Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Мурманску (далее – ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 20.05.2005 № 02.5-28/118.

Определением суда от 06.09.2005 в порядке части 3 статьи 130 АПК РФ заявленные требования о признании недействительными ненормативных актов в части выделены в отдельные производства (л.д. 1 т. 1).

Предметом рассмотрения по настоящему делу являлись требования заявителя о признании недействительным решения от 20.05.2005 № 02.5-28/118 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме

- 301 204,40 рублей за 2002 год по основным средствам (ООО «Арком проект»);

- 4 486 788,9 руб. за 2002 год по расходам на капитальное строительство (ООО «Арком проект», ИП ФИО6, прочие организации);

- 202 358 руб. за 2003 год по расходам на капитальное строительство (ООО «Арком проект»).

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 29.05.2007 заявленные требования удовлетворены частично.

Оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме 301 204,40 рублей за 2002г. по основным средствам (ООО «Арком проект»). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано (л.д. 98 т. 4).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9.10.2007 решение суда первой инстанции оставлено без изменения (л.д. 165 т. 4).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3.03.2008 решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.05.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9.10.2007 по делу № А42-9395/2005 отменены в части отказа в удовлетворении требований.

В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области (л.д. 230 т. 4).

Таким образом, предметом рассмотрения по настоящему делу являются требования заявителя о признании недействительным решения от 20.05.2005 № 02.5-28/118 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме

- 202 358 руб. за 2003 год по расходам на капитальное строительство (ООО «Арком проект»).

Определением суда от 27.03.2008 сторонам предложено в письменном виде изложить свои доводы и возражения по обстоятельствам, которые подлежат установлению с учетом указаний Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенных в постановлении от 3.03.2008 (л.д. 1 т. 5).

Заявителем представлено уточненное заявление, в котором он приводит следующие доводы (л.д. 24 т. 6).

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 пунктом 5 статьи 172 НК РФ заявитель произвел вычеты по НДС по объекту капитального строительства, расположенному по адресу: <...> (первая очередь ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск»), после государственной регистрации права собственности на данный объект и постановки его на учет.

Объект «Фитнесс-центр» был разделен на две пусковые очереди в июле 2002 года, в связи с чем до июля 2002 года учет затрат на строительство велся в целом по объекту, обязанность по ведению раздельного учета у заявителя отсутствовала.

С июля 2002 года заявителем велся раздельный учет по двум пусковым очередям.

Инспекция завысила сумму исключенных вычетов на 329 954,25 руб., не относящихся к капитальному строительству.

К расходам на капитальное строительство относится сумма НДС, предъявленная к вычету за 2002 год, в размере 3 262 741,82 руб., а не 3 598 027,59 руб., исключенная налоговым органом, что привело к незаконному исключению из налоговых вычетов НДС в сумме 335 285,77 руб.

Налоговым органом неправомерно исключен из вычетов по капстроительству НДС, уплаченный по счетам-фактурам № 105, 155, 225, 237 за основные средства.

Завышение суммы налога по счету-фактуре от 4.06.2002 № 155 на 4 688,48 руб. заявитель не оспаривает.

Доводы налогового органа о несоответствии счетов-фактур, выставленных ООО «Арком проект», требованиям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ были заявлены только после передачи судом кассационной инстанции дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Договором с ООО «Арком проект» не предусматривалось авансирование работ, в связи с чем неприменение подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ при выставлении счетов-фактур не является нарушением главы 21 НК РФ.

Предусмотренное статьями 171, 172 НК РФ право на вычеты связано с уплатой покупателем налога поставщику, а также с представлением подтверждающих уплату налога документов.

На момент включения в налоговые вычеты сумм НДС по строительству объекта все суммы налога были уплачены заявителем поставщику в полном объеме.

Формальные нарушения в оформлении счетов-фактур при наличии возможности устранить эти недостатки иными доказательствами не могут являться безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов, несоразмерно ограничивающего права налогоплательщика.

Данная правовая позиция неоднократно высказывалась Конституционным Судом РФ.

По невнимательности заявителем были приняты на учет счета-фактуры, выставленные ИП ФИО6, с указанием неправильного ИНН ФИО1

После направления заявителем письма ИП ФИО6 ошибки в счетах-фактурах им были исправлены, однако указанная информация не была учтена при вынесении оспариваемого решения.

Основанием для исключения из налоговых вычетов сумм НДС, уплаченных прочим организациям, послужили выводы налогового органа об отсутствии у заявителя права на данные вычеты в связи с приобретением спорного объекта лишь 10.10.2002.

Постановлением ФАС СЗО от 3.03.2008 установлено, что заявителем выполнены условия применения вычетов в виде сумм налога, предъявленных подрядными организациями при проведении капитального строительства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным уточненном заявлении (л.д. 24 т. 6).

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву на уточненное заявление (л.д. 128 т. 3, л.д. 4 т. 7).

В обоснование своих возражений ответчик приводит следующие доводы.

Счета-фактуры составлены с нарушением подпункта 4 пункта 5 и пункта 6 статьи 169 НК РФ – отсутствует номер платежно-расчетного документа при получении авансовых платежей. Данное нарушение отражено на странице 39 оспариваемого решения.

Оплата товара (работ, услуг) производилась как безналичным путем, так и наличными денежными средствами. В назначении платежа указаны разные основания: предоплата за строительные работы, за стройматериалы, за спортпакет.

Из представленных платежных документов не представляется возможным установить, какой счет-фактура оплачен, что подтверждает необходимость заполнения в счете-фактуре реквизита платежного документа.

По результатам сверки установлено, что заявителем была включена в сумму основных средств стоимость МБП (не превышает 10 000 руб.), которые не подлежат отражению в учете как основные средства (за 2002 год НДС 247 730,34 руб.).

По итогам сверки сумма НДС за 2002 год по основным средствам составила 378 730,34 руб., по капстроительству - 3 520 501,66 руб.

С нарушением подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ составлены счета-фактуры по капстроительству, содержащие сумму НДС 3 324 440,65 руб. С соблюдением данных положений Кодекса принята к вычету сумма НДС по капстроительству в размере 196 061,01 руб.

Из представленных актов выполненных работ и акта госкомиссии следует, что строительство осуществлялось генподрядчиком ИП ФИО6 Документы представлены на выполнение этих работ другим подрядчиком – ООО «Арком проект».

Акты выполненных работ содержат перечень работ, произведенных по двум очередям строительства, в то время как вычетам подлежат суммы НДС, относящиеся только к первой очереди строительства. В Актах выполненных работ за ноябрь, декабрь 2001 года в общую стоимость работ включена стоимость работ по строительству чаши бассейна и гостиницы, относящихся ко второй очереди строительства.

Раздельный учет сумм налога у заявителя отсутствует. Вся сумма налога неправомерно предъявлена к вычету по объекту первой очереди строительства.

Отзыв также содержит возражения о нарушениях заявителем предусмотренных пунктом 6 статьи 171 и пунктом 5 статьи 171 НК РФ условий применения вычетов, соблюдение которых установлено судом кассационной инстанции, в связи с чем в настоящем решении судом не излагаются.

В счетах-фактурах, выставленных ИП ФИО6, указан неправильный ИНН покупателя, в связи с чем они не могут являться основанием для принятия налоговых вычетов. Вместо ИНН ФИО1 указан ИНН ООО «С.Т.Ф.Н.Компания», с которым ФИО1 имел финансово-хозяйственные отношения.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2002 по 31.12.2003.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт № 02.5/28-63 от 11.03.2005 (л.д. 54 т. 3).

Акт выездной налоговой проверки был вручен заявителю лично 11.03.2005 (л.д. 88 т. 3).

25.03.2005 предприниматель в соответствии со статьей 100 НК РФ представил в Инспекцию возражения по Акту (л.д. 89 т. 3).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика руководителем Инспекции 20.05.2005 было принято решение № 02.5-28/118, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы, завышения налоговых вычетов и иного неправильного исчисления налога, в виде взыскания штрафа в размере 1 299 770 руб. 40 коп.;

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде взыскания штрафа в размере 1 700 руб.; (л.д.46 т. 1).

Данным решением заявителю предложено уплатить:

- НДС за 2002 год в сумме 3 031 930 руб.;

- НДС за 2003 год в сумме 3 466 922 руб.;

- НДС (налоговый агент) за 2002 год в сумме 46 руб.;

- пени по НДС за 2002 год в сумме 1 593 748 руб. 94 коп.;

- пени по НДС за 2003 год в сумме 805 606 руб. 27 коп.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа, оспорил его в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 29.12.98 № 22 (далее – Договор № 22) по акту приема-передачи от 29.12.98 ОАО «Трест Мурманскморстрой» (Продавец) передал предпринимателю ФИО1 в незавершенном строительством доме № 1 (строительный) в 5-ой очереди жилой застройки в 406-м микрорайоне г. Мурманска

- встроенно-пристроенный магазин общей площадью 673,25 кв.м

- с двумя киосками общей площадью 23,63 кв.м,

- одну семикомнатную квартиру на первом этаже общей площадью 259,7 кв.м, в т.ч. жилой площадью 173,4 кв.м (№ 12 строительный) и

- одну трехкомнатную квартиру на первом этаже общей площадью 121,5 кв.м, в т.ч. жилой площадью 62,1 кв.м (№ 11 строительный) (л.д. 39, 42 т. 1).

Общая площадь переданного объекта незавершенного строительства составила 1 078, 08 кв. м. (пункт 2.1).

В соответствии с пунктом 3.1.1 Продавец передает незавершенное строительство под перепрофилирование помещений магазина в оздоровительный центр и помещений квартир под офис.

Согласно пунктам 3.2.3, 3.2.4 Покупатель за свой счет финансирует выполнение всех работ, связанных со строительством офиса оздоровительного комплекса, в том числе затраты на авторский надзор, на привязку, организацию и экспертизу проекта, для выполнения которых привлекает строительную организацию, имеющую лицензию на выполнение соответствующих работ.

Право собственности на предмет договора оформляется покупателем самостоятельно после ввода дома в эксплуатацию (пункт 4.2).

До государственной регистрации собственности Покупатель не вправе совершать сделки по отчуждению предмета купли-продажи (п. 4.3).

Актом государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным строительством объекта от 27.08.2002 принята в эксплуатацию первая очередь ЛОК «Фитнесс-центр» площадью 1 401,4 кв. м, которая состоит:

- Первый этаж – площадь 260,4 кв.м;

- Цокольная часть – площадь 740 кв.м;

- Подземная часть (подвал) – площадь 400,5 кв.м. (л.д. 80 т. 2).

Акт государственной приемочной комиссии от 27.08.2002 утвержден Распоряжением Администрации г. Мурманска от 30.08.2002 (л.д. 79 т. 2).

4.10.2002 за ОАО «Трест Мурманскморстрой» зарегистрировано право собственности на завершенный капитальным строительством и введенный в эксплуатацию объект недвижимого имущества (л.д. 99 т. 1, л.д. 79 т. 2, л.д. 116 т. 3).

По договору купли-продажи от 10.10.2002 № 22/1 (далее – Договор № 22/1) ОАО «Трест Мурманскморстрой» (Продавец) передал в собственность предпринимателя ФИО1 первую очередь лечебно-оздоровительного комплекса «Фитнесс-центр» объекта «Дом № 1 по улице Папанина. Жилая застройка 5-ой очереди 406 микрорайона», расположенный по ул. Папанина, д. 47 (далее - ЛОК «Фитнесс-центр»), приведенной площадью (с балконом) 1 401,4 кв. м, которая состоит:

- Первый этаж – площадь 260,4 кв.м;

- Цокольная часть – площадь 740 кв.м;

- Подземная часть (подвал) – площадь 400,5 кв.м.

Общая стоимость объекта составляет 1 657 079,03 руб. и получена Продавцом (п. 2.1, 2.2) (л.д. 99, 100 т. 1).

Счет-фактура на основании данного договора заявителю продавцом не выставлялся, налог к вычету не предъявлялся.

Приказом ОАО «Трест Мурманскморстрой от 6.09.2002 № 107 и Распоряжением Администрации г. Мурманска от 30.08.2002 № 400-р фактические затраты по строительству 1 очереди «ЛОК «Фитнес-центр Мурманск» общей площадью 1 401,4 на сумму 1 657 079,03 руб. переданы на баланс предпринимателя ФИО1 (л.д. 101 т. 1, л.д. 7 т. 2).

Право собственности на данный объект недвижимого имущества зарегистрировано за ФИО1 15.11.2002 (л.д. 98 т. 1, 116 т. 3).

Основное средство поставлено заявителем на учет 21.10.2002 (л.д. 483 Приложения 3).

После постановки данного основного средства на учет и государственной регистрации права собственности на данный объект недвижимого имущества в ноябре 2002 года предпринимателем были включены в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, уплаченные им в период 2001-2002 годы подрядным организациям при капитальном строительстве ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск».

Часть сумм налога, уплаченная подрядным организациям при капитальном строительстве, была включена заявителем в налоговые вычеты в декабре 2002 года и в 2003 году.

При проведении проверки из представленных ИП ФИО1 документов было установлено, что в течение 2001-2002 годов предприниматель производил строительство ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск» с привлечением подрядных организаций – ООО «Арком-проект», ИП ФИО6 и прочих организаций (л.д. 57, 70 т. 1).

Оспариваемым решением суммы налога, уплаченные данным подрядным организациям, были исключены из налоговых вычетов в размере 4 689 146,90 руб., в том числе:

- за 2002 год:

3 598 027,59, уплаченные ООО «Арком-проект»;

50 529,14 руб., уплаченные ИП ФИО6;

838 232,17 руб., уплаченные прочим организациям, в т.ч. 2 186,42 руб. предъявлены за декабрь 2002 (л.д. 57, 70 т. 1).

- за 2003 год в сумме 202 358 руб., уплаченные в 2003 году ООО «Арком-проект» по счетам-фактурам 2002 года (л.д. 84 т. 1).

Перечень счетов-фактур, по которым налоговым органом за 2002 и 2003 годы не приняты вычеты в виде сумм налога, уплаченного ООО «Арком-проект», содержатся в Приложениях № 3, 14 к Акту (л.д. 27, 39 т. 3).

Перечень счетов-фактур, выставленных ИП ФИО6, содержатся в Приложении к Акту № 9 (л.д. 38 т. 3).

Перечень счетов-фактур, выставленных прочими организациями, содержится на странице 25 решения и в книге покупок за ноябрь, декабрь 2002 года (л.д. 70 т. 1, л.д. 35, 91 т. 4).

Одним из оснований исключения данных сумм из налоговых вычетов явилось отсутствие у заявителя права собственности на объект незавершенного строительства, капитальное строительство которого проводилось.

По мнению налогового органа, в соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ заявитель не вправе применять налоговые вычеты в виде сумм налога, уплаченного подрядным организациям при проведении капитального строительства основного средства, принадлежащего другому налогоплательщику (ОАО «Трест Мурманскморстрой»).

Порядок и условия применения данных налоговых вычетов предусмотрены пунктом 6 статьи 171 и пунктом 5 статьи 172 НК РФ и заключаются в следующем.

В соответствии с абзацем первым пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками - застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно- монтажных работ, при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 5 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса (с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию) или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3.03.2008 по настоящему делу установлено, что с учетом конкретных обстоятельств названного дела заявителем выполнены условия применения вычетов в виде сумм налога, предъявленных подрядными организациями при проведении капитального строительства и уплаченных предпринимателем, в связи с чем у судебных инстанций не было оснований полагать, что вычеты заявителем применены неправомерно в связи с отсутствием права собственности на объект незавершенного строительства (л.д. 236 т. 4).

В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене судебных актов, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

С учетом изложенного при новом рассмотрении дела суд не принимает доводы налогового органа о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов в связи с несоблюдением предусмотренных пунктом 6 статьи 171, пунктом 5 статьи 172 НК РФ условий по основаниям, изложенным в постановлении кассационной инстанции.

Следовательно, уплата заявителем сумм налога подрядным организациям при проведении капитального строительства первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск» является основанием применения налоговых вычетов в соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ.

В постановлении от 3.03.2008 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо:

- установить, какие из объектов незавершенного строительства по договору купли-продажи от 29.12.1998 № 22 (общая площадь переданного объекта незавершенного строительства составила 1 078,08 кв.м) вошли в первую очередь ЛОК «Фитнесс-центр» Мурманск» площадью 1 401,4 кв.м, переданного предпринимателю по договору от 10.10.2002 № 22/1,

- проверить размер вычетов по НДС в сумме 4 689 146,9 руб., заявленных предпринимателем и не принятых налоговым органом по строительным работам с ООО «Арком проект», с индивидуальным предпринимателем ФИО6 и иными организациями,

- дать оценку доводам инспекции о ненадлежащем оформлении счетов-фактур, несоответствии фактически выполненных и оплаченных работ актам приемки работ и счетам-фактурам.

I. ООО «Арком проект».

1) Одним из оснований для исключения из налоговых вычетов сумм НДС, уплаченных ООО «Арком проект», послужило включение заявителем в стоимость работ по капитальному строительству первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр» стоимости работ, выполненных при строительстве других объектов (бассейна, гостиницы) (л.д. 58 т. 1).

Как следует из материалов дела, пояснений представителя заявителя и показаний свидетеля ФИО7, первая очередь ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск» площадью 1 401,4 кв.м, приобретенная заявителем по Договору № 22/1, является одним из объектов, переданных заявителю для завершения строительства по Договору № 22 общей площадью 1 078,08 кв.м. (л.д. 39, 99 т. 1, л.д. 30 т. 4).

Трехкомнатная квартира на первом этаже общей площадью 121,5 кв.м, в т.ч. жилой площадью 62,1 кв.м (№ 11 строительный), переданная для завершения строительства по Договору № 22, в состав введенного в эксплуатацию и приобретенного по Договору № 22/1 объекта ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск» не включена (л.д. 39, 42 т. 1).

Данная квартира приобретена предпринимателем по Договору купли-продажи от 16.08.2002 № 22/2, в соответствии с которым заявителю передается в собственность трехкомнатная квартира № 10 в доме № 47 по улице Папанина общей площадью 103,9 кв. м (л.д. 111, 112 т. 1).

Право собственности на данную квартиру было зарегистрировано за ОАО «Трест Мурманскмосртрой» 26.09.2002, за ФИО1 19.12.2002 (л.д. 110 т. 1, л.д. 110 т. 3).

Кроме того, на основании договора купли-продажи от 8.09.2004 № 22/3 заявителем был приобретен бассейн (2-я очередь ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск») площадью 344,6 кв. м (л.д. 76-78, 93 т. 2, 101, 109 т. 3).

Право собственности на данный объект было зарегистрировано за ОАО «Трест Мурманскстрой» 7.09.2004, за ФИО1 29.09.2004 (л.д. 114, 118 т. 3).

Как следует из представленных документов, заявитель также оплачивал подрядчикам стоимость выполненных работ по строительству данных объектов.

Как следует из Актов выполненных работ за ноябрь и декабрь 2001 года, в общую стоимость работ, выполненных ООО «Арком-проект», включена стоимость работ по строительству приобретенных по вышеназванным договорам квартиры (в акте названа гостиницей) и чаши бассейна (в том числе НДС) (л.д. 464, 599 Приложения 4).

Сумма НДС, уплаченная заявителем ООО «Арком проект» за данные работы, включена в счета-фактуры от 30.11.2001 № 000061, от 31.12.2001 № 000095 и в общую сумму налоговых вычетов по НДС за ноябрь 2002 года (л.д. 28 т. 3, л.д. 459, 594 Приложения 4).

Из остальных документов не видно, в отношении работ на каком объекте строительства заявителю предъявлены к уплате суммы налога (л.д. 20-30 т. 1, л.д. 51-133 т. 6).

Вместе с тем, суммы налога, уплаченные подрядчикам при капитальном строительстве других объектов, не подлежат включению в сумму налоговых вычетов, уплаченных подрядчикам при капитальном строительстве первой очереди ЛОК «Фитнесс-центра», приобретенной заявителем по Договору № 22/1.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 и пунктом 5 статьи 172 НК РФ после постановки на учет первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск» (в ноябре 2002) подлежат вычетам суммы налога, уплаченные подрядным организациям при проведении капитального строительства только данного объекта основных средств, завершенного капитальным строительством и поставленного на учет.

Суммы налога, уплаченные при строительстве бассейна, введенного в эксплуатацию в 2004 году, и квартиры (в акте названа гостиницей), вычету не подлежат.

Таким образом, при введении в эксплуатацию первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр» и предъявлении к вычету сумм налога, уплаченных при строительстве данного объекта, налогоплательщик обязан был сформировать расходы, связанные с ее строительством, и выделить стоимость работ, относящихся к строительству данного объекта, разделив общую стоимость работ по конкретным объектам.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Данная правовая позиция многократно высказывалась Высшим Арбитражным Судом РФ, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 8686/07.

Таким образом, обязанность доказывания размера вычетов по НДС, уплаченных при строительстве первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр», лежит на заявителе.

В постановлении от 3.03.2008 суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо установить, какие из объектов незавершенного строительства по договору купли-продажи от 29.12.1998 № 22 (общая площадь переданного объекта незавершенного строительства составила 1 078,08 кв.м) вошли в первую очередь ЛОК «Фитнесс-центр» Мурманск» площадью 1 401,4 кв.м, переданного предпринимателю по договору от 10.10.2002 № 22/1 (л.д. 236 т. 4).

Определением суда от 24.04.2008 суд по ходатайству представителя заявителя в порядке статьи 66 АПК РФ истребовал от Комитета по территориальному планированию и градостроительству администрации г. Мурманска и ОАО «Трест «Мурманскморстрой» документы о разделении строительства ЛОК «Фитнесс-центр «Мурманск» (<...>) на две очереди, а также документы, позволяющие определить объекты незавершенного строительства, включенные в первую очередь ЛОК «Фитнесс-центр «Мурманск» (л.д. 15 т. 5).

Во исполнение данного определения суда Комитет по территориальному планированию и градостроительству администрации г. Мурманска письмом от 5.05.2008 сообщил, что ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства ЛОК «Фитнесс-центр «Мурманск» согласован проектировщиком ПКО ИП ФИО6 в две очереди в июле 2002 года. Общая площадь помещений откорректирована заказчиком ОАО «Трест «Мурманскморстрой» в декабре 2003 года (л.д. 23 т. 5).

К данному письму приложены письмо ИП ФИО6 от 8.07.2002 в адрес ОАО «Трест «Мурманскморстрой», письма ОАО «Трест «Мурманскморстрой» от 12.07.2002 и от 1.12.2003 в адрес Управления градостроительства и архитектуры Администрации г. Мурманска и план «Фитнесс-центра Мурманск» (л.д. 24-27 т. 5).

В письме от 8.07.2002, направленном в адрес ОАО «Трест «Мурманскморстрой», ИП ФИО6 не возражает против разбивки объекта на 2 пусковые очереди.

Первая очередь: помещения центра без бассейна (июль 2002г.).

Вторая очередь – бассейн (позиция 001, 002 черт. 000-002 АС лсит 2), ориентировочно декабрь 2002г. (л.д. 26 т. 2).

Письмом от 12.07.2002 ОАО «Трест «Мурманскморстрой» просит внести изменения в технико-экономические показателя объекта (общая площадь 2 030,66 кв.м) и согласовать разбивку объекта на 2 пусковые очереди (л.д. 25 т. 5).

В письме «Трест «Мурманскморстрой» от 1.12.2003 указана площадь первой очереди – 1 401,4 кв.м, второй очереди – 432 кв.м, а также причины несоответствия (уменьшения на 197,26 кв.м) площадей помещений (обшивка гипсокартонном, дополнительные перегородки) (л.д. 24 т. 5).

ОАО «Трест Мурманскстрой» во исполнение определения суда представил документы, часть которых имеется в материалах настоящего дела (л.д. 30-50 т. 5).

Как следует из показаний свидетеля ФИО8, данных в судебном заседании 14.05.2007, введенная в эксплуатацию первая очередь ЛОК «Фитнесс-центр» состоит из переданных заявителю для завершения строительства по Договору № 22 помещений общей площадью 956,58 кв.м:

- встроенно-пристроенный магазин общей площадью 673,25 кв.м,

- с двумя киосками общей площадью 23,63 кв.м,

- одна семикомнатная квартира на первом этаже общей площадью 259,7 кв.м, в т.ч. жилой площадью 173,4 кв.м (№ 12 строительный).

Увеличение площади объекта до 1 401,4 кв. м произошло после перепланировки, осуществленной в процессе капитального строительства в связи с изменением функционального назначения объектов незавершенного строительства (л.д. 94 т. 4).

На основании представленных сторонами и истребованных судом документов, а также показаний свидетеля исполнить указания суда кассационной инстанции и установить, какие из объектов незавершенного строительства по договору купли-продажи от 29.12.1998 № 22 (общая площадь 1 078,08 кв.м) вошли в первую очередь ЛОК «Фитнесс-центр» Мурманск» площадью 1 401,4 кв.м, переданного предпринимателю по договору от 10.10.2002 № 22/1, не представляется возможным.

Для установления данных обстоятельств, а также определения объема выполненных работ и их стоимости (в том числе НДС), относящихся к первой очереди строительства ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск», требуются специальные знания.

Следовательно, данные обстоятельства могут быть установлены только путем проведения строительно-техничекой экспертизы.

Лицами, участвующими в деле, ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы не заявлялось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В связи с отсутствием ходатайств, лиц, участвующих в деле, о назначении экспертизы, исполнение судом указаний суда кассационной инстанции возможно только путем назначения экспертизы по своей инициативе.

Из положений статьи 82 АПК РФ следует, что по своей инициативе суд может назначить экспертизу только:

- с согласия лиц, участвующих в деле,

- если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором

- либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства

- либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Предусмотренные статьей 82 АПК РФ основания для назначения экспертизы по инициативе суда отсутствуют.

Представители сторон в судебном заседании на вопрос суда согласия на назначение строительно-технической экспертизы не дали, против ее назначения возражали.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии со статьями 65, 66, 71 АПК РФ суд рассматривает дело на основании имеющихся в деле, представленных сторонами и истребованных судом доказательств.

Поскольку бремя доказывания правомерности и обоснованности налоговых вычетов лежит на налогоплательщике, он несет риск наступления негативных последствий, связанных с невозможностью без проведения экспертизы определения объема и стоимости работ (в том числе НДС), относящихся к первой очереди строительства ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск».

Поскольку заявитель не доказал размер налоговых вычетов, относящихся к первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр», а, следовательно, правомерность и обоснованность их применения, заявленные требования о признании недействительным оспариваемого решения в части исключения из налоговых вычетов сумм НДС по счетам-фактурам ООО «Арком проект» от 30.11.2001 № 000061, от 31.12.2001 № 000095, в которые включена стоимость работ по строительству квартиры (в акте названа гостиницей) и чаши бассейна, удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя об отсутствии у него обязанности по ведению раздельного учета затрат по капитальному строительству до разделения строительства на две очереди (до июля 2002 года) не свидетельствуют о наличии у него права предъявить к вычету НДС по строительству, не относящемуся к первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск».

В данном случае речь идет не о раздельном учете затрат в процессе капитального строительства, предусмотренном пунктом 4 статьи 170 НК РФ, а о праве налогоплательщика предъявить к вычету НДС, уплаченный при строительстве только завершенного капитальным строительством и поставленного на учет основного средства.

При невозможности разделить объем и стоимость работ, выполненных при строительстве первой очереди на основании имеющихся документов, налогоплательщик должен был разделить их с участием специалиста либо путем обращения в экспертное учреждение.

Заявителем представлены расшифровки стоимости Фитнесс-центра, которые содержат перечень всех счетов-фактур (сводный и по месяцам) и указанных в них сумм налога (л.д. 49, 56 т. 4, л.д. 57, 89 т. 5).

Стоимость работ по строительству бассейна (второй очереди), выполненных до июля 2002 года (разделения объекта на две очереди), в данных реестрах (расшифровках) отдельно не отражена.

Как следует из пояснений представителя заявителя и представленных расшифровок, стоимость работ (материалов) по строительству бассейна включена в общую стоимость работ по всему объекту. После разделения объекта на две очереди расходы по строительству второй очереди объекта (бассейна) учитывались отдельно (л.д. 89, 90 т. 5).

Распределение сумм налога, уплаченного при строительстве различных объектов (очередей), заявителем не производилось. Вся сумма налога включена в налоговые вычеты по строительству первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр», приобретенного по Договору № 22/1.

Включение заявителем в состав налоговых вычетов по строительству первой очереди ЛОК «Фитнесс-центр» сумм налога, уплаченных ООО «Арком проект» при строительстве бассейна (второй очереди) и квартиры, не соответствуют положениям пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 НК РФ.

2) Несоответствие счетов-фактур, выставленных ООО «Арком проект», требованиям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ в случае получения авансовых платежей или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Оспариваемое решение содержит выводы инспекции об оформлении счетов-фактур ООО «Арком-проект» с нарушением подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ, в связи с чем доводы заявителя о том, что данные выводы впервые заявлены ответчиком после направления дела на новое рассмотрение, судом не принимаются (л.д. 59, 84 т. 1).

Определением суда от 24.04.2008 суд обязал стороны провести сверку оспариваемых сумм налога со ссылкой на счета-фактуры, акты выполненных работ и документы, подтверждающие оплату счетов-фактур (л.д. 15 т. 5).

По результатам проведенной сверки налоговым органом составлены акты, содержащие сведения об оплате части счетов-фактур авансом, которые подписаны представителем заявителя.

Как следует из акта сверки, путем внесения авансовых платежей были оплачены следующие счета-фактуры ООО «Арком проект» по капитальному строительству (л.д. 12-20 т. 6):

- от 2.11.2001 № 29 (материалы) - НДС 39 631,90 руб. (л.д. 47 Прил. 1, л.д. 303 Прил. 4);

- от 15.11.2001 № 36 – НДС 8 786,67 руб. (л.д. 48 Прил. 1, л.д. 377 Прил. 4);

- от 17.11.2001 № 40 – НДС 73 612,83 руб. (л.д. 46 Прил. 1, л.д. 392 Прил. 4);

- от 21.11.2001 № 44 – НДС 89 516,25 руб. (л.д. 44 Прил. 1, л.д. 398 Прил. 4);

- от 21.11.2001 № 46 – НДС 48 867,46 руб. (л.д. 45 Прил. 1, л.д. 412 Прил. 4);

- от 25.11.2001 № 50 – НДС 24 535,47 руб. (л.д. 43 Прил. 1, л.д. 425 Прил. 4);

- от 26.11.2001 № 51 – НДС 13 833,35 руб. (л.д. 42 Прил. 1, л.д. 427 Прил. 4);

- от 29.11.2001 № 59 – НДС 16 350,7 руб. (л.д. 41 Прил. 1, л.д. 436 Прил. 4);

- от 30.11.2001 № 61 (стоимость работ за ноябрь 2001) – НДС 116 693,67 руб. (л.д. 40 Прил. 1, л.д. 45-466 Прил. 4). Акт приемки выполненных работ за ноябрь 2001 (л.д. 130 Прил. 1, л.д. 464 Прил. 4);

- от 31.12.2001 № 95 (стоимость работ за декабрь 2001)– НДС 149 620,33 руб. (л.д. 39 Прил. 1, л.д. 594-602 Прил. 4). Акт выполненных работ за декабрь 2001 (л.д. 126 Прил. 1, л.д. 599 Прил. 4);

- от 4.01.2002 № 1 (материалы) НДС – 15 560,38 руб. (л.д. 33 Прил. 1);

- от 9.01.2002 № 3 – НДС 4 411,11 руб. (л.д. 32 Прил. 1);

- от 14.01.2002 № 6 – НДС 19 989,69 руб. (л.д. 20 Прил. 1, л.д. 27, 28 т. 2);

- от 18.01.2002 № 10 – НДС 103 274,47 руб. (л.д. 49 Прил. 1, л.д. 25, 26 т. 2);

- от 31.01.2002 № 15 (работы за январь 2002) – НДС 191 352,17 руб. (л.д. 19 Прил. 1). Акт выполненных работ (л.д. 51 т. 6);

- от 28.02.2002 № 18 (работы за февраль 2002) – НДС 277 344,67 руб. (л.д.. 36 Прил. 1). Акт выполненных работ (л.д. 60 т. 6);

- от 2.03.2002 № 19 (материалы) – НДС 82 827,84 руб. (л.д. 26 Прил. 1);

- от 10.03.2002 № 21 – НДС 136 824,83 руб. (л.д. 25 Прил. 1);

- от 13.03.2002 № 25 – НДС 140 743,57 руб. (л.д. 23 Прил. 1);

- от 17.03.2002 № 30 – НДС 58 432,55 руб. (л.д. 24 Прил. 1);

- от 25.03.2002 № 40 – НДС 42 430,39 руб. (л.д. 22 Прил. 1);

- от 31.03.2002 № 45 (работы за март 2002) – НДС 305 226,83 руб. (л.д. 27 Прил. 1). Акт выполненных работ (л.д. 74 т. 6);

- от 1.04.2002 № 46 (материалы) – НДС 31 685,67 руб. (л.д. 31 Прил. 1);

- от 1.04.2002 № 48 – НДС 98 067,65 руб. (л.д. 30 Прил. 1);

- от 2.04.2002 № 52 – НДС 32 783,22 руб. (л.д. 29 Прил. 1);

- от 18.04.2002 № 70 – НДС 246 275,55 руб. (л.д. 34 Прил. 1);

- от 30.04.2002 № 95 (работы за апрель 2002) – НДС 321 483,17 руб. (л.д. 28 Прил. 1). Акт выполненных работ (л.д. 88 т. 6);

- от 3.05.2002 № 100 (материалы) – НДС 175 223,56 руб. (л.д. 22-24 т. 2, л.д. 50 Прил. 1);

- от 7.05.2002 № 105 – НДС 32 422,85 руб. (л.д. 21 Прил. 1, л.д. 58 Прил. 3);

- от 31.05.2002 № 152 (работы за май 2002) – НДС 185 338,17 руб. (л.д. 35 Прил. 1); Акт выполненных работ (л.д. 103 т. 6).

Факт оплаты заявителем данных счетов-фактур путем внесения предоплаты (аванса) представитель заявителя в судебном заседании не оспаривал.

Все вышеназванные счета-фактуры на общую сумму НДС 3 083 147 руб. не содержат номер платежно-расчетного документа о внесении авансового платежа (предоплаты), в связи с чем не соответствуют положениям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ (л.д. 12-16 т. 6).

Заявленные требования о признании недействительным оспариваемого решения в данной части удовлетворению не подлежат.

Доводы представителя заявителя о том, что полная уплата поставщику сумм НДС по строительству объекта на момент их включения в налоговые вычеты (до ноября 2002 года), является достаточным основанием для их применения, судом не принимаются.

В соответствии со статьей 169 НК РФ основанием для применения налоговых вычетов является счет-фактура, составленный в соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено условие применения налоговых вычетов - после фактической уплаты сумм налога поставщику и представления документов, подтверждающих уплату.

Нарушения положений статьи 169 и статей 171, 172 НК РФ являются самостоятельными основаниями для отказа в применении налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут служить основанием для принятия сумм налога к вычету, независимо от соблюдения налогоплательщиком предусмотренных статьями 171 и 172 НК РФ условий (уплаты сумм налога до включения ее в состав налоговых вычетов).

Доводы заявителя о том, что данные нарушения в оформлении счетов-фактур являются формальными в связи с наличием возможности устранить эти недостатки иными доказательствами, судом не принимаются.

Как следует из материалов дела, заявителем с ООО «Арком-проект» были заключены договоры подряда и поставки от 1.10.2001 № 61, 63 (л.д. 96-100 т. 3, л.д. 1 т. 7).

Как следует из дополнительного соглашения № 1 к Договору подряда № 61 от 1.10.2001, ООО «Арком-проект» помимо строительных работ части здания ЛОК «Фитнесс-центр Мурманск» выполняет строительные работы и на других объектах: пекарня часть здание плодоовощного комбината, магазин по ул. Пушкинская, 5, финский склад № 2, цокольный этаж неотапливаемого склада (л.д. 98 т. 3).

Представленное заявителем перед судебным заседанием дополнительное соглашение № 1 к Договору подряда № 61 от 1.10.2001 без ссылки на иные объекты имеет иное содержание, чем ранее представленное, и судом не принимается (л.д. 98 т. 3, л.д. 146 т. 6).

Платежные поручения и квитанции к ПКО содержат назначение платежа «предоплата по договорам № 61, 63» без указания конкретного объекта (товара) (л.д. 52-56 т. 2, л.д. 51-119 Приложения 1, л.д. 273, 290, 281, 318, 325 Приложения 4).

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что одни и те же платежные документы могут быть представлены налогоплательщиком для подтверждения оплаты разных счетов-фактур, выставленных на основании одних и тех же договоров по разным объектам.

Для установления отнесения того или иного платежного документа к определенным счетам-фактурам и исключения повторности включения в налоговые вычеты одних и тех же сумм уплаченного налога судами при рассмотрении дел об оспаривании решения налогового органа приходилось назначать сверки.

Такие сверки назначались судом при рассмотрении настоящего дела и судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела № А42-9396/2005 в отношении вычетов по счетам-фактурам ООО «Арком проект» по текущему ремонту (л.д. 132 т. 5).

Следовательно, наличие платежных документов без проведения трудоемких сверок не позволяет установить факт предварительной оплаты того или иного счета-фактуры.

Счета-фактуры с исправлениями, внесенными в них в порядке, предусмотренном пунктом 29 «Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур …», утвержденных Постановлением Правительства от 2.12.2000 № 914, заявителем ни в налоговый орган, ни в суд не представлены.

Остальные счета-фактуры ООО «Арком проект» за 2002 год на сумму НДС 184 876,42 руб. оплачены после выставления счетов-фактур (по факту), в связи с чем соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ (л.д. 19 т. 6, л.д. 16, 20 т. 7):

- от 30.06.2002 № 209 (работы за июнь 2002) – НДС 139 065,24 руб. Акт выполненных работ за июнь 2002 (л.д. 114 т. 6, л.д. 133 Приложения 1).

- от 11.07.2002 № 237 (материалы) - НДС 45 811,18 (л.д. 18 Приложения 1).

Из Акта выполненных работ за июнь 2002 года не следует, что выполнялись работы по строительству бассейна (вторая очередь) или квартиры (гостиницы), в связи с чем суд считает возможным принять счет-фактуру от 30.06.2002 № 209 в качестве документа, служащего основанием для применения налоговых вычетов (л.д. 114 т. 6).

За 2003 год по счетам-фактурам ООО «Арком проект» заявителем был заявлен к вычету НДС в сумме 176 869,98 руб. по счетам-фактурам за 2002 год:

- от 30.06.2002 № 209 (работы за июнь 2002) – НДС 24 224,94 руб. (л.д. 39 т. 3, л.д. 37 Приложение 1). Акт выполненных работ за июнь 2002 (л.д. 114 т. 6, л.д. 133 Приложения 1).

- от 3.07.2002 № 214 (материалы, мебель) – НДС 46 065,39 руб. (л.д. 3 Приложение 1, л.д. 292 Приложения 3);

- от 5.07.2002 № 221 (материалы) – НДС 11 559,68 руб. (л.д. 2 Приложения 1):

- от 31.07.2002 № 300 (работы за июль 2002) - НДС 95 019,97 руб. (л.д. 39 т. 3, л.д. 1 Приложения 1). Акт выполненных работ (л.д. 124 т. 6).

Как следует из представленной ответчиком расшифровки, по капитальному строительству по данным счетам-фактурам налоговым органом исключен из налоговых вычетов НДС в сумме 170 658,8 руб. Суммы НДС по данным счетам-фактурам уплачены по факту (не авансом) (л.д. 10 т. 7).

Остальная сумма НДС в размере 6 211,18 руб. была исключена налоговым органом из вычетов по текущему ремонту и являлась предметом рассмотрения по делу № А42-9396/2005 (д.д. 41 т. 7).

В связи с отсутствием нарушений статьи 169 НК РФ при оформлении вышеназванных счетов-фактур суд считает неправомерным исключение налоговым органом из налоговых вычетов за 2003 год по капитальному строительству НДС в сумме 170 658,8 руб.

Доводы налогового органа о выполнении капитального строительства только ИП ФИО6 документально не подтверждены.

Факт реализации ООО «Арком проект» товаров (работ) по капитальному строительству подтверждается товарными накладными (материалы) и актами выполненных работ (работы).

В Приложении к Акту приемки госкомиссии ООО «Арком-проект» и ИП ФИО6 включены в перечень организаций, участвовавших в строительстве (л.д. 49 т. 2).

С учетом изложенного суд считает неправомерным исключение налоговым органом по счетам-фактурам ООО «Арком проект», оформленным с соблюдением положений статьи 169 НК РФ, налоговых вычетов:

- за 2002 год в сумме 184 876,42 руб.,

- за 2003 год в сумме 170 658,8 руб.

Заявленные требования в данной части подлежат удовлетворению.

3) Несоответствие исключенных налоговым органом сумм налога по капитальному строительству размеру вычетов, заявленных налогоплательщиком.

При проведении сверки оспариваемых сумм налога, уплаченных ООО «Арком проект», было установлено несоответствие сумм налога, заявленных предпринимателем к вычету по капитальному строительству, и сумм налога, исключенных налоговым органом по расходам на капитальное строительство.

2002 год.

Оспариваемым решением за 2002 год по капитальному строительству исключен НДС в сумме 3 598 027,59 руб. (л.д. 57 т. 1).

Как следует из Приложения № 3 к Акту, из налоговых вычетов заявителя за 2002 год исключены суммы НДС, предъявленные ООО «Арком проект», в общем размере 3 899 231,99 руб. (л.д. 32 т. 3).

Как следует из оспариваемого решения, данная сумма состоит из сумм НДС в размере

- 301 204,40 руб. по основным средствам,

- 3 598 027,59 руб. по капитальному строительству (л.д. 57 т. 1).

Вместе с тем, по результатам проведенной сторонами сверки оспариваемых сумм НДС судом установлено, что в исключенную из налоговых вычетов сумму НДС в размере 3 899 231,99 руб. включена сумма НДС по основным средствам (МБП) в размере 631 158,65 руб., в том числе

- 433 576,33 руб. по счетам-фактурам № 155, 225, 237 (л.д. 84, 321, 340 Приложения 3);

- 197 582,32 руб. по счету-фактуре от 7.05.2002 № 105, заявленная в июне 2002 года (л.д. 21 Приложение 1) (л.д. 16 т. 7).

Следовательно, по основным средствам фактически налоговым органом исключена сумма НДС в размере 631 158,65 руб., а не 301 204,40 руб., как указано в решении.

Суммы НДС в размере 329 954,25 руб. (631 158,65 - 301 204,40), уплаченные при приобретении основных средств на основании вышеназванных счетов-фактур, неправомерно исключены налоговым органом из вычетов как суммы налога, уплаченные подрядным организациям при проведении капитального строительства.

А) Правомерность исключения из налоговых вычетов НДС по основным средствам по счетам-фактурам № 155, 225, 237 проверялась судом при рассмотрении настоящего дела до его направления на новое рассмотрение.

Решением суда от 29.05.2007 оспариваемое решение в части исключения из налоговых вычетов НДС в сумме 301 204,40 руб. по счетам-фактурам № 155, 225, 237 признано недействительным (л.д. 118 т. 4).

Решение суда в данной части судами апелляционной и кассационной инстанции оставлено без изменения и вступило в законную силу (л.д. 165, 230 т. 4).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку вступившим в законную силу по настоящему делу решением суда от 29.05.2007 установлена правомерность применения заявителем налоговым вычетов по НДС, предъявленных по основным средствам в счетах-фактурах № 155, 225, 237, установленные им обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем при новом рассмотрении настоящего дела судом установлено, что по счетам-фактурам № 155, 225, 237 налоговым органом была исключен из налоговых вычетов НДС не в сумме 301 204,40 руб., как указано в оспариваемом решении, а НДС в сумме 433 576,33 руб., в частности, по счетам-фактурам:

- от 4.06.2002 № 155 в сумме 235 097,87 руб.,

- от 10.07.2002 № 225 в сумме 75 385,4 руб.,

- от 11.07.2002 № 237 в сумме 123 093,06 руб. (л.д. 16, 21 т. 7).

Представители ответчика в судебном заседании объяснили данное несоответствие сумм допущенной проверяющим арифметической ошибкой.

Изложенное свидетельствует о фактическом исключении из вычетов по основным средствам НДС в сумме 433 576,33 руб., что на 132 371,93 руб. больше указанной в оспариваемом решении суммы налога (433 576,56 - 301 204,40).

Вступившим в законную силу решением суда от 29.05.2007 по настоящему делу установлено соответствие счетов-фактур № 155, 225, 237 требованиям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ (л.д. 118 т. 4).

Доказательства уплаты авансовых платежей по вышеназванным счетам-фактурам налоговым органом представлены не были.

Отраженные в составленном при новом рассмотрении дела по эпизоду исключения вычетов по капитальному строительству Акте сверки предоплаты по счету-фактуре № 155 являются новыми доказательствами, представленными после вступления в законную силу решения суда от 29.05.2007, которые не могут служить основанием для повторного пересмотра обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решения суда (л.д. 17 т. 6).

Кроме того, как следует из решения суда от 29.05.2007 по эпизоду вычетов по основным средствам, в качестве доказательств уплаты авансовых платежей налоговый орган ссылался на ПКО, отраженные в Приложении № 5 к Акту проверки, с назначением платежа «по договорам № 61, 63» (л.д. 35 т. 3).

При новом рассмотрении настоящего дела в Акте сверки налоговый орган ссылается на другие доказательства - платежные поручения, которые также содержат назначение платежа «предоплата за строительные материалы по договору № 61» (л.д. 17 т. 6, л.д. 27-35 т. 7).

Установленными вступившим в законную силу судебным актом являются не суммы налога, а обстоятельства (факты) совершения или несовершения лицом юридически значимых действий.

Судом было установлено соответствие счетов-фактур № 155, 225, 237 по основным средствам требованиям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ.

Законность оспариваемого решения по основным средствам проверялась судом по праву (по основаниям доначисления налога), а не по сумме.

В Приложении № 3 к Акту указаны общие суммы налога, исключенные из налоговых вычетов по различным основаниям (л.д. 57 т. 1, л.д. 27 т. 3).

В оспариваемом решении данные суммы разделены по основаниям доначисления без ссылки на конкретные счета-фактуры, в связи с чем установить размер налога, исключенного из налоговых вычетов по тому или иному основанию, без проведения сверки не представляется возможным.

При новом рассмотрении настоящего дела в отмененной части по результатам проведенной сверки судом установлено, что налоговым органом была допущена арифметическая ошибка при расчете суммы налога, уплаченной заявителем при приобретении основных средств.

Таким образом, указание во вступившем в законную силу решении суда от 29.05.2007 отраженной в оспариваемом решении суммы налога по основным средствам, при расчете которой налоговым органом допущена арифметическая ошибка, не является основанием для повторной проверки счета-фактуры № 155 на соответствие требованиям статьи 169 НК РФ по оставшейся сумме, т.е. повторного рассмотрения судом обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением суда.

Вступившим в законную силу решением суда от 29.05.2007 по настоящему делу установлено соответствие счета-фактуры от 4.06.2002 № 155 положениям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ. Данные обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем, судом установлено, что по счету-фактуре № 155 заявитель излишне заявил к вычетам НДС в сумме 4 688,48 руб.

В счете-фактуре № 155 заявителю предъявлен НДС в сумме 230 409,39 руб. (л.д. 38 Приложения 1). Заявителем заявлен к вычету НДС в сумме 235 097,87 руб., что на 4 688,48 руб. больше (л.д. 27 т. 3).

Данное обстоятельство представитель заявителя в уточненном заявлении и в судебном заседании не оспаривал (л.д. 25 т. 6).

С учетом изложенного и вступившего в законную силу решения суда от 29.05.2007 по настоящему делу суд считает неправомерным исключение налоговым органом из налоговых вычетов по капитальному строительству НДС по счетам-фактурам № 155, 225, 237 по основным средствам в сумме 127 683,45 руб. (132 371,93 - 4 688,48).

В дополнении к отзыву на заявление ответчик сослался на включение заявителем в сумму основных средств малоценных и быстроизнашивающихся предметов, стоимость которых не превышает 10 000 руб. (МБП), которые в соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ не являются амортизируемым имуществом (л.д. 5, 21 т. 7).

Данные доводы впервые заявлены налоговым органом в судебном заседании 17.06.2008 после проведенной сверки и не являлись основанием для вынесения оспариваемого решения, в связи с чем судом не принимаются.

Кроме того, вступившим в законную силу решением суда от 29.05.2007 по настоящему делу (по основным средствам) судом установлено, что вычеты по счетам-фактурам № 155, 225, 237 применены в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ после принятия основных средств на учет, что подтверждено инвентарными карточками учета основных средств (л.д. 114, 118 т. 4, л.д. 71, 79, 83, 323, 327, 342, 346 и т.д. Приложения 3).

Б) Правомерность исключения налоговым органом из налоговых вычетов НДС в сумме 197 582,32 руб. по основным средствам по счету-фактуре от 7.05.2002 № 105, судом при вынесении решения от 29.05.2007 не проверялась, в связи с чем проверяется при рассмотрении настоящего дела в отмененной части.

Суд считает правомерным исключение налоговым органом из вычетов данной суммы налога (л.д. 21 Приложение 1).

Как следует из Акта сверки, данный счет-фактура оплачен заявителем в период с марта по апрель 2002 года, т.е. авансом (л.д. 16, 17 т. 6, л.д. 18, 19 т. 7).

В нарушение подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре не указан номер платежно-расчетного документа о получении авансовых платежей.

Данное обстоятельство ранее не устанавливалось судом при рассмотрении настоящего дела, счет-фактура от 7.05.2002 № 105 не являлся предметом исследования по настоящему делу по эпизоду исключения налоговых вычетов по основным средствам.

Таким образом, заявленные требования в части исключения из налоговых вычетов за 2002 год НДС в сумме 197 582,32 руб. удовлетворению не подлежат.

2003 год.

Оспариваемым решением за 2003 год по капитальному строительству исключен НДС в сумме 202 358 руб. (л.д. 84 т. 1).

Как следует из Приложения № 14 к Акту, за 2003 год из налоговых вычетов заявителя исключены суммы НДС, предъявленные ООО «Арком проект», в общем размере 3 500 233,07 руб. (л.д. 39 т. 3).

Как следует из оспариваемого решения, данная сумма состоит из сумм НДС в размере

- 3 297 875,07 по текущему ремонту;

- 202 358 руб. по капитальному ремонту (л.д. 84 т. 1).

Как следует из представленной ответчиком расшифровки, фактически налоговым органом исключен из налоговых вычетов НДС по капитальному строительству в сумме 170 658,8 руб. (л.д. 10 т. 7).

Исключение из вычетов данной суммы налога признано судом неправомерным в пункте 2 настоящего решения.

По результатам проведенной сторонами сверки установлено, что в исключенную из налоговых вычетов по капитальному строительству сумму НДС в размере 202 358 руб. налоговым органом включена сумма НДС в размере 31 699,22 руб. по текущему ремонту (202 358 – 170 658,8) по счетам-фактурам (л.д. 10, 42 т. 7):

от 7.02.2003 № 107 – НДС 9 523,81 руб.;

от 31.10.2003 № 296 – НДС 22 175,41 руб. (л.д. 10 т. 7).

Представители ответчика в судебном заседании объяснили несоответствие суммы допущенной проверяющим арифметической ошибкой.

Налоговые вычеты по расходам на текущий ремонт являлись предметом рассмотрения по делу № А42-9396/2005 (л.д. 97 т. 5).

Постановлением апелляционной инстанции исключение налоговым органом налоговых вычетов по текущему ремонту по ООО «Арком проект» в сумме 2 484 767,92 руб. признано правомерным в связи с отсутствием доказательств уплаты поставщику НДС в сумме 260 203,23 руб. (оплаты счетов-фактур) и неправомерным применением налоговых вычетов в размере 2 224 564,69 руб. по счетам-фактурам, оплаченным путем внесения предоплаты (авансом) (л.д. 132, 139 т. 5).

Суд кассационной инстанции оставил постановление апелляционной инстанции без изменения, указав на несоответствие счетов-фактур, оплаченных авансом, положениям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ – отсутствуют ссылки на реквизиты платежно-расчетных документов об уплате авансовых платежей (л.д. 147 т. 5).

Вместе с тем, как следует из представленной налоговым органом в суд апелляционной инстанции по делу А42-9396/2005 расшифровки, правомерность применения налоговых вычетов на основании счетов-фактур от 7.02.2003 № 107, от 31.10.2003 № 296 при рассмотрении дела № А42-9396/2005 (по текущему ремонту) не устанавливалась, в связи с чем проверяется судом при рассмотрении настоящего дела (л.д. 41, 42 т. 7).

Как следует из Акта сверки, счет-фактура от 7.02.2003 № 107 – НДС 9 523,81 руб. оплачен заявителем 7.02.2003 (по факту) и соответствует требованиям статьи 169 НК РФ.

Следовательно, НДС в сумме 9 523,81 руб. неправомерно исключен налоговым органом из налоговых вычетов заявителя за 2003 год.

Счет-фактура от 31.10.2003 № 296 – НДС 22 175,41 руб. оплачен заявителем 10 и 14.07.2003, т.е. авансом (л.д. 12, 90, 91 Приложения 1).

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура от 31.10.2003 № 296 не является основанием для применения налоговых вычетов, в связи с чем НДС в сумме 22 175,41 руб. правомерно исключен налоговым органом из налоговых вычетов. Заявленные требования в данной части удовлетворению не подлежат.

Таким образом, суд считает неправомерным исключение налоговым органом из вычетов по текущему ремонту НДС в сумме 9 523,81 руб. по счету-фактуре от 7.02.2003 № 107.

С учетом изложенного по счетам-фактурам ООО «Арком проект» оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части исключения из налоговых вычетов НДС в сумме:

- 127 683,45 руб. за 2002г. (по основным средствам) (пункт 3 настоящего раздела решения),

- 184 876,42 руб. за 2002г. (по капитальному строительству) (пункт 2 настоящего раздела решения);

- 180 182,59 руб. за 2003 год (по капитальному строительству и текущему ремонту (202 358 – 22 175,41) (пункты 2, 3 настоящего раздела решения).

II. ИП ФИО6

Как следует из оспариваемого решения, основанием для исключения из налоговых вычетов сумм НДС в размере 50 529,14 руб., уплаченных при проведении капитального строительства ИП ФИО6, послужили выводы налогового органа о несоответствии счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ:

- отсутствует наименование и адрес грузополучателя и грузоотправителя (подпункт 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ),

- отсутствует номер платежно-расчетного документа (подпункт 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ),

- в графе «ИНН покупателя», т.е. ФИО1 указан ИНН ООО «СТФН Компания», с которым ФИО1 имел финансово-хозяйственные отношения (подпункт 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ) (л.д. 61, 62 т. 1).

Перечень счетов-фактур, выставленных ИП ФИО6, содержится в Приложении № 9 к Акту (л.д. 38 т. 1).

В соответствии с Договором № 59 от июня 1999 года ИП ФИО9 принимает на себя обязанность по строительству «Планеты Фитнесс» в доме № 1 406 м/района (5-я очередь) г. Мурманск (л.д. 104 т. 3).

В ноябре 2002 года заявителем был включен в налоговые вычеты НДС в сумме 50 529,14 руб., уплаченный на основании счетов-фактур:

- от 1.02.2001 № 191. Выполнение работ подтверждается Справкой о стоимости работ январь 2001 и Актом приемки выполненных работ. Оплата п/п № 42 от 15.02.2001 (л.д. 22-24 т. 1, л.д. 15-18 Прил 5);

- от 30.03.2001 № 224/1, от 30.04.2001 № 236/1, от 1.06.2001 № 243, от 4.06.2001 № 250 (услуги автокрана за март-июнь 2001). Об оказании услуг составлены накладные (л.д. 27, 28 т. 1, л.д. 126, 178, 304, 306 Прил 5);

- от 5.04.2002 № 25. Выполнение работ подтверждается Справкой о стоимости работ и Актом приемки выполненных работ. Оплата п/п № 239 от 16.04.2002 (л.д. 31-38 т. 1).

Как следует из пояснений представителей ответчика и ссылок на даты и номера платежных поручений на счетах-фактурах (карандашом), все суммы НДС по вышеназванным счетам-фактурам уплачены ИП ФИО10 по факту (не авансом), в связи с чем акт сверки не составлялся.

При таких обстоятельствах предусмотренная подпунктом 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ обязанность указания в данных счетах-фактурах реквизитов платежно-расчетных документов об уплате авансовых платежей у заявителя отсутствовала.

Следовательно, выводы налогового органа о несоответствии счетов-фактур требованиям подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Составление акта об оказании услуг автокрана на бланке накладной не свидетельствует о неправомерности применения налоговых вычетов.

Накладные содержат подписи сторон договора, стоимость оказанных услуг и подтверждают оказание ИП ФИО10 заявителю услуг автокрана.

В подпункте 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ в качестве обязательных реквизитов, которые должен содержать счет-фактура, названы наименование и адрес грузоотправителя, наименование и адрес грузополучателя.

В соответствии с пунктом 8 статьи 169 НК РФ порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством РФ.

В целях единообразного применения положений статьи 169 НК РФ Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 утверждены Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (далее - Правила).

Согласно названным Правилам в строке 3 счета-фактуры указывается полное или сокращенное наименование грузоотправителя в соответствии с учредительными документами. Если продавец и грузоотправитель одно и то же лицо, то в этой строке пишется "он же". Если продавец и грузоотправитель не являются одним и тем же лицом, то указывается почтовый адрес грузоотправителя; в строке 4 указывается полное или сокращенное наименование грузополучателя в соответствии с учредительными документами и его почтовый адрес.

В представленных заявителем счетах-фактурах продавец и грузоотправитель являются одним и тем же лицом, в связи с чем в соответствии с вышеназванными Правилами в строке "Грузоотправитель и его адрес" можно указать "он же". Грузополучатель и покупатель также являются одним и тем же лицом.

Отсутствие в строках грузоотправитель (грузополучатель) и их адреса указания "он же" носит формальный характер и не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов

В счетах-фактурах содержится полное наименование и почтовые адреса продавца и покупателя, по которым можно идентифицировать наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Кроме того, счета-фактуры выставлены за работы (услуги), а не за товар (груз). При выполнении работ (оказании услуг) понятие грузоотправителя (грузополучателя) неприменимо.

При таких обстоятельствах суд считает неправомерным исключение налоговым органом из налоговых вычетов сумм НДС на основании счетов-фактур, в которых не указаны полное наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Основанием для исключения сумм налога, уплаченных ИП ФИО6, также послужило неверное указание в счетах-фактурах ИНН покупателя (ФИО1) Вместо ИНН ФИО1 указан ИНН ООО «СТФН Компания».

Суд считает, что данное нарушение носит формальный характер и не может служить основанием для исключения сумм налога из налоговых вычетов.

В определении от 15.02.2005 № 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.

Представленные заявителем счета-фактуры ИП ФИО6 позволяют определить контрагента по сделке (ИП ФИО6) и его адрес, объект сделки (работы, услуги), цену работ (услуг), а также сумму начисленного НДС.

Неверное указание в счетах-фактурах ИНН самого заявителя (ФИО1) не свидетельствует о дефектности счетов-фактур в смысле, определенном Конституционным Судом РФ, и не влечет для заявителя правовые последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 169 НК РФ.

Допущенное нарушение не свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и создании условий, направленных на неправомерное возмещение сумм НДС.

Недостоверность сведений, указанных в счетах-фактурах, свидетельствующая об их дефектности, заключается в неправильном указании существенных данных о поставщиках товаров (работ, услуг), не позволяющих идентифицировать поставщика, которому уплачен налог, заявленный к вычету.

Ошибка в указании ИНН самого налогоплательщика ФИО1 не препятствует определению его контрагента и отождествлению хозяйственной операции, а также идентификации самого налогоплательщика (ФИО1), сведения о котором и его адресе содержатся в счетах-фактурах.

Счета-фактуры содержат иные сведения о покупателе (ИП ФИО1 и его адрес), позволяющие идентифицировать покупателя.

ИП ФИО6 на запрос заявителя было направлено письмо, в котором он указывает на допущенную им по причине невнимательности бухгалтеров обеих сторон ошибку при указании ИНН ФИО1 и просит считать по данным счетам-фактурам правильным ИНН ФИО1 № 519100045080 (л.д. 38, 39 т. 7).

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что ИП ФИО6 представил заявителю исправленные счета-фактуры, которые были переданы в налоговый орган, в связи с чем у заявителя отсутствуют. Счета-фактуры были переданы без сопроводительного письма, в связи с чем доказательства их передачи в Инспекцию также отсутствуют.

Представители ответчика пояснили, что исправленные счета-фактуры в материалах проверки отсутствуют.

Вместе с тем, суд учитывает невозможность внесения исправлений в оригиналы счетов-фактур (экземпляры заявителя) в порядке, предусмотренном пунктом 29 Правил, утвержденных Постановлением Правительства № 914, в связи с их отсутствием у заявителя.

Оригиналы счетов-фактур были изъяты у ФИО1 следственным управлением УВД Мурманской области 9.11.2005.

3.11.2006 данные документы следственным управлением были представлены в суд по запросу суда и в настоящее время находятся в Приложении № 5 к делу (л.д. 36 т. 7).

В постановлении от 28.01.2008 № 12064/07 Президиум ВАС РФ указал, что исключение сумм налога из налоговых вычетов по мотиву отсутствия в оплаченных счетах-фактурах адреса и идентификационного номера самого налогоплательщика (не поставщика) является необоснованным, поскольку в них содержатся иные сведения о продавце, покупателе, наименовании, количестве товара, его стоимости и сумме налога на добавленную стоимость, то есть все данные, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.

Кроме того, имеются платежные документы, содержащие ИНН ФИО1, восполняющие пробелы в счетах-фактурах и подтверждающие уплату заявителем подрядчику сумм налога в цене работ (услуг).

Данные об уклонении подрядчика от исполнения налоговых обязанностей отсутствуют. На признаки недобросовестности заявителя при предъявлении к вычету сумм налога, уплаченных ИП ФИО6, налоговый орган в оспариваемом решении не ссылается.

Наличие финансово-хозяйственных отношений между ИП ФИО1 и ООО «СТФН Компания», чей ИНН был указан ИП ФИО6 в счетах-фактурах, не влияет на право применения заявителем налоговых вычетов.

Факт выполнения ИП ФИО6 работ (оказания услуг) подтверждается представленными документами и налоговым органом не оспаривается. Напротив, налоговый орган делает вывод о том, что все работы по капитальному строительству были выполнены ИП ФИО6 (л.д. 6 т. 7).

Другие основания для исключения сумм налога, уплаченных заявителем ИП ФИО6, в оспариваемом решении отсутствуют.

С учетом изложенного суд считает неправомерным исключение налоговым органом из налоговых вычета НДС в сумме 50 529,14 руб., уплаченного ИП ФИО6

III. Прочие организации.

Основанием для исключения из налоговых вычетов заявителя за 2002 год НДС в сумме 838 232,17 руб., уплаченного прочим организациям, послужили выводы налогового органа о неправомерном предъявлении к вычетам сумм налога, предъявленных подрядными организациями при проведении капитального строительства, поскольку первую очередь ЛОК «Фитнесс-центр» заявитель приобрел у ОАО «Мурманскморстрой» 10.10.2002 (л.д. 57, 70 т. 1, л.д. 35, 91 т. 4).

Данные выводы не соответствуют положениям пункта 6 статьи 171, пункта 5 статьи 172 НК РФ по основаниям, изложенным в постановлении суда кассационной инстанции от 3.03.2008 и в настоящем решении.

Иные основания для исключения сумм налога по прочим организациям в оспариваемом решении отсутствуют.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части исключения из налоговых вычетов за 2002 год НДС в сумме 838 232,17 руб. не соответствует положениям Налогового кодекса РФ, нарушает права и законные интересы заявителя и подлежит признанию недействительным.

С учетом изложенного оспариваемое решение является недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ в части доначисления НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов НДС в сумме

- 127 683,45 руб. за 2002г. по основным средствам (пункт 3 раздела I настоящего решения),

- 1 073 637,73 руб. за 2002 по капитальному строительству (184 876,42 + 50 529,14 + 838 232,17) (пункт 2 раздела I, разделы II, III настоящего решения);

- 180 182,59 руб. за 2003 год (по капитальному строительству и текущему ремонту) (пункты 2, 3 раздела Iнастоящего решения).

В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным и не соответствующими положениям Налогового кодекса РФ решение Инспекции ФНС РФ по г. Мурманску от 20.05.2005 № 02.5-28/118 в части доначисления НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из налоговых вычетов:

- за 2002г. НДС в сумме 127 683,45 руб. по основным средствам, в сумме 1 073 637,73 руб. по капитальному строительству;

- за 2003 год НДС в сумме 180 182,59 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко