неправомерно включил в состав расходов и налоговых вычетов по налогам суммы, уплаченные за приобретенную алкогольную продукцию.

Вместе с тем, в заявлении и в судебном заседании заявитель указал, что в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю алкогольной продукцией через ресторан «Карат» (пр. Нивский, 12а) до 1.07.2004 и через кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) (общая система). Отрицая факт реализации алкогольной продукции через кафе «Экспресс» при проведении проверки, он ввел налоговый орган в заблуждение.

В обоснование своих доводов заявитель сослался на наличие накладных на внутреннее перемещение товаров, на основании которых товар распределялся со склада по торговым объектам (в т.ч. по общей системе), а также на включение им стоимости реализованной алкогольной продукции в доход по общей системе налогообложения, который из налоговой базы налоговым органом исключен не был.

Определением суда от 18.02.2008 сторонам была назначена сверка оспариваемых сумм со ссылкой на первичные документы, для проведения которой заявителю предложено представить в Инспекцию документы, подтверждающие его доводы (л.д. 155 т. 5).

Заявитель представил в суд и в налоговый орган накладные на внутреннее перемещение товара (далее – внутренние накладные) со склада в ресторан «Карат» (пр. Нивский, 12а) и в кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) (общая система) и исправленные счета-фактуры (л.д. 94-153 т. 6, том 7).

На основании определения суда сторонами была проведена сверка оспариваемых сумм, результаты которой отражены в Актах сверки (л.д. 27 т. 6, л.д. 1 т. 8).

Представленные заявителем накладные на внутреннее перемещение товаров не были приняты налоговым органом в качестве доказательств реализации товаров по общей системе налогообложения через торговые объекты ресторан «Карат» и кафе «Экспресс» поскольку

- отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции через кафе «Экспресс»;

- подпись ФИО9 в накладных визуально не соответствует ее подписи в протоколе допроса в качестве свидетеля;

- ФИО10, подписавшая внутренние накладные о получении товара, работала с декабря 2004 года, в то время как накладные подписаны до декабря 2004;

- часть внутренних накладных не содержит подписей лиц, передавших и получивших товар;

- исправления в счета-фактуры внесены ненадлежащим образом (адрес грузополучателя замазан корректором).

Заявитель в судебном заседании 7.05.2008 согласился с возражениями ответчика в части и пояснил, что не оспаривает исключение из расходов и налоговых вычетов за 2005 год сумм по счетам-фактурам, в которые исправления внесены корректором, а также по внутренней накладной, в которой отсутствуют подписи лиц, передавших и получивших товар, в частности:

- расходов в сумме 757,63 руб. и НДС в сумме 136,37 руб. по счету-фактуре от 22.09.2004 № АА-0004472 ООО «Баренц-Алко» (отсутствуют подписи на внутренних накладных) (л.д. 11 т. 7, л.д. 7 т. 8);

- НДС в сумме 82,59 руб., 41,94 руб., 285,01 руб., 319,35 руб. по счетам-фактурам от 28.02.2005 № 25123, от 18.07.2005 № 36301, от 19.04.2005 № 9077, от 18.06.2005 № 5ФФ0018491 (л.д. 5 оборот, 37 оборот, 145 оборот, 146 оборот т. 7, л.д. 11, 17 т. 8);

- НДС в сумме 72,40 руб., 937,41 руб., 194,19 руб. по счетам-фактурам от 3.08.2005 № 1258, от 5.05.2005 № АА-0001896, от 25.04.2005 № АА-0001667 (л.д. 67, 143, 151 оборот т. 7, л.д. 18 т. 8);

- НДС в сумме 340,9 руб., 473,60 руб., 332,18 руб. по счетам-фактурам от 6.09.2005 № 10508, от 4.05.2005 № 5513, от 6.09.2005 № 10515 (л.д. 148 оборот, 149, 155 т. 7, л.д. 19, 20, 21 т. 8);

- НДС в сумме 639,46 руб., 314,30 руб., 2 424,85 руб., 252,61 руб., 365,44 руб. по счетам-фактурам от 26.07.2005 № 5ФФ0022322, от 12.07.2005 № 1ФФ0008277, от 25.10.2005 № АА-0004843, от 13.09.2005 № 10851, 10852 (л.д. 160, 162 оборот, 168, 169 оборот, 174 оборот т. 7, л.д. 23, 25 т. 8).

Всего заявитель не оспаривает исключение налоговым органом за 2005 год:

- из расходов 757,63 руб.,

- из налоговых вычетов по НДС 7 212,6 руб. (л.д. 42 т. 9).

Остальные документы подтверждают поступление товара для реализации в ресторан «Карат» (пр. Нивский, 12а) до 1.07.2004 и в кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) (общая система) и правомерность включения заявителем спорных сумм в состав материальных расходов по налогу на доходы, ЕСН и налоговых вычетов по НДС.

Указанное налоговым органом в Акте сверки исправление корректором в счете-фактуре от 1.11.2005 № АА-0004958 отсутствует (л.д. 179 оборот т. 7, л.д. 26 т. 8).

Поступление алкогольной продукции по данному счету-фактуре в кафе «Экспресс» подтверждается внутренней накладной от 1.11.2005 (л.д. 178 т. 7).

По счету-фактуре от 20.09.2005 № 11141 отсутствие на внутренней накладной подписи лица, отпустившего товар, не является основанием для выводов о том, что указанный в ней товар через кафе «Экспресс» не реализовывался, поскольку данная накладная содержит подпись лица, принявшего товар.

Кроме того, выручка от реализации данного товара включена заявителем в налоговую базу по налогам и налоговым органом из доходов предпринимателя не исключена (л.д. 100 оборот т. 2, л.д. 176 оборот т. 7, л.д. 26 т. 8).

В товарной накладной к счету-фактуре от 25.08.2005 № 13719 как до, так и после внесения исправлений в графу «Плательщик», в графе «Грузополучатель» указан адрес: ул. Энергетиков, 20 буфет на рынке. Поступление товара по данному счету-фактуре в кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков,20) также подтверждается внутренней накладной от 25.08.2005 (л.д. 71, 72 оборот, 73 т. 7, л.д. 22 т. 8).

Оплата товара по счету-фактуре от 6.07.2005 № 10806 подтверждается чеком ККТ от 14.07.2005 (л.д. 27 оборот, 32 оборот т. 7, л.д. 16 т. 8).

Дата оплаты данного счета-фактуры соответствует дате оплаты, отраженной в книге покупок (л.д. 142 т. 2).

Поступление указанного в данном счете-фактуре товара в кафе «Экспресс» подтверждается внутренней накладной от 6.07.2005 (л.д. 31 оборот т. 7).

Счет-фактура от 29.10.2005 № 28110, товарная накладная и внутренняя накладная от 29.10.2005 о поступлении товара в кафе «Экспресс» представлены заявителем в судебное заседание и подтверждают факт реализации товара по общей системе налогообложения (л.д. 24, 142, 143 т. 8).

Указание поставщиком ООО «ПО Мелифаро» в счетах-фактурах за 2005 год адресов магазинов «Продукты» и «Колос» (ФИО8) не свидетельствует о реализации товаров через данные магазины.

В Договоре поставки от 1.01.2005 указан адрес поставки ул. Энергетиков, 20 (Привокзальный рынок) (л.д. 43 оборот т. 2).

Часть товарных накладных содержит адрес грузополучателя ул. Энергетиков, 20 буфет на рынке (л.д. 27 оборот, 29, 30 оборот, 32 т. 7 и т.д.).

Поступление товаров в кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) подтверждается представленными заявителем внутренними накладными (т. 7).

Суд не принимает доводы налогового органа об отсутствии у заявителя лицензии на реализацию алкогольной продукции через кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков,20) (общая система) в качестве основания для доначисления налогов.

Отсутствие лицензии на право розничной торговли алкогольной продукцией является нарушением Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции», которое влечет административную, а не налоговую ответственность, и не может служить основанием для доначисления налогов и исключения из расходов и налоговых вычетов по налогам фактически уплаченных налогоплательщиком сумм.

Факт реализации алкогольной продукции через кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) был установлен при проведении проверки соблюдения законности оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, что подтверждается Актом проверки соблюдения законности оборота алкогольной продукции от 28.10.2004, а также подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, допрошенных судом в судебном заседании 18.03.2008 (л.д. 15, 54, 60, 63 т. 6, л.д. 49 т. 8).

Для установления фактических обстоятельств, связанных с внутренним перемещением товара, судом были вызваны в судебное заседание в качестве свидетелей лица, подписавшие внутренние накладные, ФИО9 и ФИО10, которые подтвердили факт поступления и реализации алкогольной продукции через кафе «Экпресс», а также факт подписания внутренних накладных о передаче и получении товара (л.д. 49 т. 8).

Факт нахождения ФИО10 в трудовых отношениях с заявителем с 1.04.2004 подтверждается ее показаниями, данными в судебном заседании 18.03.2008, а также трудовым договором от 1.04.2004, зарегистрированным в Администрации г. Полярные Зори 28.04.2004 (л.д. 24 т. 6).

С учетом изложенного суд принимает представленные заявителем документы в качестве доказательств реализации товара через бар «Карат» и кафе «Экспресс», розничная торговля через которые подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

Кроме того, исключение налоговым органом из расходов по общей системе налогообложения стоимости товаров, без исключения их стоимости из дохода, подлежащего налогообложению по общей системе, не соответствует положениям Налогового кодекса РФ.

Из положения статей 146, 154, 210, 227, 346.26 НК РФ следует, что индивидуальные предприниматели исчисляют и уплачивают налог на доходы, ЕСН и НДС с доходов (со стоимости товаров), полученных от осуществления предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению по общей системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ в состав профессиональных налоговых вычетов включаются суммы фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, связанных с извлечением данного дохода.

Следовательно, для исчисления налога на доходы и ЕСН как в состав доходов, так и в состав расходов подлежат включению суммы, относящиеся к предпринимательской деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

Доходы от осуществления деятельности, облагаемой ФИО8, в состав доходов по налогу на доходы и ЕСН, не включаются.

Аналогичным образом не включается в налоговую базу по НДС стоимость товаров (работ, услуг), реализованных по системе налогообложения в виде ФИО8.

Следовательно, исключение из расходов затрат на приобретение товаров, реализованных по системе налогообложения в виде ФИО8, влечет исключение из налоговой базы дохода, полученного от их реализации.

Как следует из Книг учета доходов и расходов и книг продаж за 2004, 2005 годы, заявитель включил доход от реализации товаров, стоимость которых исключена налоговым органом из расходов и налоговых вычетов, в доход и налоговую базу по налогу на доходы, ЕСН и НДС (л.д. 69, 84, 120, 130 т. 2).

Данное обстоятельство представители ответчика в судебном заседании не оспаривали.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что спорные расходы по приобретению товаров понесены заявителем для осуществления деятельности, облагаемой ФИО8.

Следовательно, доходы от реализации данных товаров признаются доходами от осуществления деятельности, облагаемой ФИО8, и не подлежат включению в доход от осуществления деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

Вместе с тем, налоговый орган исключил спорные суммы из расходов и налоговых вычетов по налогу на доходы, ЕСН и НДС.

Доход от реализации данных товаров из налоговой базы по данным налогам налоговый орган не исключил, что привело к завышению налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН и НДС и завышению размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Возложенная на заявителя оспариваемым решением обязанность по уплате налогов, доначисленных с нарушением вышеназванных положений Кодекса, не соответствует фактической обязанности заявителя по их уплате.

Исключение стоимости одних и тех же товаров как из расходов, так и из доходов, полученных от их реализации, не влечет доначисление налогов.

По аналогичным основаниям судом не принимаются изложенные в отзыве на заявление доводы налогового органа о реализации заявителем товаров по счетам-фактурам ООО «Баренц Алко» от 5.05.2005 № АА-0001896 и ООО «Виндзор» от 19.04.2005 № 9077 через магазин «Колос» (ФИО8) (л.д. 105 оборот т. 8).

Актом проверки соблюдения законности оборота алкогольной продукции от 30.06.2005 был установлен факт реализации через магазин «Колос» (ул. Ломоносова,26) (ФИО8) алкогольной продукции, полученной по накладным от 5.05.2005 ООО «Баренц Алко» и от 19.04.2005 ООО «Виндзор» (л.д. 17 т. 6, л.д. 143, 146 оборот т. 7).

Вместе с тем, данный Акт содержит только даты накладных и по одному наименованию алкогольной продукции из вышеназванных счетов-фактур. Данные о нахождении остального товара в магазине «Колос» данный Акт не содержит.

Как следует из Книги учета доходов и расходов и книги продаж, выручка от реализации алкогольной продукции, приобретенной по вышеназванным счетам-фактурам, включена заявителем в доход и в налоговую базу по НДС (л.д. 91 оборот, 92 оборот т. 2).

Исключение стоимости данной алкогольной продукции расходов (налоговых вычетов) по общей системе налогообложения влечет исключение дохода от ее реализации из налоговой базы по налогам и не приводит к доначислению налогов.

С учетом изложенного суд считает неправомерным исключение налоговым органом из материальных затрат заявителя

- за 2004 год расходов в сумме 104 433,89 руб.,

- за 2005 год расходов в сумме 217 992,37 руб.,

и связанного с этим исключение из налоговых вычетов по НДС налога

- за 2004 год в сумме 19 138,44 руб.,

- за 2005 год в сумме 37 478,31 руб.

2) Заявителем оспаривается исключение из прочих расходов затрат:

- за 2004 год в сумме 8 522,88 руб. (л.д. 149 оборот т. 1),

- за 2005 год в сумме 114 065 руб. (л.д. 151 т. 1)

и связанного с этим исключения из налоговых вычетов по НДС сумм НДС

- за 2004 год в размере 1 534,12 руб.,

- за 2005 год в сумме 20 531,70 руб.

А) Основанием для исключения налоговым органом указанных сумм из расходов и налоговых вычетов по НДС за 2004 год, а также суммы 4 315 руб. из расходов и суммы 776, 7 руб. из налоговых вычетов по НДС за 2005 год также послужило указание в счетах-фактурах и товарных накладных адреса грузополучателя магазина «Продукты» (ул. Энергетиков, 27) (ФИО8), а также бара «Карат» (пр. Нивский), который на момент выставления счетов-фактур не работал.

Суд считает неправомерным исключение налоговым органом данных сумм из прочих расходов и налоговых вычетов по НДС по следующим основаниям.

По счетам-фактурам ООО «Вся упаковка» от 23.03.2004 № 541, от 3.08.2004 № 1380, от 16.11.2004 № 2046 и ООО «Дедал-Олт» от 15.02.2005 № А01849, от 24.02.2005 №0006 уплаченные заявителем поставщикам за одноразовую посуду, которая использовалась заявителем для реализации продукции в кафе «Экспресс» (общий режим) (л.д. 7, 6, 24, 28, 29 т. 4).

Как следует из пояснений заявителя и представленного им Прейскуранта, стоимость одноразовой посуды включалась в цену реализованной через кафе «Экспресс» продукции и списывалась по актам на списание малоценных и быстроизнашивающихся предметов с торговой точки по ул. Энергетиков, 20 (л.д. 150 т. 6, л.д. 144 т. 8).

Доказательства реализации приобретенной по спорным счетам-фактурам одноразовой посуды через магазины «Продукты» и «Колос» (ФИО8) в материалах дела отсутствуют.

Расходы на основании данных счетов-фактур были учтены раздельно и включены заявителем в Книгу учета доходов и расходов по общей системе налогообложения (л.д. 82 т. 2).

Расходы по приобретению одноразовой посуды для осуществления деятельности, облагаемой ФИО8, учитывались отдельно и отражены в представленных реестрах расходов по ФИО8 (л.д. 65-70 т. 6).

Заявителем представлены первичные документы, подтверждающие прочие расходы по деятельности, облагаемой ФИО8, в том числе товарные накладные, свидетельствующие о раздельном учете расходов по приобретению одноразовой посуды для осуществления деятельности, облагаемой ФИО8 (л.д. 4-7, 9, 16 т. 9).

При таких обстоятельствах суд считает правомерным включение заявителем в состав прочих расходов и налоговых вычетов по налогам сумм, уплаченных по счетам-фактурам ООО «Вся упаковка» от 23.03.2004 № 541, от 3.08.2004 № 1380, от 16.11.2004 № 2046 и ООО «Дедал-Олт» от 15.02.2005 № А01849, от 24.02.2005 №0006.

На основании счета-фактуры от 26.11.2004 № ПЗТ-0039 ООО «Кола-Дигеста» налоговым органом были исключены прочие расходы в сумме 2 860,17 руб. и НДС в сумме 514,83 руб. за техническое обслуживание 5 ККМ и 3 ККМ (резерв) (л.д. 149 оборот т. 1, л.д. 152 оборот т. 6).

Вместе с тем, как следует из Книги учета доходов и расходов и книги покупок за 2004, на основании данного счета-фактуры заявителем были включены в расходы и налоговые вычеты суммы, уплаченные за техническое обслуживание 2 ККМ, используемых по общей системе налогообложения (по ул. Энергетиков, 20), в сумме 915,26 руб. (расходы) и в сумме 164,75 руб. (НДС), исчисленные пропорционально (л.д. 82 оборот, 110 т. 2, л.д. 152 оборот т. 6).

Использование заявителем для осуществления деятельности, облагаемой по общей системе, 2 ККМ по адресу ул. Энергетиков, 20 (кафе, привокзальный рынок) налоговым органом не оспаривается и подтверждается Актом проверки учета выручки, полученной с применением ККТ от 17.07.2007 (л.д. 125 т. 8).

Следовательно, расходы по оплате технического обслуживания 2 ККМ относятся к общей системе налогообложения и правомерно включены налогоплательщиком в расходы и налоговые вычеты по налогам.

Остальные суммы налогоплательщиком в состав расходов и налоговых вычетов не включались, в связи с чем налоговый орган неправомерно исключил из расходов затраты в сумме 2 860,17 руб. и из налоговых вычетов по НДС налог в сумме 514,83 руб.

По счетам-фактурам ООО «Кола-Дигеста» от 30.11.2004 № ПЗТ-0062, от 14.03.2005 № ПЗ-00076 заявителем была оплачена заправка ксерокса и чековая лента (43 кор. по 160 шт/кор. и 180 шт.), расходы по оплате которой правомерно включены заявителем в расходы и налоговые вычеты по налогам по общей системе налогообложения (л.д. 123 т. 4, л.д. 153 т. 6).

Данные расходы учтены заявителем в Книге учета доходов и расходов по общей системе налогообложения отдельно от расходов по ФИО8 (л.д. 82, 103 т. 2).

Расходы по приобретению кассовой ленты для осуществления деятельности, облагаемой ФИО8, учитывались отдельно и отражены в представленных реестрах расходов по ФИО8 (л.д. 65-70 т. 6).

Заявителем представлены первичные документы, подтверждающие прочие расходы по деятельности, облагаемой ФИО8, в том числе счета-фактуры ООО «Кола Дигеста», свидетельствующие о приобретении аналогичного товара для данного вида деятельности и раздельном учете расходов по его приобретению для осуществления деятельности, облагаемой ФИО8 (л.д. 15 оборот, 25, 26 оборот т. 9).

С учетом изложенного суд считает неправомерным исключение налоговым органом из прочих расходов

- за 2004 год расходов в сумме 8 522,88 руб.,

- за 2005 год расходов в сумме 4 315 руб.

и связанного с этим исключение из налоговых вычетов по НДС налога

- за 2004 год в сумме 1 534,12 руб.,

- за 2005 год в сумме 776,7 руб.

Всего с учетом материальных расходов суд считает неправомерным исключение налоговым органом из расходов заявителя:

- за 2004 год расходов в сумме 112 957 руб.,

- за 2005 год расходов в сумме 222 307,37 руб.,

и связанного с этим исключения из налоговых вычетов по НДС налога

- за 2004 год в сумме 20 672,56 руб.,

- за 2005 год в сумме 38 255 руб.

Б) Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом также были исключены из прочих расходов за 2005 год расходы в сумме 109 750 руб. и из налоговых вычетов по НДС налог в сумме 19 755 руб. по счету-фактуре от 28.04.2005 № 242.

Основанием для исключения данных сумм из расходов и налоговых вычетов послужили выводы налогового органа о том, что оплаченные предпринимателем услуги являются расходами по капитальному ремонту арендованного ресторана «Карат», которые в соответствии с частью 1 статьи 616 ГК РФ являются расходами арендодателя.

Суд считает исключение налоговым органом данных сумм из расходов и налоговых вычетов правомерным.

Как следует из материалов дела, по счету-фактуре от 28.04.2005 № 242 заявителем произведена предоплата в сумме 129 505 руб. (в т.ч. НДС – 19 755 руб.) за экспертизу проектной документации по реконструкции ресторана «Карат» (Нивский,12а) (л.д. 44 т. 5).

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ состав расходов индивидуальных предпринимателей, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Согласно пункту 1 статьи 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Положения настоящей статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено (пункт 2 статьи 260 НК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 616 ГК РФ арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды.

Из положений данных статей следует, что капитальный ремонт является обязанностью арендатора, если это предусмотрено договором аренды.

Расходы на ремонт арендованных основных средств являются расходами арендатора, подлежащими включению в состав налоговых вычетов, если договором аренды возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Как следует из материалов дела, по Договору аренды от 30.12.2003 ФИО13 (Арендодатель) сдает в аренду ФИО1 (Арендатор) на срок с 1.01.2004 по 31.12.2005 здание по адресу пр. Нивский, 12А /Ресторан «Карат»/ и встроенное нежилое помещение по адресу ул. Энергетиков, д. 27 /Магазин/ (л.д. 104 оборот т. 3).

В соответствии с пунктом 3 данного Договора (с изменениями, внесенными с 1.01.2005) Арендатор обязан за свой счет производить все затраты на содержание помещений (коммунальные платежи, услуги связи, текущий ремонт, замена любого износившегося оборудования и т.д.), а также может производить капитальный ремонт и реконструкцию здания (л.д. 105 т. 3).

Из условий данного Договора следует, что капитальный ремонт и реконструкция арендованных объектов может осуществляться Арендатором.

Возмещение арендодателем расходов на капитальный ремонт договором не предусмотрено.

Следовательно, в соответствии с пунктом 2 статьи 260 НК РФ и условиями Договора аренды расходы на капитальный ремонт ресторана «Карат» признаются для целей налогообложения расходами Арендатора (заявителя).

Вместе с тем, как следует из Договора на проведение экспертизы проектной документации от 20.04.2005 № 236-05, оплаченной заявителем, заказчиком по договору является ФИО13 (собственник ресторана «Карат») (л.д. 103 оборот т. 3, л.д. 44 т. 5).

Предметом договора является экспертиза проектной документации по объекту «Развлекательный комплекс. Г. Полярные Зори (Реконструкция ресторана «Карат»).

Из предмета данного Договора, а также постановления Администрации г. Полярные Зори Мурманской области от 28.12.2005 № 771 и разрешения на строительство от 1.07.2005 № 13 следует, что расходы по оплате экспертизы проектной документации связаны не с капитальным ремонтом, а с реконструкцией ресторана «Карат» в развлекательный комплекс (л.д. 9, 11 т. 6).

Возможность включения расходов по реконструкции основных средств в состав расходов арендатора главой 25 НК РФ не предусмотрена.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Таким образом, к ремонтным относятся такие виды работ, которые не связаны с переустройством существующего основного средства.

Ремонт основных средств не изменяет их первоначальную стоимость и относится для целей налогообложения на расходы арендатора в составе прочих расходов в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Расходы, связанные с реконструкцией изменяют первоначальную стоимость основного средства и уменьшают налоговую базу в составе сумм начисленной и учтенной для целей налогообложения амортизации.

Таким образом, понесенные заявителем расходы связаны не с капитальным ремонтом арендованного основного средства, а с его реконструкцией, расходы на осуществление которой в соответствии с пунктом 2 статьи 257 НК РФ изменяют (увеличивают) первоначальную стоимость основных средств и уменьшают налоговую базу в составе сумм начисленной и учтенной для целей налогообложения амортизации.

В этом случае расходы на реконструкцию основных средств являются расходами арендодателя, как собственника имущества, который вправе учесть их путем начисления амортизации.

При этом условия договора аренды, в соответствии с которым арендатору предоставлено право на проведение реконструкции здания, для целей налогообложения значения не имеют.

Как следует из Договора на проведение экспертизы проектной документации от 20.04.2005 № 236-05, заказчиком по данному договору является ФИО13 (собственник ресторана «Карат») (л.д. 44 т. 5).

Счет на оплату услуг выставлен Исполнителем договора также ФИО13 (л.д. 46 т. 5).

То обстоятельство, что счет-фактура от 20.04.2005 № 242 выставлен Исполнителем договора в адрес ИП ФИО1, не свидетельствует о том, что расходы, связанные с реконструкцией арендованного основного средства для целей налогообложения, для целей налогообложения являются расходами заявителя (л.д.47 т. 5).

Доверенностью от 12.09.2002 ФИО13 уполномочил ФИО1 представлять его интересы по вопросам управления и пользования принадлежащим ему зданием, расположенным по пр. Нивский, 12А (л.д. 192 т. 7).

В соответствии со статьей 182 ГК РФ действия, совершенные заявителем в рамках данной доверенности, создают, изменяют и прекращают права и обязанности ФИО13, а не ФИО1

С учетом изложенного суд считает правомерным исключение налоговым органом расходов, связанных с реконструкцией арендованного основного средства, из состава расходов и налоговых вычетов заявителя.

Ссылка заявителя на Акт зачета взаимных требований от 10.05.2005 № 1, в соответствии с которым ФИО1 погашает перед ФИО13 задолженность по арендной плате по договору № б/н от 30.12.2003 по счету-фактуре от 20.04.2005 № 242 на сумму 129 505 руб. судом не принимается (л.д. 190 т. 7).

Договором аренды от 30.12.2003 б/н обязанность заявителя перед арендодателем по арендной плате не предусмотрена (л.д. 104 оборот т. 3).

Доказательства наличия такой обязанности, а, следовательно, и задолженности по арендной плате, подлежащей погашению путем зачета, заявителем не представлены.

Счет-фактура от 20.04.2005 № 242, на который содержится ссылка в Акте зачета, выставлен за проведение экспертизы, а не ФИО13 в адрес ФИО1 за аренду помещения.

При таких обстоятельствах суд считает неправомерным включение заявителем в состав расходов и налоговых вычетов по налогам сумм, уплаченных им по счету-фактуре от 20.04.2005 № 242.

Заявленные требования в данной части удовлетворению не подлежат.

3) При проведении проверки предпринимателем были представлены дополнительные документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты по НДС, не включенные им в налоговые декларации в состав налоговых вычетов:

- за 2004 год на сумму 121 088,65 руб.,

- за 2005 год на сумму 235 604,83 руб.

На основании данных документов налоговым органом дополнительно включены в расходы заявителя затраты

- за 2004 год в сумме 87 762 руб. (л.д. 14, 40 т. 1);

- за 2005 год в сумме 55 895 руб. (л.д. 25, 44 т. 1).

По дополнительно представленным документам в состав расходов по налогу на доходы и ЕСН налоговым органом не приняты расходы:

- за 2004 год в сумме 33 326,87 руб. (л.д. 21 т. 1, 58-59 т. 2);

- за 2005 год в сумме 179 709,84 руб. (л.д. 61-65, 67 оборот т. 2).

Расшифровка данных расходов, а также сумм НДС, не принятых налоговым органом на основании дополнительно представленных документов, содержится в Приложениях № 2-5, 8-12, 18, 20 к решению (л.д. 58-67 т. 2).

При этом Приложения 8, 12 к решению повторно содержат суммы, указанные в Приложениях 10, 13 к решению.

В судебном заседании 27.05.2007 заявитель уточнил заявленные требования и не оспаривает суммы, указанные в Приложениях 2-5, 8, 9, 11, 12, 18, 20 к решению.

По дополнительно представленным документам заявитель оспаривает только невключение налоговым органом в расходы затрат по приобретению строительных материалов, указанных в Приложении № 10 к решению (л.д. 42 т. 9).

Приложение № 10 к решению содержит наименования и стоимость строительных материалов на сумму 76 195,6 руб., не принятых налоговым органом по дополнительно представленным налогоплательщиком товарным чекам в состав расходов по налогу на доходы и ЕСН (л.д. 63 оборот т. 2).

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что расходы по приобретению строительных материалов связаны с осуществлением деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

Строительные материалы приобретались им для осуществления текущего ремонта принадлежащего ему на праве собственности здания Привокзального рынка по ул. Энергетиков, 20, в котором он осуществляет деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе (сдача торговых мест в аренду и реализация товаров через кафе «Экспресс»).

Заявитель в судебном заседании пояснил, что здание Привокзального рынка 1989 года постройки было перенесено им на другое место. После его введения в эксплуатацию в 2004 году требовалось осуществление дополнительных ремонтных работ. Потолок кафе на втором этаже представлял собой бетонные плиты, пол был бетонный и покрыт линолеумом. Для утепления потолок кафе был обшит ДВП с утеплителем. На пол была положена кафельная плитка. Для изготовления пола в кафе на втором этаже площадью 67 кв.м. было приобретено 75 кв.м кафельной плитки, поскольку ею выкладывались и пороги при входе. На 1 этаже была необходима реставрация цементного пола (изготовление ступенек при входе). Меняли дверные ручки с замками, т.к. предыдущие замки открывались одним ключом. Часть ремонта осуществлял ФИО7 Часть ремонта заявитель осуществлял собственными силами.

В оспариваемом решении налоговый орган ссылается на Акт приемочной комиссии от 27.05.2004 о приемке законченного строительством Привокзального рынка, который, по мнению налогового органа, свидетельствует об отсутствии необходимости в осуществлении ремонта (134,135 т. 1).

Вместе с тем, введение в эксплуатацию объекта капитального строительства не свидетельствует об отсутствии необходимости поддержания данного объекта в исправном состоянии и осуществлении его текущего ремонта.

Как следует из Протокола осмотра Привокзального рынка от 17.05.2007, здание выполнено из металлических конструкций. Стены здания обиты металлическим профилем, покрашено в серый цвет. Помещение имеет три входа. Центральный вход состоит из 2-х дверей (тамбур) (л.д. 128 т. 1).

Помещение рынка оборудовано торговыми местами, сдаваемыми в аренду физическим и юридическим лицам (43 павильона по 10, 9 и 8 кв.м, 16 мест для лоточной торговли).

Торговые места выполнены из гипсокартона, имеют отдельный вход, двери. Каждое торговое место оборудовано, помимо гипсокартоновых стен, стеной из стекла.

Пол выполнен из цемента, покрашен. Торговые места для лоточной торговли выполнены в виде столов, столешница – кафель, стойки их металлического профиля.

На втором этаже площадью 67 кв.м находится кафе на 24 посадочных места. Стены кафе выполнены из панелей (ДВП), пол – кафельная плитка.

В здании имеются 2 санузла, оборудованы унитазами, умывальниками 3 шт.

Доказательства, свидетельствующие о том, что здание Привокзального рынка в 2004 году было сдано в эксплуатацию в том же состоянии, в котором оно находилось на момент осмотра в 2007 году, налоговым органом не представлены.

В качестве доказательств осуществления текущего ремонта в здании Привокзального рынка заявителем представлены Акты об оказанных услугах от 15.06.2005 и 28.12.2005 (л.д. 209 + оборот т. 7).

Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что в данных Актах указан адрес ФИО7, не соответствующих фактическому (квартира № 29 вместо № 25).

По ходатайству представителей ответчика в судебное заседание в качестве свидетеля был вызван ФИО7, который пояснил, что номер квартиры 29 в Актах был указан ошибочно и подтвердил подписание Актов выполненных работ и осуществление им ремонтных работ на Привокзальном рынке, в частности, по укладке кафельной плитки в кафе и при входе, замене дверей, ручек с замками, выключателей, обшивке потолка ДВП, покраске стен, замене светильников, сантехники (унитаза, бочка, раковины), цементированию ступенек при входе.

При этом свидетель указал, что в Актах выполненных работ указаны не все произведенные им работы. В частности, он производил замену не одной, а четырех дверей. В связи с тем, что ФИО1 является его родственником (зятем) и ремонтные работы производились бесплатно, необходимость указания в Актах всех выполненных работ отсутствовала. Работал он как один, так и вместе с ФИО1, часть работ ФИО1 производил собственными силами.

Протокол осмотра от 17.05.2007 и показания свидетеля ФИО7 подтверждают осуществление в здании Привокзального рынка текущего ремонта и обоснованность расходов заявителя по приобретению указанных в Приложении № 10 к решению строительных материалов.

Основанием для отказа в принятии расходов по приобретению строительных материалов и выводов налогового органа о том, что в 2005 году ремонт в торговых точках предпринимателя и на Привокзальном рынке заявителем не осуществлялся, также послужили показания свидетелей, допрошенных при проведении проверки (л.д. 34 т. 1).

Вместе с тем, как следует из протоколов допроса свидетелей, свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, на показания которых ссылается ответчик, работали в магазинах «Продукты» и «Колос» (ФИО8) и в ресторане «Карат», который в 2005 году не работал, и не давали пояснений в отношении ремонта на Привокзальном рынке и в кафе «Экспресс» (ул. Энергетиков, 20) (л.д. 109, 113, 117, 120, 123, 127 , 131, 135, 139, 143, 147 т. 5).

Остальным свидетелям, в том числе работникам кафе «Экспресс», вопросы об осуществлении ремонта не задавались (л.д. 138-148 т. 1).

При таких обстоятельствах показания данных свидетелей не являются доказательством того, что текущий ремонт на Привокзальном рынке не производился.

Допрошенная в судебном заседании 18.03.2008 свидетель ФИО9 (работала кладовщиком) пояснила, что Привокзальный рынок по ул. Энергетиков, 20 находится рядом с вокзалом и имеет большую проходимость. В связи с этим часто ломалась сантехника (унитазы, бочки, смесители) и приходилось ее менять. Постоянно меняли светильники, красили полы (л.д. 50 т. 8).

Свидетель ФИО10 (продавец кафе «Экспресс») пояснила, что после введения рынка в эксплуатацию в здании производился косметический ремонт, меняли раковину.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении заявителем текущего ремонта на Привокзальном рынке.

Доказательства обратного налоговым органом не представлены.

Согласно пункту 1 статьи 221, пункту 1 статьи 260 НК РФ заявитель вправе включить в расходы по налогу на доходы и ЕСН расходы на ремонт основных средств, в том числе сданных в аренду.

Согласно части 2 статьи 616 ГК РФ арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды.

Как следует из представленных заявителем Договоров аренды торговых мест в помещении по ул. Энергетиков, 20 (1 этаж), заявитель (Арендодатель, Управляющий) обязан обеспечивать эксплуатацию и текущий ремонт в сдаваемом в аренду помещении своими силами и за свой счет (л.д. 43, 44 т. 9).

Расходы по осуществлению текущего ремонта кафе «Экспресс» (2 этаж), в котором заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность, также являются расходами заявителя.

Следовательно, поддержание всего здания Привокзального рынка в исправном состоянии, осуществлении в нем текущего ремонта и несение расходов по его проведению являлось обязанностью заявителя.

Необходимость поддержания сдаваемых в аренду торговых мест и кафе «Экспресс» в пригодном для эксплуатации состоянии свидетельствует об обоснованности затрат по приобретению строительных материалов и их производственном характере.

Следовательно, расходы по приобретению строительных материалов для ремонта и поддержания здания рынка в исправном состоянии напрямую связаны с деятельностью налогоплательщика.

Как следует из Книги учета доходов и расходов за 2005 год, Акта учета полноты выручки с применением ККТ, выручка от сдачи в аренду торговых мест на Привокзальном рынке и от деятельности кафе «Экспресс», подлежащих налогообложению по общей системе налогообложения, включалась заявителем в налоговую базу по налогу на доходы, ЕСН по общей системе (л.д. 102 оборот, 149 оборот, 150 т. 2, л.д. 1-4 т. 3, л.д. 125 т. 8).

Следовательно, расходы, связанные с содержанием здания Привокзального рынка и его текущим ремонтом связаны с извлечением заявителем дохода за 2005 год, подлежащего налогообложению по общей системе.

С учетом изложенного суд считает неправомерным невключение налоговым органом по дополнительно представленным документам в состав расходов заявителя по налогу на доходы и ЕСН за 2005 год расходов по приобретению строительных материалов в сумме 76 195,60 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ решение Межрайонной Инспекции ФНС № 6 по Мурманской области от 20.09.2007 № 3752 в части доначисления

- налога на доходы и ЕСН за 2005 год, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из профессиональных налоговых вычетов расходов в сумме 222 307,37 руб. и невключением в состав профессиональных налоговых вычетов расходов в сумме 76 195,60 руб.;

- НДС за 2005 год, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме 38 255 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС № 6 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко