Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель Межаков Виктор Арсентьевич (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Печенгскому району Мурманской области (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) о недействительными решения № 2757 от 30.09.2008 и требования № 491 от 27.11.2008.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что налоговый орган неправомерно доначислил ЕНВД и УСН, сделав вывод о занижении (завышении) величины физического показателя по ЕНВД.

На крытом рынке предпринимателя отсутствуют стационарные торговые места, которые имеют зал обслуживания посетителей, а также магазины и павильоны.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ крытые рынки отнесены к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. В связи с этим сдача в аренду всех торговых мест на крытом рынке подпадает под налогообложение ЕНВД.

Таким образом, у переданных в аренду заявителем в 2006 году четырех торговых мест и в 2007 году пяти торговых мест отсутствуют признаки «магазина» или «павильона» и у налогового органа отсутствовали основания исключать данные торговые места из физического показателя для ЕНВД и облагать доход от сдачи в аренду данных торговых мест по упрощенной системе налогообложения.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на положения статьи 346.27 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) НК РФ, письма ФНС РФ от 15.11.2005 № 22-1-11/2097@, от 28.02.2007 № ММ-8-02/111@ и письмо Департамента таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 07.11.2005 № 03-11-04/03/127.

Налоговый орган неправомерно включил в доход по УСН доход по договорам комиссии, который заявитель не получал. Заявитель не мог осуществлять деятельность по передаче электрической энергии и не имел на это соответствующей лицензии. Услуга по перепродаже электроэнергии заявителем не осуществлялась. Договоры комиссии, как заведомо незаконные, были расторгнуты. Комиссионное вознаграждение заявитель не получал.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению (л.д. 2 т. 1, л.д. 53 т. 3).

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (л.д. 59 т. 1).

В обоснование своих возражений ответчик указал, что при проверке правильности определения величины физического показателя (количества торговых мест, переданных во временное владение) для определения налоговой базы при исчислении ЕНВД заявителем необоснованно занижена величина физического показателя (количество торговых мест) за 2006, 2007 годы, в связи с чем ему правомерно доначислен ЕНВД.

Доказательствами необоснованного занижения заявителем величины физического показателя являются: налоговые декларации по ЕНВД; отчетность лиц, арендующих у заявителя оспариваемые помещения; договоры аренды; технический паспорт от 18.07.2005; протокол осмотра помещения.

Кроме того, доход, полученный заявителем от сдачи в аренду помещений, имеющих торговые залы, подлежит налогообложению по упрощенной системе налогообложения, а не по ЕНВД.

В качестве инвентаризационного документа, подтверждающего тот факт, что в передаваемых в аренду торговых помещениях выделены торговые залы, служит технический паспорт от 18.07.2005 с поэтажным планом и экспликацией к нему, предоставленный Никельским ГУПТИ МО.

Таким образом, деятельность заявителя по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест под организацию магазинов и самих магазинов, их частей и других объектов организации торговли, относящихся к стационарной торговой сети, имеющий торговые залы (залы обслуживания посетителей), не может переводиться на уплату ЕНВД.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности применения налогового законодательства по ЕНВД, упрощенной системе налогообложения за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт № 52 от 08.09.2008 (л.д. 107 т. 1).

В установленный статьей 100 НК РФ срок предпринимателем в Инспекцию были представлены возражения на Акт проверки.

Уведомлением от 17.09.2008 заявитель был приглашен на рассмотрение материалов проверки на 30.09.2008 в 16 час. 00 мин. (л.д. 124 т. 1).

Материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены налоговым органом 30.09.2008 в присутствии представителей заявителя (л.д. 9 т. 1).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя 30.09.2008 начальником Инспекции было принято решение № 2757, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату сумм ЕНВД, в виде взыскания штрафа в размере 752 руб. 20 коп.,

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – единый налог), в виде взыскания штрафа в сумме 15 962 руб. 80 коп.,

- пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде взыскания штрафа в сумме 54 429 руб. 60 коп. (л.д. 9 т. 1).

Данным решением заявителю предложено уплатить:

- ЕНВД в сумме 3 761 руб. и соответствующие пени в сумме 818 руб. 57 коп.;

- единый налог в сумме 13 007 руб. 05 коп. и соответствующие пени в сумме 79 814 руб.

На основании данного решения Инспекцией в адрес предпринимателя было направлено требование № 491 от 27.11.2008 об уплате недоимки по налогу, пеней и штрафа в срок до 18.12.2008 (л.д. 29 т. 1).

Не согласившись с решением налогового органа от 30.09.2008 № 2757 и требованием № 491 от 27.11.2008, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, заявитель имеет в собственности здание Крытого рынка общей площадью 1755, 9 кв.м, площадь пристроек 18 кв. м, расположенное в г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 44-48 т. 1).

В проверяемом периоде заявитель осуществлял деятельность по сдаче в аренду помещений, расположенных на территории Крытого рынка.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Аналогичные положения содержит подпункт 13 (14) пункта 2 Решения Печенгской районной Думы от 20.09.2005 N 200 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности», с изменениями, внесенными решениями Совета депутатов муниципального образования Печенгский муниципальный район от 25.11.2005 № 223 (с 1.01.2006) и от 27.02.2007 № 156 (подпункт 14 с 1.01.2007).

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.26 НК РФ для исчисления суммы единого налога в отношении данного вида предпринимательской деятельности применяется физический показатель «количество торговых мест, переданных во временное владение или пользование другим хозяйствующим субъектам».

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления ЕНВД за 2, 3 и 4 кварталы 2006 года послужили выводы налогового органа о занижении заявителем физического показателя по ЕНВД на 8 торговых мест (л.д. 11 т. 1).

По данным налогоплательщика физический показатель составил 41 торговое место. По данным налогового органа – 49 торговых мест (л.д. 144, 146 т. 1).

При проведении проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемых налоговых периодах на основании 47-ми договоров аренды заявителем были сданы в аренду 53 торговых места, т.е. на 12 торговых мест больше, чем указано налогоплательщиком в налоговой декларации (53 – 41) (л.д. 146 т. 1).

Из них 4 места, по мнению налогового органа, фактически представляют собой магазины и павильоны, в связи с чем сдача данных мест в аренду не подпадает под деятельность, облагаемую ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе налогообложения (Литвиненко С.П., Худякова Е.Г., Норенко Н.Н., ООО «Торбек»).

Данные выводы налогового органа послужили основанием для увеличения физического показателя на 8 торговых мест (12 – 4).

I). Как следует из составленных сторонами реестров арендаторов, разногласия по количеству торговых мест возникли в отношении 12-ти торговых мест (л.д. 144, 146 т. 1, л.д. 61 т. 3).

В частности, налоговым органом увеличен физический показатель на

- 8 торговых мест, сданных в аренду ИП Джафарову Ш.С., ИП Лебедевой Ю.Е., Лебедевой О.Е., Синелевой С.В., Семенову А.Г., Никитину В.Н., Чапля О.Б., Кельмаковой В.Д., Калацкой Т.А., Мельникову А.Т.;

- 1 торговое место, сданное в аренду ООО «Евролайн»;

- 3 торговых мест, сданных в аренду Беляевой Л.И., Леушину В.В., Чернышовой Т.В., Чернышову А.В.

1) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора аренды от 1.04.2006 № 29/33-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Джафарову Ш.С. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 29/33 площадью 13 и 8 кв.м, расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 13 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место (№ 33), налоговый орган – 2 торговых места (№№ 29, 33) (л.д. 144, 146 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещение № 29 («торговая») территориально обособлено от помещения № 33 («торговая») коридором и другими помещениями (л.д. 32, 34, 68 оборот, 70 т. 1).

В представленном заявителем плане данные помещения также территориально обособлены (л.д. 40 т. 1).

В реестре торговых мест заявитель указал, что Джафарову Ш.С. было сдано в аренду только помещение № 33. Помещение № 29 сдано в аренду Подлубной Г.М. (л.д. 40, 144 т. 1, л.д. 61 т. 3).

В качестве доказательства сдачи Джафарову Ш.С. в аренду помещения № 33 заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 33-2 (оригинал и копия) (л.д. 65 т. 3, л.д. 62 т. 4).

В качестве доказательства сдачи в аренду помещения № 28/29 Подлубной Г.М. заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 28/29-2. (оригинал и копия) (л.д. 75 т. 3, л.д. 72 т. 4).

По договору от 1.04.2006 № 28-2, копия которого представлена налоговым органом, Подлубной Г.М. сдано в аренду помещение № 28 площадью 13 кв.м (согласно плана БТИ) (л.д. 47 т. 2, л.д. 34 т. 1).

Представленный заявителем оригинал договора подтверждает факт сдачи в аренду ИП Джафарову Ш.С. одного торгового места № 33.

Как следует из налоговых деклараций, Джафаров Ш.С. применял физический показатель 1 торговое место (л.д. 49-59 т. 5).

2) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора аренды от 1.04.2006 № 7/22-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Лебедевой Ю.Е. (Арендатор) нестационарные торговые места под № 7 (13 кв.м); № 22 (13 кв.м), расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 33 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место (№ 22), налоговый орган – 2 торговых места (№ 7 + № 22) (л.д. 144, 146 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещение № 7 («торговая») территориально обособлено от помещения № 22 («торговая») коридором и другими помещениями (л.д. 31 оборот, 34, 68 оборот, 69, 70 т. 1).

В представленном заявителем плане данные помещения также территориально обособлены (л.д. 40 т. 1).

В реестре торговых мест заявитель указал, что Лебедевой Ю. было сдано в аренду только помещение № 22. Помещение № 7 вместе с помещениями №№ 6, 8 сдано в аренду Лебедевой О.Е. (л.д. 40, 144 т. 1, л.д. 61 т. 3).

В качестве доказательства сдачи Лебедевой Ю. Е. в аренду помещения № 22 заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 22-2 (оригинал и копия) (л.д. 67 т. 3, л.д. 64 т. 4).

В качестве доказательства сдачи в аренду помещения № 7 Лебедевой О.Е. заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 6/7/8-2 (оригинал и копия) (л.д. 69 т. 3, л.д. 66 т. 4).

По договору от 1.04.2006 № 6/17/42-2, копия которого представлена налоговым органом, Лебедевой О.Е. сданы в аренду помещения № 6/17/42 площадью 26 кв.м, 13 кв.м, 11 кв.м (согласно плана БТИ) (л.д. 35 т. 2, л.д. 34 т. 1).

Представленный заявителем оригинал договора подтверждает факт сдачи в аренду ИП Лебедевой Ю.Е. одного торгового места № 22.

Как следует из налоговых деклараций, Лебедева Ю.Е. применяла физический показатель 1 торговое место (л.д. 7-15 т. 5).

3) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 6/17/42-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Лебедевой О.Е. (Арендатор) нестационарные торговые места № 6/17/42 площадью 26 кв.м, 13 кв.м, 11 кв.м (согласно плана БТИ) расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 35 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место (№№ 6/7/8), налоговый орган – 3 торговых места (№№ 6, 17, 42) (л.д. 144, 146 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещение № 6 («торговая») территориально обособлено от помещения № 42 («торговая») коридором и перегородками, помещения №№ 6 и № 42 территориально обособлены от помещения № 17 («торговая») коридорами и другими помещениями (л.д. 31 оборот, 32, 34, 68, 69, 70 т. 1).

В представленном заявителем плане данные помещения также территориально обособлены (л.д. 40 т. 1).

В реестре торговых мест заявитель указал, что Лебедевой О. Е. были сданы в аренду помещения №№ 6/7/8, которые в плане заявителя являются единым помещением и перегородками не разделены. Помещение № 17 вместе с помещением № 18 сдано в аренду Гуцолу Н.Н.; помещение № 42 вместе с помещением № 43 сдано в аренду Синелевой С.В. (л.д. 40, 144 т. 1, л.д. 61 т. 3).

В качестве доказательства сдачи в аренду Лебедевой О.Е. торгового места № 6/7/8 заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 6/7/8-2 (оригинал и копия) (л.д. 69 т. 3, л.д. 66 т. 4).

По договору от 1.04.2006 № 18-48-49-1, копия которого представлена налоговым органом, Гуцолу Н.Н. (Арендатор) сданы в аренду помещения №№ 18, 48, 49 площадью 13, 20, 14 кв.м (л.д. 9 т. 2).

По договору от 1.04.2006 № 08/43-2, копия которого представлена налоговым органом, Синелевой С.В. сданы в аренду помещения № 08 (13 кв.м) и № 43 (12,3 кв.м) на 1-м этаже (согласно плана БТИ) (л.д. 55 т. 2).

Заявителем представлены оригиналы и копии договоров аренды торговых мест, подтверждающие сдачу в аренду Гуцолу Н.Н. помещения № 17, Синелевой С.В. помещения № 42 (л.д. 63, 71 т. 3, л.д. 60, 68 т. 4).

Представленный заявителем оригинал договора подтверждает факт сдачи в аренду ИП Лебедевой О.Е. помещений № 6/7/8, которые на плане ГУПТИ МО г. Никель расположены рядом, на плане заявителя являются единым помещением (л.д. 40 т. 1, л.д. 47 т. 3).

Как следует из налоговых деклараций, Лебедева О.Е. применяла физический показатель 1 торговое место (л.д. 114-122 т. 4).

4) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 08/43-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Синелевой С.В. (Арендатор) нестационарные торговые места под № 08 (13 кв.м) и № 43 (12,3 кв.м) (согласно плана БТИ), расположенные в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 55 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место (№№ 42/43), налоговый орган – 2 торговых места (№№ 08,43) (л.д. 144, 146 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещение № 8 («торговая») территориально обособлено от помещения № 43 («торговая») коридором и перегородками (л.д. 31 оборот, 32, 34, 68, 69, 70 т. 1).

В представленном заявителем плане данные помещения также территориально обособлены (л.д. 40 т. 1).

В реестре торговых мест заявитель указал, что Синелевой С.В. были сданы в аренду помещения №№ 42/43, которые на плане заявителя являются единым помещением и перегородками не разделены. Помещение № 8 вместе с помещениями № 6, 7 сданы в аренду Лебедевой О.Е. (л.д. 40, 144 т. 1, л.д. 61 т. 3).

В качестве доказательства сдачи в аренду Синелевой С.В. торгового места № 42/43 заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 42/43-2 (оригинал и копия) (л.д. 71 т. 3, л.д. 68 т. 4).

По договору от 1.04.2006 № 6/17/42-2, копия которого представлена налоговым органом, Лебедевой О.Е. сданы в аренду помещения №№ 6/17/42 площадью 26 кв.м, 13 кв.м, 11 кв.м (л.д. 35 т. 2).

В качестве доказательства сдачи в аренду Лебедевой О.Е. помещения № 8 заявителем представлен договор от 1.04.2006 № 6/7/8-2 (оригинал и копия) (л.д. 69 т. 3, л.д. 66 т. 4).

Представленный заявителем оригинал договора подтверждает факт сдачи в аренду Синелевой С.В. помещений № 42/43, которые на плане ГУПТИ МО г. Никель расположены рядом, на плане заявителя являются единым помещением (л.д. 40 т. 1, л.д. 47 т. 3).

Как следует из налоговых деклараций, Синелева С.В. применяла физический показатель 1 торговое место (л.д. 84-98 т. 5).

5) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 19-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Никитину В.Н. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 19 площадью 16,6 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 59 т. 2).

Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 20,21-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Семенову А.Г. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 20/21 общей площадью 26 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 57 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место, сданное Семенову А.Г. (№№ 19/20/21), налоговый орган – 2 торговых места (Никитину В.Н. № 19 + Семенову А.Г. № 20,21) (л.д. 146 т. 1, л.д. 61 т. 3).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещения № 19, 20, 21 расположены рядом и обособлены перегородками (л.д. 34, 70 т. 1).

В представленном заявителем плане данные помещения являются единым помещением, не обособлены и не имеют перегородок (л.д. 40 т. 1).

В первом реестре торговых мест заявитель указал, что помещения № 19/20/21 были сданы в аренду Никитину В.Н. и Семенову А.Г. (л.д. 144 т. 1).

Во втором реестре торговых мест заявитель указал, что помещения № 19/20/21 были сданы в аренду только Семенову А.Г., и пояснил, что Никитину В.Н. в 2006 году помещения в аренду не сдавались (л.д. 61 т. 3, л.д. 40 т. 4).

Из налоговой отчетности Никитина В.Н. невозможно установить, какое торговое место он использовал (л.д. 123-137 т. 4). В качестве свидетеля Никитин В.Н. в порядке статьи 90 НК РФ налоговым органом не опрашивался.

В качестве доказательства сдачи в аренду Семенову А.Г. торгового места под №№ 19/20/21, которое в плане заявителя является единым помещением, представитель заявителя представил оригинал и копию договора от 1.04.2006 № 19/20/21-2 (л.д. 73 т. 3, л.д. 70 т. 4).

6) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 19-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Кельмаковой В.Д. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 25 площадью 8 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 21 т. 2).

Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 26-2, Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Чапля О.Б. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 26 площадью 13 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в виде торгового киоска на 1 этаже Крытого рынка по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная (л.д. 71 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место, сданное ИП Чапля О.Б. (№№ 25,26), налоговый орган – 2 торговых места (Кельмаковой В.Д. № 25 + Чапля О.Б. № 26) (л.д. 146 т. 1, л.д. 61 т. 3).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещения №№ 25, 26 расположены рядом и обособлены перегородками (л.д. 34, 70 т. 1).

В первом реестре торговых мест заявитель указал, что помещения № 25/26 были сданы в аренду Кельмаковой В.Д. и Чапля О.Б. (л.д. 144 т. 1).

Во втором реестре торговых мест заявитель указал, что помещения № 25/26 были сданы в аренду только Чапля О.Б., и пояснил, что Кельмаковой В.Д. в 2006 году помещения в аренду не сдавались (л.д. 61 т. 3, л.д. 40 т. 4).

Из налоговой отчетности Кельмаковой В.Д. невозможно установить, какое торговое место она использовала (л.д. 34-48 т. 5). В качестве свидетеля Кельмакова В.Д. в порядке статьи 90 НК РФ налоговым органом не опрашивалась.

В качестве доказательства сдачи в аренду ИП Чапля О.Б. торгового места под №№ 25,26, которое в плане заявителя является единым помещением, представитель заявителя представил оригинал и копию договора от 1.04.2006 № 25/26-2 (л.д. 77 т. 3, л.д. 74 т. 4).

7) Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 31-2, Мельникову А.Т. сдано в аренду нестационарное торговое место на 1-ом этаже под № 31 площадью 13 кв.м (л.д. 39 т. 2).

Как следует из представленной налоговым органом копии Договора от 1.04.2006 № 30-2, Калацкой Т.А. сдано в аренду нестационарное торговое место на 1-ом этаже под № 30 площадью 13 кв.м (л.д. 19 т. 2).

Заявитель при исчислении налоговой базы использовал физический показатель 1 торговое место, сданное Калацкой Т.А (№№ 30/31), налоговый орган – 2 торговых места (Калацкой Т.А № 30 + Мельникову А.Т. № 31) (л.д. 146 т. 1, л.д. 61 т. 3).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана 1-го этажа Крытого рынка, помещения №№ 30, 31 расположены рядом и обособлены перегородками (л.д. 34, 70 т. 1).

В первом реестре торговых мест заявитель указал, что помещения № 30/31 были сданы в аренду Мельникову А.Т. и Калацкой Т.А. (л.д. 144 т. 1).

Во втором реестре торговых мест заявитель указал, что помещения № 30/31 были сданы в аренду только Калацкой Т.А. и пояснил, что Мельникову А.Т. в 2006 году помещения в аренду не сдавались (л.д. 61 т. 3, л.д. 40 т. 4).

В качестве доказательства сдачи в аренду Калацкой Т.А. торгового места № 30/31, которое в плане заявителя является единым помещением, представитель заявителя представил оригинал и копию договора от 1.04.2006 № 30/31-2 (л.д. 79 т. 3, л.д. 76 т. 4).

В соответствии с частью 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Представленные представителем заявителя оригиналы договоров аренды торговых мест и их копии не тождественны копиям договоров аренды, представленным налоговым органом.

Оригиналы договоров аренды ответчиком не представлены, поскольку в соответствии со статьей 93 НК РФ были получены от налогоплательщика в копиях.

В нарушение пункта 2 статьи 93 НК РФ представленные налоговым органом копии договоров проверяемым лицом (заявителем) не заверены, в связи с чем не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами по делу.

Поскольку установить подлинное содержание договоров возможно с помощью другой стороны договоров определениями суда от 4 и 25.02.2009 в соответствии с частью 2 статьи 88 АПК РФ суд по своей инициативе дважды вызывал в судебное заседание в качестве свидетелей индивидуальных предпринимателей, участвовавших в составлении данных договоров, предложив им представить оригиналы договоров аренды торговых мест за 2006, 2007 годы, заключенных с Межаковым В.А. (л.д. 43 т. 4, л.д. 29 т. 6).

Свидетели в судебные заседания не явились. С учетом мнения представителей сторон, суд рассмотрел дело в их отсутствие на основании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со статьей 68, частью 6 статьи 71 АПК РФ суд не принимает в качестве доказательств представленные налоговым органом копии договоров аренды торговых мест и может считать доказанным факт сдачи заявителем в аренду дополнительно включенных налоговым органом в физический показатель 8-ми торговых мест, подтвержденный только копией документа.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Доказательства правомерности увеличения физического показателя на 8 торговых мест налоговый орган не представил.

В нарушение пункта 2 статьи 93 НК РФ налоговый орган при проведении проверки принял от налогоплательщика не заверенные им копии договоров (л.д. 118 т. 3).

Осмотр спорных помещений в порядке статьи 92 НК РФ налоговым органом не производился.

Предприниматели – арендаторы в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетелей не опрашивались.

Инициативу о вызове данных предпринимателей в судебное заседание в качестве свидетелей для установления подлинного содержания договоров аренды представители налогового органа не проявили, считали возможным рассмотреть дело без вызова и в отсутствие неявившихся свидетелей, в связи с чем суд вызвал данных свидетелей по собственной инициативе (л.д. 42 т. 4, л.д. 28 т. 6).

При таких обстоятельствах суд принимает представленные заявителем оригиналы договоров в качестве доказательств сдачи в аренду 7 торговых мест, как и указано в декларациях заявителя, в т.ч. ИП Джафарову Ш.С. (№ 33), ИП Лебедевой Ю.Е. (№ 22), Лебедевой О.Е. (№ 6/7/8), Синелевой С.В. (№ 42/43), Семенову А.Г. (№№ 19/20/21), ИП Чапля О.Б. (№№ 25,26), Калацкой Т.А. (№ 30/31).

В договорах, заключенных с Лебедевой О.Е. (№ 6/7/8), Синелевой С.В. (№ 42/43), Семеновым А.Г. (№№ 19/20/21), ИП Чапля О.Б. (№№ 25,26), Калацкой Т.А. (№ 30/31), содержится указание на сдачу в аренду помещений в качестве одного торгового места. В представленном заявителе плане данные помещения объединены и представляют собой единое помещение.

Доказательства обратного налоговый орган не представил.

С учетом изложенного суд считает неправомерным увеличение налоговым органом физического показателя по ЕНВД на 8 торговых мест.

Как следует из представленных расшифровок, налоговым органом включено в физический показатель торговое место под № 1 общей площадью 45 кв.м, сданное в аренду ООО «Евролайн» на основании договора от 1.04.2006 № 1-2у (л.д. 146 т. 1, л.д. 83 т. 2).

Представитель заявителя факт сдачи данному Обществу торгового места на территории Крытого рынка и получение дохода от сдачи в аренду торгового места отрицает и пояснил, что вышеназванный договор был заключен с ООО «Евролайн» для возможности оплаты за потребленную электроэнергию и оплату коммунальных услуг через счет ИП Межакова В.А.

Фактически ООО «Евролайн» осуществлял предпринимательскую деятельность вне территории рынка, в собственном помещении, расположенном на улице на земельном участке, право собственности на которые заявитель не имел (л.д. 65 т. 6).

Согласно плана и экспликации, помещение № 1 в цокольном этаже поименован «разгрузочная 36,7 кв.м», на 1 этаже «тамбур 5, 5 кв.м» (л.д. 49, 49 оборот т. 3).

Какое помещение фактически было сдано в аренду ООО «Евролайн», представители ответчика пояснить не смогли.

В налоговых декларациях ООО «Евролайн» указывало другой адрес места осуществления деятельности и применял физический показатель от 4 до 6 (л.д. 138-151 т. 4, л.д. 1 т. 5).

Доказательства сдачи заявителем в аренду ООО «Евролайн» стационарного торгового места, расположенного на Крытом рынке, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах увеличение налоговым органом физического показателя по ЕНВД на торговое место, сданное в аренду ООО «Евролайн», является неправомерным.

На основании Договора аренды от 1.04.2006 № 26/3/4-2 заявитель сдал в аренду Беляевой Л.И. торговое место под № 26/3/4 – 10 кв.м; подсобное помещение № 25 в цокольном этаже (л.д. 75 т. 2).

На основании Договора аренды от 1.04.2006 № 26/5 заявитель сдал в аренду Леушину В.В. торговое место под № 26/5 – 6 кв.м в цокольном этаже (л.д. 81 т. 2).

На основании Договора аренды от 1.04.2006 № 26/1/2-2 заявитель сдал в аренду Чернышовой Т.В. торговое место под № 26/1/2 – 8 кв.м в цокольном этаже (л.д. 79 т. 2).

На основании Договора аренды от 1.04.2006 № 26/6/7/8-1 заявитель сдал в аренду Чернышову А.В. торговое место под № 26/6/7/8 – 12 кв.м в цокольном этаже (л.д. 77 т. 2).

Факт заключения данных договоров и сдачи в аренду предпринимателям указанных в них торговых мест заявитель не отрицает, однако включил помещение № 26 в цокольном этаже в физический показатель по ЕНВД в качестве одного торгового места.

Представитель заявителя считает, что поскольку в помещении № 26 арендованные предпринимателями места конструктивно не обособлены, данное помещение является одним торговым местом независимо от количества лиц, которые в данном помещении арендуют места для торговли (л.д. 145 т. 1, л.д. 41 т. 4).

При этом представитель заявителя пояснил, что все четыре предпринимателя самостоятельно осуществляли предпринимательскую деятельность на арендованных местах и каждый из них имел в помещении № 26 свое место для торговли (л.д. 41 т. 4).

Налоговый орган на основании вышеназванных договоров увеличил физический показатель на 3 торговых места.

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана цокольного этажа Крытого рынка, помещение № 26 площадью 139,3 кв.м представляет собой единое помещение (л.д. 33, 41, 71 т. 1).

Вместе с тем, конструктивная обособленность торговых мест в помещении, в котором они расположены, не является условием для отнесения арендованного для торговли места к «торговому месту».

Согласно статье 346.27 НК РФ торговое место – место (а не обособленное помещение), используемое для совершения сделок купли-продажи.

В данном случае сданные в аренду разным предпринимателям, самостоятельно и отдельно осуществляющим предпринимательскую деятельность, торговые места отдельно используются данными предпринимателями для совершения сделок купли-продажи, в связи с чем представляют собой отдельные торговые места и правомерно включены налоговым органом в физический показатель для исчисления налоговой базы по налогу как 4 торговых места.

Как следует из налоговых деклараций, каждый из предпринимателей самостоятельно отчитывался в налоговом органе с применением физического показателя 1 торговое место (л.д. 16-33, 99-145 т. 5).

При таких обстоятельствах суд считает правомерным увеличение налоговым органом физического показателя по ЕНВД за 2, 3 и 4 кварталы 2006 года на 3 торговых места.

Вместе с тем, увеличение физического показателя за данные налоговые периоды на 3 торговых места не влекут доначисление ЕНВД.

В оспариваемом решении налоговым органом произведен расчет налога с применением К2 в меньшем размере, чем применен заявителем (0,87 за 2 квартал 2006 года и 0,86 за 3 и 4 кварталы 2006 года) (л.д. 12, 13 т. 1).

При перерасчете суммы налога с применением К2, указанного в решении, размер ЕНВД с применением физического показателя 44 торговых места (41+3) составил:

- за 2 квартал 2006 года в сумме 116 998,99 руб. (6000 х 44 х 1,132 х 0,87 х 3 х 15%);

- за 3 и 4 кварталы 2006 года по 115 654,18 руб. (6000 х 44 х 1,132 х 0,86 х 3 х 15%).

Заявителем исчислен ЕНВД за данные налоговые периоды в большем размере, а именно,

- за 2 квартал 2006 года в сумме 125 312 руб.;

- за 3 квартал 2006 года в сумме 125 312 руб.;

- за 4 квартал 2006 года в сумме 125 012 руб. (л.д. 12, 13 т. 1).

С учетом изложенного суд считает неправомерным доначисление оспариваемым решением ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2006 года в сумме 11 652 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций.

Оспариваемое решение в данной части не соответствует положениям Налогового кодекса РФ и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

За 2007 год заявителю ЕНВД доначислен не был, в связи с чем заявление об оспаривании решения в данной части не носит экономический характер. Оспариваемое решение в части выводов налогового органа о завышении ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2007 год в сумме 7 891 руб. не нарушает права и законные интересы заявителя и не возлагает на него дополнительную обязанность по уплате налога (л.д. 16 т. 1).

II). Как следует из оспариваемого решения, физический показатель по ЕНВД был уменьшен налоговым органом

- в 2006 году на 4 торговых места, сданных в аренду Литвиненко С.П., Худякова Е.Г., Норенко Н.Н. и ООО «Торбек» (л.д. 11, 146 т. 1);

- в 2007 году на 5 торговых мест, сданных в аренду тем же лицам, а также ИП Захарченко Д.П. (л.д. 15 т. 1, л.д. 89 т. 2).

Доход от сдачи в аренду помещений данным лицам был включен налоговым органом в доход заявителя по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), что явилось основанием для доначисления заявителю УСН за 2006, 2007 годы (л.д. 18 - 20 т. 1).

Налоговый орган сделал вывод о том, что сданные в аренду данным лицам помещения, расположенные в здании Крытого рынка, не отвечают понятию «торговое место», а фактически представляют собой «магазины» и «павильоны», в связи с чем их сдача в аренду не является деятельностью, облагаемой в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе налогообложения, которая применялась заявителем в проверяемом периоде.

1) По Договорам аренды от 1.04.2006 № 09-1 и от 1.01.2007 № 09-3 Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Литвиненко С.П. (Арендатор) стационарное торговое место № 9 площадью 65,3 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в цокольном этаже помещения Крытого рынка в виде торгового помещения, рассчитанное на одно рабочее место продавца для розничной торговли непродовольственными товарами полезной площадью 25 кв.м (л.д. 91, 93 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана цокольного этажа помещение под № 9 («торговая») представляет собой единое помещение и имеет основную площадь 65,3 кв.м, (л.д. 31, 33, 41, 43 т. 1, л.д. 48, 49 т. 3).

План заявителя содержит те же сведения (л.д. 41 т. 1).

2) По Договорам аренды от 1.04.2006 № 11-2 и от 1.01.2007 № 11-3 Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Худяковой Е.Г. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 11 площадью 100 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в цокольном этаже в помещении Крытого рынка, для розничной торговли непродовольственными товарами (л.д. 81, 83 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана цокольного этажа Крытого рынка, помещение № 11 («торговая») имеет площадь 87,2 кв.м.

Как следует из пояснений представителя заявителя, Худяковой Е.Г. было сдано в аренду также помещение под № 12 («кабинет») площадью 14 кв.м. без окон и выхода в коридор. Дверь из помещения № 12 выходит в помещение № 11 (л.д. 41 т. 4).

На плане БТИ помещение № 12 обособлено от помещения № 11 перегородкой, выход в коридор не имеет, имеет выход в помещение № 11 (л.д. 31, 33, 41, 69 оборот, 71 т. 1, л.д. 48, 49 т. 3).

3) По Договорам аренды от 1.08.2006 № 13/14-2 и от 1.01.2007 № 13/14-3 Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Норенко Н.Н. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 13/14 площадью 94 кв.м; помещение для холодильной установки под № 15 площадью 5 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в цокольном этаже в помещении Крытого рынка, для рознично-оптовой торговли продовольственными товарами (л.д. 85, 87 т. 1).

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана цокольного этажа Крытого рынка, помещения № 13, 14 большую, чем указано в договоре общую площадь - 125,4 кв.м, в т.ч. № 13 («торговая») - 46,9 кв.м, № 14 («склад») – 78,5 кв.м (л.д. 31, 33, 41, 43, 69 оборот, 71 т. 1, л.д. 48, 49 т. 3).

Помещение № 15 («склад-холодильник») также имеет большую чем в договоре площадь - 16,2 кв.м, находится напротив помещения № 13, рядом с помещением № 14. Все 3 помещения имеют отдельный выход в коридор (л.д. 31.33, 69 оборот, 71 т. 1, л.д. 48 т. 3).

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что площадь 94 кв.м, указанная в договоре с Норенко Н.Н., составляет площадь помещения № 13, часть площади помещения № 14, которая использовалась Норенко Н.Н. под склад. В проверяемом периоде помещение № 14 в основном пустовало. Дверь между помещениями № 13 и № 14 отсутствовала. У Норенко Н.Н. работал один продавец, который находился в помещении № 13 (л.д. 44 т. 4).

Остальная часть площади помещений № 14 и 15, не указанная в договоре, использовалась для собственных нужд рынка в качестве подсобных помещений для хранения строительных материалов, инвентаря и инструмента. Помещение № 15 (в нем хранится неисправная холодильная установка) представляет собой пространство под лестницей и использовать его в качестве торгового места не представляется возможным (л.д. 58 т. 4).

В 2007 году часть помещения № 14 (№ 14а) площадью 32 кв.м также была сдана в аренду Захарченко Д.П. (л.д. 89 т. 1).

4) По Договору аренды от 1.02.2006 Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду ООО «Торбек» (Арендатор) часть здания Крытого рынка, расположенного по адресу: г. Заполярный, ул. Юбилейная, 14-А, общей площадью 19 кв.м, в т.ч. торговой площадью 16,3 кв.м в целях размещения салона для розничной продажи мобильных телефонов и аксессуаров, а также для обслуживания клиентов организации-арендатора (л.д. 75 т. 1).

Договор заключен на срок с 1.02.2006 по 25.01.2007, который продлен Дополнительным соглашением № 1 от 26.01.2007 до 24.01.2008 (л.д. 76, 79 т. 1).

Сданное в аренду помещение указано в реестре заявителя под № 7 (цокольный этаж) (л.д. 144 т. 1, л.д. 87 т. 2). Сдача заявителем в аренду ООО «Торбек» помещения № 7 (цоколь) налоговым органом не оспаривается.

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана цокольного этажа Крытого рынка, помещение № 7 (торговый) имеет площадь 16,3 кв.м. (л.д. 31, 33, 41, 43, 69 оборот, 71 т. 1).

Как следует из пояснений представителя заявителя, дополнительно сданная в аренду площадь 2, 7 кв.м является помещением под № 8 и отгорожено от помещения № 7 перегородкой (в экспликации «подсобное» площадь 2,8 кв.м) (л.д. 41 т. 4).

Как следует из пояснений представителей ответчика, помещение, арендованное ООО «Торбек», имеет одно место продавца (л.д. 41 т. 4).

5) По Договору аренды от 1.01.2007 № 14а-3 Межаков В.А. (Арендодатель) сдал в аренду Захарченко Д.П. (Арендатор) нестационарное торговое место под № 14а общей площадью 32 кв.м, из них полезной 20 кв.м (согласно плана БТИ), расположенное в цокольном этаже в помещении Крытого рынка, для розничной торговли непродовольственными товарами (л.д. 89 т. 1).

В техническом паспорте, экспликации и плане цокольного этажа помещение под № 14а не выделено (л.д. 31, 33, 41, 43, 69 оборот, 71 т. 1).

Как следует из пояснений представителя заявителя, данное помещение является частью помещения № 14.

При проведении проверки налоговым органом был проведен осмотр торгового центра «Океан» (в проверяемом периоде Крытый рынок), расположенного по адресу г. Заполярный, ул. Юбилейная, 14а, по результатам которого составлен Протокол осмотра от 22.08.2008 (л.д. 95 т. 1).

В результате осмотра было установлено, что здание торгового центра обеспечено торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для хранения товаров и подготовке их к продаже.

Здание торгового центра используется Межаковым В.А. для оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест.

В цокольной части торгового центра расположены как магазины, так и торговые места, не имеющие торговых залов обслуживания посетителей.

К магазинам относятся 7 помещений, обозначенные в техническом паспорте под номерами 7; 9; 11-12; 13; 14; 16; 16а. Данные помещения используются ИП Литвиненко С.П., Норенко Н.Н., Худяковой Е.Г., Агашковой Ю.В., Куликовым К.В., Поярковой В.В., «Торбек».

Помещение № 26, расположенное в цокольной части торгового центра, сдается нескольким индивидуальным предпринимателям под торговые места, используемые для продажи продуктов питания.

В цокольной части здания расположен платный туалет.

К протоколу осмотра приложены фотографии с изображением наименований «Автомагазин», «Магазин продтовары», помещений, имеющих проходы для посетителей (перед (между) витринами с продуктами, с дисками, в помещении с одеждой) (л.д. 99-102 т. 1).

В замечаниях к протоколу осмотра представитель заявителя Бекетов А.И. указал, что в торговом центре «Океан» торговых мест нет. Во временное владение (аренду) передаются (по цокольному помещению) павильоны, магазины и части торговых залов магазинов. По 1 этажу – торговые части торгового зала (л.д. 103 т. 1).

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что эти замечания относятся к торговому центру «Океан» (ранее – Крытый рынок) по состоянию на 2008 год. Назначение данного здания в 2008 году изменилось, был выдан новый техпаспорт. Изменилось название и назначение здания и оно было зарегистрировано в качестве магазина. В 2006, 2007 годах данное здание было Крытым рынком (л.д. 41 т. 4).

На основании вышеназванных документов налоговый орган сделал вывод о том, что указанные в договорах аренды помещения представляют собой «магазины» и «павильоны», не отвечают понятию «торговое место», в связи с чем их сдача в аренду не является деятельностью, облагаемой в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе налогообложения, которая применялась заявителем в проверяемом периоде.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест , расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Данное в статье 346.27 НК РФ понятие «зал обслуживания посетителей» применительно только к деятельности объектов организации общественного питания, в частности,

- площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объектаорганизации общественного питания…;

- объект организации общественного питания , имеющийзал обслуживания посетителей , - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания …;

- объект организации общественного питания,не имеющий зала обслуживания посетителей , - объект организации общественного питания …

Как следует из договоров аренды, торговые места сдавались заявителем в аренду для осуществления розничной торговли, под которой в соответствии со статьей 346.27 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания , а также продукции собственного производства (изготовления).

Из анализа статьи 346.27 НК РФ следует, что применительно к деятельности, связанной с торговлей товарами, под залом обслуживания посетителей понимается торговый зал.

Данный вывод следует, в частности, из понятия «стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы», в котором дано понятие торгового зала, как «имеющего оснащенные специальным оборудованием обособленное помещение, предназначенное для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей».

Несоответствие содержания подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ понятиям, данным в статье 346.27 НК РФ, устранено Федеральным законом от 17.05.2007 № 85-ФЗ, которым с 1.01.2008 подпункт 13 изложен в следующей редакции:

«13) оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей».

Таким образом, подпункт 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ определяет в качестве критерия отнесения деятельности к облагаемой ЕНВД расположение стационарных торговых мест на рынках и в других местах торговли (в объектах стационарной торговой сети), не имеющих торговых залов (в подпункте 13 – зала обслуживания посетителей)).

Следовательно, под стационарным торговым местом следует понимать торговое место, используемое для совершения сделок купли-продажи и расположенное в стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ - стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов , - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы , - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны .

Из содержания данных положений Кодекса и положений подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ следует, что система налогообложения ЕНВД применяется в отношении деятельности по сдаче в аренду торговых мест, расположенных в крытых рынках (ярмарках), торговых комплексах, киосках и других аналогичных объектах.

Не подпадает по налогообложение ЕНВД деятельность по сдаче в аренду торговых мест, расположенных в магазинах и павильонах.

Как следует из материалов дела, все сданные заявителем в аренду торговые места расположены на территории крытого рынка, который статьей 346.27 НК РФ отнесен к категории стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

В отношении деятельности по сдаче в аренду основной части торговых мест (48-50), расположенных на территории данного крытого рынка, налоговый признал право заявителя на применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

Тем самым налоговый орган отнес объект торговой сети (крытый рынок), на территории которого расположены торговые места, к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Спорные объекты торговли, расположенные на территории данного крытого рынка, по мнению налогового органа, не отвечают понятию «торговое место», а относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, - магазинам и павильонам, в связи с чем сдача их в аренду не является деятельностью, облагаемой ЕНВД.

При этом налоговый орган не указал, к какому типу объектов относится каждое из арендованных помещений - к «магазину» или «павильону».

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ:

- магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

- павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Доказательства соответствия каждого из спорных торговых объектов данным понятиям налоговый орган не представил.

В протоколе осмотра содержится характеристика здания крытого рынка, которое «обеспечено торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для хранения товаров и подготовке их к продаже» (л.д. 95 т. 1).

Данная характеристика соответствует понятию «магазин» (стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы), что противоречит выводам самого налогового органа о расположении остальных торговых мест, «на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей».

Кроме того, изложенные в протоколе осмотра сведения о наличии в здании крытого рынка торговых, подсобных, административно-бытовых и складских помещений характеризуют здание крытого рынка в целом, а не используемые арендаторами объекты торговли.

В протоколе осмотра указано, что в цокольной части торгового центра расположены как магазины, так и торговые места, не имеющие торговых залов обслуживания посетителей.

К магазинам относятся 7 помещений, обозначенные в техническом паспорте под номерами 7; 9; 11-12; 13; 14; 16; 16а.

Характеристика каждого из спорных объектов торговли в протоколе осмотра и оспариваемом решении отсутствует.

Кроме того, наличие в здании крытого рынка указанных в протоколе осмотра помещений, доказательствами не подтверждены. Протокол осмотра содержит общие фразы о наличии поименованных помещений без ссылки на их номера в соответствии с экспликацией и планом крытого рынка.

В протоколе осмотра налоговый орган рассматривает крытый рынок как целостный объект организации торговли безотносительно к спорным объектам организации торговли, арендуемым у заявителя.

Вместе с тем, в целях главы 26.3 НК РФ для определения характеристики сданного в аренду объекта торговли первостепенное значение имеют характеристики объекта торговой сети, сданного в аренду, а не характеристики всего объекта организации торговли (крытого рынка), на территории которого расположены сданные в аренду объекты.

Как видно из инвентаризационных и правоустанавливающих документов, в проверяемом периоде заявитель сдавал в аренду торговые места, расположенные на Крытом рынке. В договорах аренды сданные в аренду помещения поименованы как «торговое место».

Как следует из пояснений представителя заявителя и инвентаризационных документов, каждое из спорных арендованных помещений подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже не обеспечены, в связи с чем не отвечают понятию «магазин».

Тот факт, что спорные объекты розничной торговли поименованы в экспликации к плану здания как «торговая», не может служить основанием для отнесения спорной площади к «магазинам» либо «павильонам», поскольку помимо торговой данные объекты должны иметь подсобные, административно-бытовые и т.д. помещения.

Как следует из технического паспорта, экспликации и плана цокольного этажа помещение под № 9 («торговая»), сданное в аренду Литвиненко С.П., представляет собой одно помещение и имеет основную площадь 65,3 кв.м, (л.д. 31, 33, 41, 43 т. 1, л.д. 48, 49 т. 3).

Указанная в договоре аренды полезная площадь 25 кв.м в инвентаризационных документах не выделена, подсобные, административные и т.д. помещения отсутствуют.

В договоре указано о сдаче в аренду торгового места, рассчитанного на одно рабочее место продавца (л.д. 91, 93 т. 1).

Помещение под № 11 («торговая») (Худякова Е.Г.), помещение № 13 (Норенко Н.Н. и помещение № 7 («торговая») (ООО «Торбек») также представляют собой одно помещение, рассчитанное на одно место продавца.

Сдача данным лицам смежных помещений под № 12 (Худякова Е.Г.), № 8 (ООО «Торбек»), а также части рядом расположенных помещений № 14 и 15 (Норенко Н.Н.), не свидетельствует о соответствии сданных в аренду помещений понятию «магазин» и наличии в них торговых, подсобных, административно-бытовых и т.д. помещений (л.д. 31, 33, 41, 69 оборот, 71 т. 1, л.д. 48, 49 т. 3).

В 2007 году части помещения № 14 были арендованы как Норенко Н.Н., так и Захарченко Д.П. (№ 14а) (л.д. 89 т. 1).

Часть помещения № 14а налоговый орган также охарактеризовал в качестве магазина или павильона.

На основании каких характеристик части данного помещения налоговый орган сделал вывод о том, что оно отвечает понятию «магазин» и «павильон», представители ответчика пояснить не смогли.

Представители ответчика со ссылкой на протокол осмотра, составленный при проведении проверки Литвиненко С.П., пояснили, что внутри арендованное Литвиненко С.П. помещение было отгорожено витринами и небольшая часть была отгорожена для хранения товара. Литвиненко С.П. исчисляла ЕНВД исходя из физического показателя «площадь торгового зала» (л.д. 127-140 т. 3, л.д. 41 т. 4, л.д. 1-26 т. 6).

Налоговая отчетность других налогоплательщиков (арендаторов) и результаты камеральных проверок данной отчетности, в т.ч. Норенко Н.Н., Худяковой Е.Г., Захарченко Д.П., ООО «Торбек», не являются допустимыми доказательствами по делу (л.д. 141-145 т. 3, л.д. 1-35 т. 4)..

Допустимыми доказательствами по настоящему делу являются только доказательства, полученные при проведении проверки заявителя.

Наличие отдельного входа в помещения (двери), вывесок с наименованием «Автомагазин», «Магазин продтовары» и проходов для посетителей перед (между) витринами, изображенные на фотографиях, не характеризуют спорные объекты в качестве магазина или павильона (л.д. 99-102 т. 1).

Указанные в протоколе осмотра сведения о наличии в цокольной части здания платного туалета не свидетельствуют о наличии в арендованных объектах торговли бытовых помещений и не повлияли на характеристику остальных помещений в качестве «торгового места».

Осмотр спорных объектов торговли и опрос предпринимателей в качестве свидетелей налоговым органом не производились, в связи с чем назначение того или иного помещения установить не представляется возможным.

В соответствии с Государственным стандартом РФ «Торговля. Термины и определения» (ГОСТ Р 51303-99), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.99г. № 242-ст,

44. Помещение (магазина) для приема, хранения и подготовки товаров к продаже: Специально оборудованная часть помещения магазина, предназначенная для приема, хранения и подготовки товаров к продаже.

45. Подсобное помещение магазина: Часть помещения магазина, предназначенная для размещения вспомогательных служб и выполнения работ по обслуживанию технологического процесса.

Примечание. В состав подсобного помещения магазина входят помещения для хранения упаковочных и обвязочных материалов, технологического оборудования, инвентаря, тары, уборочных машин, отходов упаковки, мойки инвентаря и производственной тары, приема стеклянной посуды от населения, экспедиция по доставке товаров на дом, коридоры, тамбуры, вестибюли.

46. Административно-бытовое помещение магазина: Часть помещения магазина, предназначенная для размещения аппарата управления и включающая бытовые помещения.

Примечание. В состав административно - бытового помещения входят служебные помещения аппарата управления, пункты питания персонала, здравпункт, санитарно - бытовые помещения.

54. Складским помещением является изолированное помещение.

Доказательства наличия в спорных объектах торговли помещений, отвечающих вышеназванным понятиям, налоговым органом не представлены.

Доводы представителей ответчика о наличии в арендованных помещениях складских и подсобных помещений носят предположительный характер и доказательствами не подтверждены.

Использование под склад неизолированного помещения (его части) не свидетельствует об оснащении объекта торговли складским помещением.

Кроме того, наличие одного из поименованных в статье 346.27 НК РФ помещений, в частности, подсобного или складского помещения, не является достаточным основанием для отнесения торгового объекта к категории «магазин».

Таким образом, налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие о соответствии арендованных у заявителя помещений понятию «магазин».

Спорные помещения также не отвечает понятию «павильон».

Согласно статье 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях,строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям .

Здания и строения в данной статье поименованы самостоятельными объектами стационарной торговой сети, в связи с чем один объект стационарной торговой сети (павильон (строение)) не может быть частью другого объекта стационарной торговой сети (здания).

Объектом стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, и представляющим собой часть здания в соответствии со статьей 346.27 НК РФ является магазин .

Павильоном является строение , имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ зданиями, строениями, сооружениями, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, являются объектами капитального строительства.

Аналогичные положения содержатся в Примечанию к пункту 14 ГОСТ Р 51303-99 в котором указано, что стационарную торговую сеть образуют строительные системы , имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям ».

Павильон – оборудованное строение, имеющее торговый зал и помещения для хранения товарного запаса, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (пункт 36).

Следовательно, павильоном, относящимся к стационарной торговой сети, является строение , прочно связанное фундаментом с земельным участком и подсоединенное к инженерным коммуникациям и являющееся объектом капитального строительства, т.е. самостоятельным (отдельно стоящим) объектом недвижимости.

Из содержания статьи 346.27 НК РФ следует, что павильон не может быть частью здания (магазином).

Спорные объекты не являются отдельно стоящими строениями, а являются помещениями, входящим в состав здания Крытого рынка, в связи с чем не отвечают понятию «павильон».

Таким образом, налоговым органом не представлены доказательства несоответствия спорных помещений (каждого в отдельности) понятию торговое место и соответствие их понятию магазин или павильон.

При таких обстоятельствах доначисление заявителю оспариваемым решением по данным основаниям налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006, 2007 годы, соответствующих пеней и налоговых санкций является неправомерным.

III) Согласно Договорам комиссии от 1.04.2006, заключенным ИП Межаковым В.А. (Комиссионер) с ИП Лочмель В.Я. (Комитент) и ООО «Евролайн» (Комитент), заявитель обязуется по поручению Комитентов за вознаграждение в сумме 100 рублей в месяц ежемесячно покупать для Комитентов от своего имени услуги энергоснабжения у Государственного областного унитарного предприятия «Тэкос». Услуги энергоснабжения оказываются по месту нахождения Крытого рынка (л.д. 119, 121 т. 3).

На основании данных договоров налоговый орган включил в налоговую базу заявителя по УСН за 2006 год доход в сумме 1 800 руб. (л.д. 18 т. 1).

Доказательства получения данного дохода налоговый орган не представил.

Заявитель факт получения данного дохода отрицает.

Как следует из представленных заявителем документов, данные договоры расторгнуты Соглашениями от 1.04.2006 в связи с отсутствием технической и правовой возможности (отсутствие лицензии и распределительных устройств) у Комиссионера на покупку и передачу услуг энергоснабжения (л.д. 56, 57 т. 3).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию.

Межков В.А. не является энергоснабжающей организацией, в связи с чем не вправе оказывать услуги энергоснабжения.

Как следует из материалов дела, 1.04.2006 заявителем был заключен Договор № 201 с энергоснабжающей организацией (ГОУТП «ТЭКОС») на пользование электрической энергией в 2006 году (л.д. 104 т. 4).

Как следует из пояснений представителя заявителя, павильон «Игровые автоматы» ИП Лочмель В.Я. и помещение ООО «Евролайн», расположенные вне территории крытого рынка были подключены к общему счетчику учета электрической энергии Крытого рынка. Плательщиком по общему счетчику является ИП Межаков В.А. Оплата за потребленную электроэнергию производилась ИП Лочмель и ООО «Евролайн» через счет ИП Межакова В.А. (л.д. 116 т. 3).

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что Договоры комиссии были заключены по настоянию налогового инспектора задним числом. После заключения данных договоров в электрослужбе Межакову В.А. разъяснили, что он не имеет права передавать электроэнергию, в связи с чем данные договоры были расторгнуты. Комиссионное вознаграждение заявитель не получал (л.д. 40, 42 т. 4).

Доказательства обратного налоговым органом не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Договор с энергоснабжающей организацией на пользование электрической энергией заключен заявителем для собственных нужд (Крытого рынка), следовательно, не является сделкой, совершенной во исполнение поручения комитентов.

Заявитель, не являющийся энергоснабжающей организацией, не может исполнять поручение комитентов по передаче им электрической энергии.

В данном случае заявитель может только компенсировать расходы на оплату электроэнергии, потребленной ИП Лочмель и ООО «Евролайн», перевыставляя им счета электроснабжающей организации в возмещение своих расходов по оплате электроэнергии.

Доказательства получения заявителем за данные действия вознаграждения налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах налоговый орган неправомерно включил в доход заявителя комиссионное вознаграждение в сумме 1 800 рублей, указанное в договорах комиссии, и доначислил в связи с этим УСН за 2006 год, соответствующие пени и налоговые санкции.

С учетом изложенного оспариваемое решение, а также вынесенное на основании него требование от 27.11.2008 № 491, не соответствуют положениям Налогового кодекса РФ, нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежат признанию недействительными в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ решение ИФНС России по Печенгскому району Мурманской области от 30.09.2008 № 2757 и требование от 27.11.2008 № 491.

Обязать ИФНС России по Печенгскому району Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с ИФНС России по Печенгскому райну Мурманской области в пользу Межакова Виктора Арсентьевича судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб., уплаченной по квитанции от 20.12.2008.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко