Гражданский кодекс часть 1

Предприниматель Якунина Нина Николаевна (далее – Якунина Н.Н., предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области (далее – Инспекция, налоговый орган) № 15 от 30.06.2006 г., вынесенного по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя.

В обоснование заявленных требований заявитель указала, что в ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что при расчете единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) предприниматель неправомерно применила физический показатель «торговое место», тогда как следовало использовать физический показатель «площадь торгового зала». В связи с этим заявителю был доначислен ЕНВД за 2004 год в сумме 56 922 руб., соответствующие суммы пени, а также штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за умышленную неуплату налога.

По мнению Якуниной Н.Н., решение Инспекции является незаконным. По утверждению заявителя, в указанный период она осуществляла торговлю в не предназначенном для ведения торговли нежилом помещении, которое не может быть отнесено к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы. Поэтому в соответствии со статьями 346.27 и 346.29 НК РФ при исчислении единого налога на вмененный доход она правомерно применяла физический показатель базовой доходности «торговое место».

При исчислении налога с применением физического показателя «площадь торгового зала» Инспекция определила площадь торгового зала на основании произведенных в ходе налоговой проверки замеров. Между тем, по мнению заявителя, налоговому органу не предоставлено право проводить техническую инвентаризацию (измерение) помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения прибыли.

Кроме того, при определении коэффициента К 2 для расчета ЕНВД Инспекция в соответствии с Законом Мурманской области № 367-01-ЗМО от 18.11.2002 г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности» в редакции Закона Мурманской области № 392-01-ЗМО от 15.04.2003 г. использовала данные о торговой выручке предпринимателя. По мнению Якуниной Н.Н., определение коэффициента К 2 в зависимости от выручки искажает смысл вмененного дохода как потенциально возможного дохода предпринимателя, придаваемый ему главой 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» части второй Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель также ходатайствовала о восстановлении срока для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа, ссылаясь на то, что пропуск срока обусловлен несвоевременным получением текста оспариваемого решения Инспекции.

В ходе судебного разбирательства по делу предприниматель дополнила основания заявленных требований, указав, что при определении подлежащей уплате в бюджет суммы единого налога на вмененный доход, исчисленной Инспекцией с применением физического показателя «площадь торгового зала» и коэффициента базовой доходности К 2, зависящего от торговой выручки налогоплательщика, налоговым органом не учтена фактическая способность Якуниной Н.Н. уплачивать этот налог. Сумма исчисленного ЕНВД за год составила 84 939 рублей, тогда как чистый доход предпринимателя (выручка минус расходы) составил 82 352 рубля (л.д. 56, 85 том 2).

Инспекция, представила письменный отзыв на заявление, в котором не признала требования предпринимателя, по основаниям, изложенным в оспариваемом решении. Дополнительно указала, что сумма ЕНВД, подлежащего уплате Якуниной Н.Н., исчислена налоговым органом в соответствии с требованиями главы 26.3 части второй НК РФ и Закона Мурманской области от 18.11.2002 г. № 367-01-ЗМО. Указанными нормами законодательства определены конкретные параметры исчисления единого налога на вмененный доход, при которых расчет налога производится без учета понесенных налогоплательщиком расходов. Якунина Н.Н., ссылаясь на отсутствие у нее фактической способности уплачивать исчисленный налоговым органом ЕНВД, не привела ни одного доказательства этому доводу. Напротив, данные о выручке предпринимателя свидетельствуют о том, что заявитель имела возможность уплатить налог в установленном размере.

В судебном заседании Якунина Н.Н. и ее представитель поддержали доводы, приведенные в заявлении и дополнениях к заявлению, а также ходатайство о восстановлении заявителю срока для обращения с заявлением в арбитражный суд.

Представители ответчика требования предпринимателя не признали по основаниям, приведенным в отзыве и заключении по делу. Ходатайство о восстановлении срока для обращения с заявлением в арбитражный суд просили отклонить.

Рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении срока для обращения в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции, суд установил.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Материалами дела установлено, что оспариваемое решение Инспекции № 15 вынесено 30.06.2006 года.

Суд признает обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела утверждение заявителя о том, что о нарушении своего права она узнала только 27.09.2006 года после получения копии оспариваемого решения в ходе судебного заседания по делу А42-5869/2006 по заявлению Якуниной Н.Н. к Инспекции о признании недействительным постановления № 227 от 26.07.2006 г. о взыскании налога и пени за счет имущества налогоплательщика.

В своем ходатайстве о восстановлении срока для обращения с заявлением в суд заявитель ссылается на то, что она не получала от Инспекции копию оспариваемого в рамках настоящего дела решения, направленного по почте в июле 2006 г. 08.08.2006 г. она получила постановление судебного пристава – исполнителя о возбуждении исполнительного производства № 12889/70/5-06 на основании постановления № 227 от 26.07.2006 г. о взыскании с нее задолженности по налогу и пени. Получив у судебного пристава копию названного постановления, 16.08.2006 г. она обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным указанного постановления. 27.09.2006г. в судебном заседании по делу А42-5869/2006 о признании недействительным постановления Инспекции № 227 от 26.07.2006 г. представители Инспекции вручили ей копию решения № 15 от 30.06.2006 г.

Доводы предпринимателя, изложенные в ходатайстве о восстановлении срока для обращения с заявлением в арбитражный суд, подтверждаются доказательствами:

- копией уведомления об отправке Инспекцией в адрес заявителя копии решения № 15 от 30.06.2006 г. по почте заказным письмом № 35537 от 08.07.2006 г. и о возврате заказного письма отправителю 08.08.2006 г. с отметкой отделения связи о невручении его адресату в связи с истечением срока хранения;

- копией постановления судебного пристава – исполнителя от 31.07.2006 г. о возбуждении исполнительного производства № 12889/70/5-06 о взыскании с Якуниной Н.Н. задолженности по налогам на основании постановления Инспекции № 227 от 26.07.2006 г., полученного предпринимателем 08.08.2006 г.;

- копией заявления предпринимателя от 10.08.2006 г., адресованного судебному приставу, о выдаче копии постановления № 227 от 26.07.2006 г.;

- пояснением Инспекции, данным Арбитражному суду Мурманской области по делу А42-5869/2006, по расчету сумм задолженности, вошедших в постановление № 227 от 26.07.2006 г. о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, в котором налоговый орган указывает, что указанным постановлением взыскивается в числе прочего задолженность по налогу, начисленному решением № 15 от 30.06.2006 г.;

- копией протокола судебного заседания по делу А42-5869/2006 от 27.09.2006 г. , из которого следует, что в ходе судебного заседания представители Инспекции вручили представителям заявителя в числе прочих документов копию решения № 15 от 30.06.2006 г. (л.д. 76-78, 108, 123-129 том 1).

Таким образом, представленные суду документы свидетельствуют о том, что заявителю стало известно о нарушении ее прав 27.09.2006 года, то есть с момента получения копии оспариваемого решения Инспекции.

Учитывая, что предприниматель обратилась с заявлением о признании недействительным ненормативного акта Инспекции 05.12.2006 года, следует признать, что предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячный срок на обжалование решения Инспекции не пропущен заявителем.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя Якуниной Н.Н. по вопросу правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1-4 кварталы 2004 года.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что Якунина Н.Н. в соответствии с договорами № 04-05 М от 01.12.2003 г. и № 5 от 01.01.2003 г. в проверяемом периоде арендовала нежилые помещения, расположенные по адресам: поселок Мурмаши, ул. Кайкова, д. 18 и поселок Мурмаши, ул. Овчинникова, д. 4, для использования под магазины. При исчислении величины вмененного дохода предприниматель определила вид осуществляемой ею предпринимательской деятельности в указанных помещениях как «розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети» и исходила из физического показателя «торговое место».

Инспекцией 07.06.2006 г. был произведены осмотры арендуемых помещений, о чем составлены протоколы осмотров, которыми установлено, что торговля осуществлялась ответчиком в магазинах, имеющих торговые залы. Налоговым органом в ходе осмотров были произведены замеры общих площадей магазинов и площадей торговых залов.

С учетом добытых в ходе налоговой проверки доказательств, Инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель неправильно исчислила сумму вмененного дохода за указанные периоды, что повлекло занижение подлежащего уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. По мнению Инспекции, вид деятельности налогоплательщика должен быть определен как «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы», и, соответственно, величина вмененного дохода должна рассчитываться исходя из физического показателя «площадь торгового зала».

По результатам проверки составлен акт № 17 от 15.06.2006 г. и вынесено решение № 15 от 30.06.2006 г., которым Якуниной Н.Н. доначислен единый налог на вмененный доход в размере 56 922 руб. и пени в сумме 11007 руб. 20 коп. Указанным решением предприниматель привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за умышленную неуплату единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2004 года в виде штрафа в сумме 22 768 руб. 80 коп.

Заявитель не согласилась в решением налогового органа и оспорила его в арбитражном суде.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд находит требования предпринимателя подлежащими частичному удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт – Петербурга в числе прочего в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 НК РФ расчет единого налога на вмененный доход для розничной торговли может быть произведен с использованием физических показателей «площадь торгового зала» либо «торговое место». Вид физического показателя, подлежащего применению, определяется видом предпринимательской деятельности, который в свою очередь, зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным либо нестационарным.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации для целей обложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности стационарной сетью является торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях; стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Из буквального толкования приведенной нормы следует, что к стационарной сети относятся торговые объекты, обладающие необходимыми признаками – специально оборудованы, предназначены для ведения торговли, прочно связаны фундаментом с земельным участком и подсоединены к инженерным коммуникациям. При этом наличие у торгового объекта указанных признаков не связывается законодателем с закреплением сведений о них в правоустанавливающих документах, это физические свойства, присущие объекту на момент его оценки и классификации.

Под нестационарной торговой сетью понимается торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети (статья 346.27 НК РФ).

Из материалов дела следует, что в проверяемый период Якунина Н.Н. осуществляла торговую деятельность в помещениях, арендуемых ею по договорам аренды № 04-05М от 01.12.2003 г. и №5 от 01.01.2003 г. (л.д. 46, 48 том 1).

По договору аренды № 04-05М от 01.12.2003 г. ОАО «Севертрансстрой» передало предпринимателю в аренду нежилые помещения, расположенные по адресу: пос. Мурмаши Мурманской области, ул. Кайкова, д. 18, площадью 42.6 кв. м. Помещения переданы для использования под магазин.

По договору аренды № 5 от 01.01.2003 г. Муниципальное учреждение Управление муниципальной собственности – Служба единого заказчика поселка Мурмаши, действующее от имени Администрации муниципального образования пос. Мурмаши, передало Якуниной Н.Н. в аренду нежилое помещение по адресу: пос. Мурмаши, ул. Овчинникова, д. 4, для использования под магазин. В договоре аренды не указана площадь передаваемого предпринимателю помещения.

В технических паспортах, планах помещений, расположенных на первом этаже дома 18 по ул. Кайкова и цокольном этаже дома 4 по ул. Овчинникова, а также экспликациях к планам, представленных Государственным унитарным предприятием технической инвентаризации Мурманской области, арендуемые Якуниной Н.Н. помещения по состоянию на 2004 год не числятся как торговые помещения, соответственно торговые залы и их площади в указанных документах не выделены (л.д. 110-122 том 1).

В техническом паспорте арендуемого предпринимателем помещения по ул. Овчинникова, д. 4 (площадь помещения 50.7 кв. м) запись о том, что помещение используется для торговли и имеет торговый зал, подсобные и складские помещения, внесена лишь 27.04.2006 г. ( л.д. 134- 137 том1).

Заявитель, ссылаясь на то, что в инвентаризационных документах арендуемые ею помещения не зарегистрированы как магазины, указывает на правомерность исчисления вмененного дохода исходя из физического показателя «торговое место», применяемого для объектов нестационарной торговой сети.

Между тем, для классификации торгового объекта в качестве стационарной либо нестационарной торговой сети не имеет правового значения, какое функциональное назначение этого объекта закреплено в документах технической инвентаризации.

Из технических паспортов помещений следует, что арендованные Якуниной Н.Н. помещения обладают такими важными характеристиками, как прочная связь фундамента здания с земельным участком и подсоединение к инженерным коммуникациям.

В ходе налоговой проверки Инспекцией был произведен осмотр помещений, где предприниматель осуществляла торговлю, а также измерение торговых площадей в магазинах.

Из протокола обследования № 1 от 07.06.2006 г. магазина заявителя «Диона», расположенного по адресу: ул. Кайкова, д. 18, следует, что магазине имеется торговый зал с проходом для покупателей, витрины, стеллажи. Магазин оборудован в стационарном здании, специально предназначен для продажи товаров покупателям, обеспечен торговым, подсобным, административно – бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Площадь торгового зала магазина составляет 42.7 кв.м., общая площадь магазина - 149.12 кв.м. (л.д. 51, 52 том 1).

Из протокола обследования № 2 от 07.06.2006 г. магазина «Светлана», расположенного по ул. Овчинникова, д. 4, следует, что в магазине имеется торговый зал с проходом для покупателей, встроенными стеллажами. Магазин оборудован в стационарном здании и предназначен для продажи товаров покупателям, обеспечен торговыми, подсобными, административно – бытовыми помещениями, а также помещениями для хранения товаров и подготовки их к продаже. Общая площадь магазина составляет 55.88 кв. м, площадь торгового зала составляет 23.05 кв.м (л.д. 54, 55 том 1).

В ходе судебного разбирательства заявитель не оспаривала, что установленные в ходе обследования условия осуществления ею торговой деятельности в магазинах, имели место в 2004 году. Кроме того, в ходе налоговой проверки заявителя за 2003 год, Инспекцией 26.02.2004 г. проводился осмотр помещений указанных магазинов предпринимателя, в ходе которого были установлены аналогичные обстоятельства осуществления заявителем розничной торговли в магазинах (л.д. 93-98 том 1).

Приведенные доказательства свидетельствуют о том, что помещения, в которых предприниматель осуществляла торговлю, были специально оборудованы ею и предназначены для ведения торговли, а также были прочно связаны с фундаментом и инженерными коммуникациями. Поэтому данные помещения относятся к объектам стационарной торговой сети.

Суд находит правомерным определение налоговым органом размера площадей торговых залов в рассматриваемых магазинах на основании данных, установленных Инспекцией в ходе обследования помещений и измерения их площадей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого производится налоговая проверка, документов и предметов.

Как указывалось выше, правоустанавливающие и инвентаризационные документы на помещения, в которых заявитель осуществляет торговлю, не содержат сведений о размере площадей торговых залов. Поэтому на основании пункта 1 статьи 92 НК РФ налоговый орган в целях определения размера вмененного предпринимателю дохода был вправе произвести измерение площадей торговых залов магазинов Якуниной Н.Н.

Доводы заявителя о недостоверности определения налоговым органом площадей торговых залов, не принимаются судом.

Из пояснений представителей сторон в судебном заседании, показаний свидетеля Буряченко С.Ю., материалов дела следует, что осмотр помещений проводился сотрудниками Инспекции в присутствии заявителя, понятых, а также специалистов Администрации Кольского района Мурманской области и Администрации поселка Мурмаши. Измерение площадей магазинов производилось с помощью рулетки ведущим специалистом отдела жилищно – коммунального хозяйства, строительства и транспорта Администрации Кольского района Буряченко С.Ю., ведущим специалистом отдела развития сферы услуг, ценообразования и защиты прав потребителей Администрации Кольского района Мирошниченко В.Г. и специалистом отдела имущественных отношений Администрации муниципального образования поселок Мурмаши Железной Л.В.

Протоколы осмотра магазинов, составленные в соответствии с требованиями статьи 92 НК РФ, подписаны всеми участвовавшими в обследовании лицами. К протоколам приложены план – схемы помещений магазинов с экспликациями, в которых указаны установленные в ходе замеров площади помещений магазинов (л.д. 52, 55 том 1).

Заявитель, участвовавшая в осмотре помещений, замечаний по поводу определенных в ходе осмотра площадей помещений магазинов не высказывала.

В ходе судебного заседания судом была допрошена свидетель Буряченко С.Ю., проводившая измерение площадей в ходе обследования.

Свидетель пояснила, что она имеет высшее строительное образование, необходимый стаж работы в области строительства и ремонта, и, поскольку в ее должностные обязанности входило осуществление контроля за проведением ремонтных работ, она была вправе производить измерение площадей, в том числе торговых площадей.

Далее свидетель указала, что ею измерялись фактически используемые площади торговых залов. Замеры проводились по периметру стен, а в помещении по ул. Овчинникова, л. 4 измерения проводились также по длине стеллажей, так как торговый зал в данном магазине занимает только часть помещения, огражденную стеллажами. Делались внутренние обмеры. Поскольку помещения, где торговала предприниматель, не являлись прямоугольными, площадь помещения была разбита на прямоугольники. Измеряли площадь каждого прямоугольника, а затем складывали эти площади. Результаты измерений сверяли с данными технического паспорта помещения. Якунина Н.Н. не высказывала возражений по поводу результатов измерений.

Суд доверяет показаниям свидетеля, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Суд также учитывает, что площадь торгового зала магазина, расположенного по адресу: ул. Кайкова, д. 18, определенная Инспекцией в ходе проверки, соответствует площади помещения, указанной в инвентаризационных документах.

Якунина Н.Н., настаивая на неверном измерении налоговым органом площадей торговых залов, не представила арбитражному суду доказательств указанному доводу. Между тем, при официальном переоборудовании занимаемых Якуниной Н.Н. помещений обязанность проведения технической инвентаризации объектов недвижимости, изменивших функциональное назначение, была бы возложена на заявителя. Налоговый орган не правомочен обращаться в орган, осуществляющий техническую инвентаризацию объектов недвижимости, с требованием о проведении инвентаризации.

Таким образом, приведенные доказательства подтверждают достоверность определения Инспекцией площадей торговых залов.

Одним из оснований заявленных требований является довод предпринимателя о неправомерности применения налоговым органом корректирующего коэффициента К 2 в зависимости от полученного предпринимателем валового дохода (выручки).

Указанный довод признается судом ошибочным по следующим основаниям.

В силу статьи 346.27 НК РФ вмененный доход – это потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемых для расчета величины единого налога по установленной ставке; базовая доходность – условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода; корректирующие коэффициенты базовой доходности – коэффициенты, показывающие степень влияния того или иного фактора на результат предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом.

Корректирующий коэффициент базовой доходности К 2 учитывает совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности.

Законами субъектов Российской Федерации определяются: порядок введения единого налога на территории соответствующего субъекта Российской Федерации; виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ; значение коэффициента К 2 ( пункт 3 статьи 346.26 НК РФ).

В абзаце втором пункта 5 статьи 2 Закона Мурманской области № 367-01-ЗМО от 18.11.2002 г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (в редакции Закона Мурманской области № 392-01-ЗМО от 15.04.2003 г.) предусмотрено, что значение коэффициента базовой доходности К 2 для розничной торговли установлено в приложении № 2 по величине дохода от розничной торговли через магазины, павильоны с площадью торгового зала каждого объекта организации торговли не более 150 кв. м. на единицу площади торгового зала каждого объекта торговли за отчетный период.

Инспекция применила значение корректирующего коэффициента базовой доходности К 2 исходя из названной нормы.

Указанный закон в части, определяющей значение корректирующего коэффициента К 2 в зависимости от торговой выручки, был оспорен предпринимателем М. в Мурманском областном суде.

Решением Мурманского областного суда по делу № 34-Г06-11 от 23.10.2006 г. заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Верховный Суд Российской Федерации, рассматривавший дело в кассационном порядке, определением от 17.01.2007 г. оставил решение суда первой инстанции без изменения, указав следующее.

Субъект Российской Федерации при определении значения корректирующего коэффициента К 2 не ограничен в установлении особенностей ведения предпринимательской деятельности, поэтому законодатель Мурманской области был вправе учесть в качестве таковых в том числе и доход как совокупность всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (услуги) (л.д. 88 том 2).

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Поскольку вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции положения абзаца второго пункта 5 статьи 2 Закона № 367-01-ЗМО от 18.11.2002 г. «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» признаны соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, доводы предпринимателя о том, что применение налоговым органом корректирующего коэффициента К 2 в зависимости от полученной им выручки, противоречат положениям главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» части второй НК РФ и являются необоснованными.

Якунина Н.Н. также ссылается на то, что при доначислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, исходя из физического показателя «площадь торгового зала» и коэффициента базовой доходности К 2, определенного в зависимости от полученной торговой выручки, Инспекцией не была учтена фактическая способность предпринимателя к уплате единого налога на вмененный доход.

Указанные доводы заявителя признаются судом обоснованными.

Положения законодательства о налогах и сборах предполагают учет фактической способности налогоплательщика к уплате ЕНВД, чем обеспечивается соблюдение конституционных прав и свобод, закрепленных статьями 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (часть 1) и 57 Конституции Российской Федерации.

Исследуя вопрос о конституционности законодательного регулирования единого налога на вмененный доход, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что использование указанного специального налогового режима, заменяющего уплату большинства федеральных, региональных и местных налогов и сборов, не должно приводить к ухудшению положения налогоплательщика постольку, поскольку при установлении и исчислении единого налога должен обеспечиваться такой принцип налогового законодательства, как учет фактической способности налогоплательщика к уплате налога (пункт 1 статьи 3 НК РФ); решения налоговых органов и судов, не учитывающие понятие вмененного дохода как потенциально возможного дохода налогоплательщика единого налога, рассчитанного с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, могут быть обжалованы в судебном порядке (определения от 09.04.2001 г. №82-О, от 24.02.2005 г. № 21-О, от 20.12.2005 г. № 526-О, 16.03.2006 г. № 69-О).

Для проверки доводов Якуниной Н.Н. об отсутствии у нее фактической способности уплачивать ЕНВД, исчисленный в соответствии с главой 26.3 части второй НК РФ и Законом Мурманской области № 367-01-ЗМО от 18.11.2002 г., судом назначено проведение между сторонами сверки по величине валового дохода предпринимателя за 1-4 кварталы 2004 года и величине затрат, направленных на его получение.

С целью проведения сверки заявитель представила в налоговый орган первичные и учетные документы, подтверждающие ее доход и произведенные расходы, а Инспекция проверила документы и дала по ним заключение.

По результатам сверки стороны определили размер чистого дохода предпринимателя по каждому магазину.

Суммы вмененного дохода Якуниной Н.Н., определенного Инспекцией с применением физического показателя «площадь торгового зала» и коэффициента базовой доходности К 2, определенного в зависимости от выручки предпринимателя, и суммы чистого дохода предпринимателя, определенного как разница между суммами валового дохода и затрат, направленных на его получение, следующие.

Магазин ул. Кайкова, д. 18

вмененный доход чистый доход

1 квартал 71 408 руб. 22 194 руб. 61 коп.

2 квартал 81 857 руб. 7 329 руб. 52 коп.

3 квартал 83599 руб. 19 812 руб. 45 коп.

4 квартал 78 374 руб. 28 762 руб. 04 коп.

всего 315 238 руб. 78 098 руб. 62 коп.

Магазин ул. Овчинникова, д. 4

вмененный доход чистый доход

1 квартал 46 068 руб. 14 303 руб. 37 коп.

2 квартал 42 307 руб. 3 819 руб. 64 коп.

3 квартал 77 093 руб. 17 952 руб. 22 коп.

4 квартал 85 555 руб. 31 544 руб. 83 коп.

всего 251 053 руб. 67 620 руб. 06 коп.

Сравнив приведенные выше суммы вмененного и чистого дохода предпринимателя, суд установил, что размер вмененного дохода превышает размер чистого дохода более чем в 2.7 раза (во втором квартале 2004 г. вмененный доход превышает чистый доход более чем в 11 раз). Это привело к тому, что исчисленный налоговым органом ЕНВД, подлежащий уплате заявителем за 2004 год в сумме 84 939 рублей, составляет более половины чистого дохода предпринимателя (145 719 руб.).

Анализируя вышеизложенное, суд приходит к выводу, что определенный налоговым органом для заявителя расчет ЕНВД не основан на параметрах вмененного дохода, определенных с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на его получение, этот расчет не учитывает фактическую способность предпринимателя к уплате единого налога на вмененный доход. Поэтому сумма ЕНВД для заявителя должна исчисляться исходя из фактически полученного чистого дохода с применением налоговой ставки единого налога.

Суммы исчисленного ЕНВД по двум магазинам следующие:

1 квартал 2004 года - 5 474 руб. 70 коп.

2 квартал 2004 года – 1672 руб. 38 коп.

3 квартал 2004 года – 5 664 руб. 70 коп.

4 квартал 2004 года – 9046 руб. 03 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленного за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, осуществляемое в соответствии с законодательством Российской Федерации, уплаченных за этот же период времени при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

При исчислении чистого дохода Якуниной Н.Н. не учитывались расходы по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за работников и страховых взносов в виде фиксированных платежей.

С учетом пункта 2 статьи 346.2 НК РФ указанные выше суммы ЕНВД подлежат уменьшению на уплаченные заявителем страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за работников и страховые взносы в виде фиксированных платежей.

Из оспариваемого решения следует, что заявителем уплачены страховые взносы:

- 7074 руб. за 1 квартал 2004 года;

- 8610 руб. за 2 квартал 2004 года;

- 5 166 руб. за 3 квартал 2004 года;

- 1539 руб. за 4 квартал 2004 года.

С учетом ограничения, предусмотренного пунктом 2 статьи 346.32 НК РФ, исчисленный ЕНВД подлежит уменьшению на страховые взносы в размере:

- 2 737 руб. 35 коп. за 1 квартал 2004 года;

- 836 руб. 19 коп. за 2 квартал 2004 года;

- 2832 руб. 35 коп. за 3 квартал 2004 года;

- 1539 руб. за 4 квартал 2004 года.

Единый налог на вмененный доход, подлежащий уплате предпринимателем, составит:

- 2 737 руб. 35 коп. за 1 квартал 2004 года;

- 836 руб. 19 коп. за 2 квартал 2004 года;

- 2 832 руб. 35 коп. за 3 квартал 2004 года;

- 7 507 руб. 03 коп. за 4 квартал 2004 года,

а всего 13 912 руб. 92 коп.

Заявитель исчислила и уплатила единый налог за 2004 год с применением физического показателя «торговое место» в сумме 5 628 рублей, по 1 407 рублей за каждый квартал. С учетом этого, сумма правомерно доначисленного ЕНВД, исчисленного из чистого дохода Якуниной Н.Н., составляет 8 284 руб. 92 коп., в том числе:

- 1 330 руб. 35 коп. за 1 квартал 2004 года;

+ 570 руб. 80 коп. к возврату за 2 квартал 2004 года;

- 1425 руб. 35 коп. за 2 квартал 2004 года;

- 6 100 руб. 03 коп. за 4 квартал 2004 года.

Привлечение предпринимателя к уплате пеней, начисленных на 8 282 руб. 92 коп. неуплаченного единого налога, соответствует статьям 71 и 75 НК РФ.

Неправомерно начисленный налог за 2004 год составляет 48 637 руб. 08 коп.

Поскольку у заявителя отсутствовала обязанность по уплате ЕНВД в сумме 48 637 руб. 08 коп. за 2004 год, начисление пени на указанную сумму является неправомерным.

Привлечение предпринимателя к уплате штрафа по пункту 3 статьи 122 за умышленную неуплату налога является необоснованным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ умышленная неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

Субъективной стороной нарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является умышленная неуплата налога налогоплательщиком.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (пункт 2 статьи 110 НК РФ).

В качестве доказательства наличия в действиях предпринимателя умысла на совершение налогового правонарушения Инспекция сослалась на то, что Якунина Н.Н. в первоначально поданных декларациях исчислила единый налог по магазину по ул. Кайкова, д. 18 с применением физического показателя «площадь торгового зала», а впоследствии представила уточненные декларации, в которых налог по двум магазинам исчислен исходя из физического показателя «торговое место». Также налоговый орган указал, что решением Инспекции № 6 от 29.03.2004 г. заявитель была привлечена к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение по результатам выездной налоговой проверки за 2003 год, правомерность позиции налогового органа была подтверждена вступившими в законную силу судебными актами.

Доводы Инспекции об умышленной форме вины заявителя признаются судом ошибочными.

Как следует из оспариваемого решения, в первоначально поданных в налоговый орган налоговых декларациях заявитель исчислила ЕНВД по магазину, расположенному по адресу: ул. Кайкова, д. 18, с применением физического показателя «площадь торгового зала». Впоследствии предприниматель подала уточненные декларации по налогу за 2004 год, в которых налог исчислен, исходя из физического показателя «торговое место». Уточненные декларации представлены в Инспекцию в январе 2005 года (л.д. 66 том 1).

Между тем, подача уточненных деклараций была обусловлена тем, что решением Арбитражного суда Мурманской области, принятым 31.12.2004 года по делу А42-6782/04-17 по заявлению Инспекции к Якуниной Н.Н. о взыскании ЕНВД за 2003 год, пени и налоговых санкций, начисленных решением № 6 от 29.03.2004 года, налоговому органу было отказано в удовлетворении заявленных требований. При этом суд первой инстанции при рассмотрении указанного дела пришел к выводу, что Инспекция не доказала использование предпринимателем помещений в качестве магазинов, поэтому вмененный доход по розничной торговле, осуществляемой в рассматриваемых магазинах, правомерно определен налогоплательщиком с применением физического показателя «торговое место».

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2005 года решение суда первой инстанции было оставлено без изменения. Суд апелляционной инстанции признал ошибочным вывод суда о недоказанности использования Якуниной Н.Н. арендуемых ею помещений в качестве магазинов, однако оставил решение без изменения, признав неправомерность применения Инспекцией корректирующего коэффициента К 2 в зависимости от полученного предпринимателем валового дохода.

Указанные судебные акты были отменены постановлением Федерального арбитражного суда Северо – Западного округа от 14.07.2005 г. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что предприниматель необоснованно исчисляла единый налог на вмененный доход за 2003 год с применением физического показателя «торговое место», а также, что корректирующий коэффициент К 2 подлежит учету при исчислении вмененного дохода предпринимателя (л.д.26-27 том 1).

Таким образом, неправомерность исчисления заявителем ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой в рассматриваемых помещениях, с применением физического показателя «торговое место» и коэффициента К 2, определенного в зависимости от торговой выручки, подтверждена только постановлением ФАС СЗО от 14.07.2005 г.

Поэтому налоговым органом не доказано умышленное совершение налогоплательщиком налогового правонарушения.

Анализируя вышеизложенное, суд приходит к выводу, что налоговый орган необоснованно доначислил предпринимателю единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 48 637 руб. 08 коп., соответствующие пени, а также неправомерно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 22 768 руб. 80 коп.

Решение Инспекции в части доначисления заявителю ЕНВД в сумме 8 284 руб. 92 коп. и соответствующих пени соответствует приведенным положениям части второй Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

Заявление предпринимателя Якуниной Нины Николаевны удовлетворить частично.

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области № 15 от 30.06.2006 года, вынесенное в отношении предпринимателя Якуниной Нины Николаевны, в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 48 637 руб. 08 коп., соответствующих сумм пени, а также привлечения к уплате штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 22 768 руб. 80 коп.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области устранить нарушения прав и интересов предпринимателя Якуниной Нины Николаевны.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции в месячный срок.

Судья Р.Г. Хамидуллина