Гражданский кодекс часть 1

от ответчика:ФИО3, доверенность от 18.07.2013, ФИО4, доверенность от 14.08.2013, ФИО5, доверенность от 14.08.2013, ФИО6, доверенность от 24.05.2013; после перерыва ФИО3, ФИО4, ФИО5;

установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Исткон 3К» (далее по тексту – ООО «Исткон 3К», Общество, заявитель) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинском району г. Нижнего Новгорода (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2013 № 13-16.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 30.10. на 07.11.2013, с 07.11. до 12.11.2013, с 12.11 до 14.11.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества, по результатам которой был составлен акт от 14.02.2013 № 2, в котором Инспекцией были установлены факты совершения налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика Инспекцией было вынесено решение от 29.03.2013 № 13-16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В данном решении ООО «Исткон 3К» было предложено уплатить налог на прибыль – 13 315 739 руб., налог на добавленную стоимость – 50 359 970 руб., налог на имущество – 162 273 руб., единый социальный налог – 4 027 908 руб., пени по налогам в общей сумме – 19 045 084 руб.

Кроме этого, Общество было привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 116, статьей 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме - 18 886 039 руб.

Основанием для доначисления налогов является вывод налогового органа о том, что Общество в проверяемом периоде неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по объектам, не являющимися объектами розничной торговли, поскольку заключение договоров купли – продажи происходило в ходе презентаций в кафе, гостиницах, товар либо доставлялся покупателю домой, либо покупатель сам приходил к конкретному менеджеру в офис организации за получением товара. Офисы организации не являются специально оборудованными торговыми залами. Обществом осуществлялась реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. Вид деятельности ООО «Исткон 3К» подпадает под традиционную систему налогообложения, в связи с чем, исчислены налоги по традиционной системе налогообложения.

ООО «Исткон 3К» в порядке статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации была подана жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Нижегородской области на решение от 29.03.2013 № 13-16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением по апелляционной жалобе от 01.07.2013 № 09-12/12616@ жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обжаловал его в суд, указав, что Общество осуществляло розничные продажи товаров двумя способами: покупатели посещали специально выделенное и оборудованное помещение Общества, и покупали там товар; представители Общества (менеджеры, агенты) посещали кафе, рестораны, дома культуры, театры и иные общественные заведения и предлагали посетителям приобрести товары, продавали товар пожелавшим его приобрести. Налоговым органом не выявлено, что Общество осуществляло дистанционную торговлю. При продаже в общественных местах торговые агенты предлагали реальный товар; в торговом помещении Общества также был выставлен реальный товар. То обстоятельство, что доставка товара осуществлялась на дом к покупателю, не дает право налоговому органу квалифицировать деятельность Общества как торговлю по образцам вне стационарной торговой сети. ООО «Исткон 3К» заключало со своими покупателями договор розничной купли – продажи путем подписания единого документа на бумажном носителе - стандартной формы договора – заказа (договора купли – продажа). Более подробно позиция заявителя изложена в исковом заявлении и в дополнениях к нему.

Ответчик не согласился с заявленными требованиями, просит суд в иске отказать по основаниям, указанным в отзыве на исковое заявление.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, суд считает заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Исткон 3К» не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети к данному виду предпринимательской деятельности не относится.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К этой категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К такой категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В абзаце 10 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что нестационарной торговой сетью является торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые абзацем 9 данной статьи к стационарной торговой сети.
Под разносной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Под розничной торговлей следует понимать реализацию товаров путем заключения договора розничной купли-продажи.

Понятие реализации товара содержится в пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, где «реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе».

Из анализа данного определения следует, что ключевым моментом для признания определенных действий реализаций товаров является факт перехода права собственности на товары.

Согласно статье 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.
В соответствии с частью 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В пункте 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что договор розничной купли-продажи является публичным договором. Розничный продавец в силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан заключить договор розничной купли-продажи на одинаковых условиях с любым желающим, а не только с лицами, предварительно отобранными для проведения презентации.
Таким образом, продажа товаров признается розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, только если реализация товара осуществляется с использованием прямо предусмотренных нормами Налогового кодекса Российской Федерации объектов организации торговли (магазины и павильоны; крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; с рук, лотка, из корзин и ручных тележек) с передачей этих товаров покупателю непосредственно в месте продажи.

Следовательно, если реализация товара осуществляется по образцам, а выбранный товар доставляется покупателю позднее (то есть продавец не реализует товар на месте), то для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации такая деятельность не относится к розничной торговле.

Из материалов дела следует, что 2009-2010 годах ООО «Исткон 3К» применяло специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Общество в проверяемый период представляло декларации по единому налогу на вмененный доход в Инспекцию. В данных декларациях ООО «Исткон 3К» заявило, что с 1 квартала 2009 по 1 квартал 2010 оно осуществляло розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы по адресу: <...>, а начиная со 2 квартала 2010 по 4 квартал 2010 - розничную торговлю в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, по адресу: <...>.

Величина физического показателя определена как площадь торгового зала (в кв.м.), которая в 1- 4 кварталах 2009, 1- 2 кварталах 2010 составила 105 кв.м., в 3- 4 кварталах 2010 составила 127 кв.м.

Для осуществления деятельности ООО «Исткон 3К» арендовало у ОАО «Нижегородская реклама» ИНН <***> по договорам аренды нежилых помещений от 31.10.2008 № А08/09-18 юл, от 25.12.2009 № 2010-02а, от 26.04.2010 № 2010-20а с дополнительными соглашениями от 31.10.2008 № А08/09-18 юл-1, от 31.10.2008 № А08/09-18 юл-3, от 23.02.2009 № А08/09-18 юл-1/2, от 26.04.2010 без номера, от 16.06.2010 № 1 нежилое помещение под офис общей площадью 105,2 кв.м., а с апреля 2010 – 127,4 кв.м., расположенное на втором этаже административно-хозяйственного здания, и нежилое помещение под склад общей площадью 125,4 кв.м., расположенное на первом этаже административно-хозяйственного здания по адресу: <...>, Литер А, А1.

Исходя из свидетельских показаний генерального директора ООО «Исткон 3К» Петра Киндла работавшего в период с 24.05.2004 по 18.05.2011 (протокол допроса свидетеля № 357 от 10.12.2012), генерального директора ООО «Исткон 3К» ФИО7 в период с 18.05.2011 по настоящее время (протокол допроса свидетеля № 39 от 16.03.2012, № 358 от 11.12.2012), главного бухгалтера ООО «Исткон 3К» ФИО3 (протокол допроса свидетеля № 40 от 16.03.2012, № 168 от 11.05.2012, № 359 от 11.12.2012), следует, что по адресу: <...>, имелось специально отведенное помещение (комната) под розничную торговлю, в котором находился товар.

Из проведенного допроса Петра Киндла следует, что ООО «Исткон 3К» в 2009-2010 годах осуществляло торговую деятельность в г. Нижнем Новгороде. В городах Казань, Ярославль, Самара, Саратов Общество осуществляло рекламную деятельность. ООО «Исткон 3К» в 2009-2010 годах осуществляло розничную торговлю товарами следующим образом. Реклама продукции ООО «Исткон 3К» организовывалась координаторами, которые по мере необходимости привлекали промоутеров. Координаторами и промоутерами раздавались рекламные листовки в общественных местах. Заинтересованные лица заполняли данные листовки, оставляя в них свои персональные данные и контактные телефоны. После чего в офисах менеджеры по организации обзванивали заинтересованных клиентов и приглашали их на рекламные акции товаров, которые проводились в различных кафе, барах, ресторанах. Данные акции проводились менеджерами по продажам. При этом у менеджеров при себе имелись товары фирмы «Исткон 3К». Сколько экземпляров каждого вида товаров было у менеджеров по продажам, ему неизвестно. После рекламной акции клиенты обговаривали с менеджерами по продажам намерения приобрести товар. Для заключения договора и получения товара покупатели приходили в офис ООО «Исткон 3К». В офисе ООО «Исткон 3К» по адресу: <...>, имелась специально отведенная комната, в которой находился необходимый товар. Сколько экземпляров каждого вида товаров находилось в данной комнате, ему неизвестно. В этой же комнате заключались договоры с покупателями, осуществлялась оплата наличными денежными средствами покупателями за товар. Также у клиентов имелась возможность оплатить товар по безналичному расчету через банк. Из представленных товаров в данном помещении, покупатель мог выбрать необходимый ему товар и забрать именно этот экземпляр. В индивидуальных случаях товар доставлялся менеджерами по продажам на домашний адрес покупателей. В арендованных площадях имелись вывески с указанием наименования фирмы, однако ООО «Исткон 3К» не делает ставку на наружную рекламу, привлекая существенное большинство покупателей с помощью рекламных акций, проводимых в общественных местах.

В ходе проведения допроса ФИО7 пояснила, что в период ее руководства ООО «Исткон 3К» занимается розничной торговлей спальных систем и титано - керамической посудой. Для осуществления деятельности Общество заключает с агентами агентские договора. Агенты от имени и за счет фирмы занимаются организацией рекламных акций: раздают листовки прохожим для принятия участия в стимулирующей лотереи. Далее заинтересованные лица заполняют анкету, где оставляют свои контактные данные для принятия участия в лотереи и знакомства с товарами, которые реализует ООО «Исткон 3К». Общество организует в ресторанах, кафе презентацию товара. Для этого в кафе, рестораны приглашаются лица, заполнившие анкеты. Далее лица, заинтересованные в покупке товара, представленного на презентации, приобретают его в офисе ООО «Исткон 3К» (в настоящее время реализация товара осуществляется по адресу: <...>). В 2009-2010 годах деятельность ООО «Исткон 3К» была организована аналогичным образом.

С 05 августа 2009 по декабрь 2010 ФИО7 работала в ООО «Исткон Р» в должности руководителя обособленного подразделения в г. Ростов-на-Дону (с 18.05.2011 она является генеральным директором ООО «Исткон Р»). По предположениям ФИО7 реализация товаров ООО «Исткон 3К» в 2009-2010 годах аналогична реализации товаров ООО «Исткон Р». ФИО7 известно, что в 2009-2010 годах продажа товаров ООО «Исткон Р» происходила следующим образом: в ресторанах, кафе проводились рекламные мероприятия, агент от имени фирмы представлял товары (постельные принадлежности). Лимит по количеству имеющегося товара у агента на проведение рекламного мероприятия не устанавливался. При проведении рекламных мероприятий в кафе, ресторанах агент заключал с посетителями данного мероприятия договоры: в частности договоры купли-продажи. При проведении рекламного мероприятия посетители при заключении договоров купли-продажи вносили денежные средства в виде предоплаты за приобретаемый товар. Менеджеры по продажам на предварительную оплату выдавали товарный чек. После полной оплаты покупатель получал товар. Передача товара покупателю осуществлялась в офисе ООО «Исткон Р» по адресу: <...>, либо агентом (по его инициативе) товар доставлялся по адресу покупателя. В офисе происходила передача покупателем наличных денежных средств за приобретенный товар, а также оформление документов на оплату товара через банк. По поводу случаев окончательной оплаты товаров покупателями по своему домашнему адресу, она затруднилась ответить. Покупатель в помещении выбирал из представленного ассортимента товар (либо товар им был выбран ранее при посещении рекламного мероприятия), а также оплачивал товар. Передача товара покупателю происходила в данном помещении. Сотрудник фирмы приносил необходимый товар покупателю из соседнего помещения, где частично хранился товар.

Из свидетельских показаний ФИО3 следует, что осуществление деятельности ООО «Исткон 3К» – проведение рекламных акций, рекламных мероприятий. Цель рекламных акций – собрать базу клиентов, а рекламных мероприятий – рассказать о товаре, о компании, стиле работы. Поиском покупателей занимались менеджеры, с которыми заключались агентские договора. Непосредственно рекламные мероприятия в 2009-2010 годах проводились в кафе, ресторанах. Агент при проведении рекламного мероприятия рассказывал о свойствах, качестве товара, преимуществе перед другими изделиями. Как только у клиента появлялся интерес приобрести товар, менеджер приглашал его в специально оборудованное торговое помещение по адресу: <...>. По желанию клиента после проведения агентом рекламного мероприятия заключался предварительный договор на приобретение товара. После этого клиент приезжал в торговое место ООО «Исткон 3К» по адресу: <...>, для окончательного выбора товара, оплаты товара, получения товара. По данному адресу имелось специально отведенное помещение, оборудованное шкафами, стеллажами, вешалками, на которых располагался товар. В торговом месте находилось достаточное количество товара для передачи покупателю. В данном помещении осуществлялось заключение договоров купли-продажи с покупателями, расчеты с покупателями через контрольно-кассовые аппараты (полная либо частичная оплата за товар), заполнение заявок на рассмотрение кредита покупателя в Банк «Хоум Кредит», получение товара. По желанию и просьбе клиента товар доставлялся агентами на домашний адрес клиента. В протоколе допроса свидетеля № 168 от 11.05.2012 указано, что в торговых площадях имелись образцы товаров (постельные принадлежности: подушки, одеяла, пледы; титано - керамическая посуда). Данные помещения использовались для демонстрации товаров. Товар со склада доставлялся покупателям на домашний адрес, указанный в договоре купли-продажи, агентами (менеджерами по продажам) ООО «Исткон 3К». Отгрузка товара со склада организации в г. Нижнем Новгороде осуществлялась после полной оплаты товара покупателями. Отдельно акты приема-передачи товара покупателям не оформлялись, так как на оборотной стороне договоров купли-продажи, заключенных между ООО «Исткон 3К» и покупателями, предусмотрен бланк, в котором указывается наименование приобретенных изделий, их количество, дата получения изделий. Данный бланк скрепляется подписью заказчика (покупателя) и подписью лица, выполнившего заказ.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Общество в 2009-2010 годах осуществляло розничную торговлю по образцам вне стационарной торговой сети.

Данный вывод подтверждается следующими доказательствами:

1. Осмотром помещения, находящегося по адресу: <...>. В результате осмотра было установлено, что здание представляет собой отдельно стоящее двухэтажное отапливаемое строение, размещенное на огражденной территории с автотранспортным и пешеходным контрольно-пропускным режимом. На втором этаже данного здания за металлической дверью расположен коридор с офисными помещениями. ООО «Исткон 3К» занимает следующие помещения: № 201 – архивная комната, № 206 – офис отдела кадров, № 210 – конференц-зал, № 211 – приемная, бухгалтерия, № 212 – бухгалтерия. Помещение № 201 представляет собой комнату с одной входной дверью, в которой размещены пять стеллажей. На стеллажах и на полу расположены коробки с первичными документами ООО «Исткон 3К», ООО «Исткон У», ООО «Исткон Р». Помещение № 206 представляет собой комнату с одной входной дверью, в которой размещены пять рабочих мест, оборудованных столами, стульями, персональными компьютерами и офисной оргтехникой. В помещении также находятся пять шкафов, в которых хранятся папки с документами ООО «Исткон 3К», ООО «Исткон У», ООО «Исткон Р». Напротив двери имеется вход в комнату, где размещен ЭВМ-сервер. Около входа в помещение № 210 имеется табличка «ООО «Исткон 3К» Конференц-зал». Само помещение представляет собой комнату с одной входной дверью, в которой расположены четыре рабочих места, оборудованных столами и стульями. Также в комнате имеется шкаф с документацией и подсобное помещение. Около входа в помещение № 211 имеется табличка «ООО «Исткон 3К» Приемная Бухгалтерия Время работы с 08:00 до 17:00 Обед с 12:00 до 13:00 Выходные: сб, вс». В помещении справа от входа расположены два рабочих места секретаря и ассистента генерального директора, оборудованных столами, стульями, копировальной и офисной оргтехникой. Также имеется шкаф с документами. Напротив входной двери расположен кабинет генерального директора, справа – кабинеты главного бухгалтера и бухгалтерии. Кабинет генерального директора оборудован столом, стульями, персональным компьютером, офисной оргтехникой. В кабинете имеется шкаф с документацией. В кабинете главного бухгалтера имеется одно рабочее место, оборудованное столом, стульями, офисной оргтехникой, имеется шкаф с документами ООО «Исткон 3К», ООО «Исткон У», ООО «Исткон Р». В кабинете бухгалтерии имеется шесть рабочих мест, оборудованных столами, стульями, офисной оргтехникой, имеются три шкафа с документами ООО «Исткон 3К», ООО «Исткон У», ООО «Исткон Р». В кабинете бухгалтерии имеется дверь, ведущая в кабинет № 212. Кабинет № 212 представляет собой комнату с двумя входными дверями. В кабинете расположены четыре рабочих места, оборудованных столами, стульями, офисной оргтехникой, имеются четыре шкафа с документами ООО «Исткон 3К», ООО «Исткон У», ООО «Исткон Р».

Возле здания, где осуществляется деятельность ООО «Исткон 3К», расположено отдельно стоящее нежилое отапливаемое строение, в котором размещено складское помещение ООО «Исткн 3К» с одной входной дверью, на которой имеются таблички «Eastcon» и «103». Помещение представляет собой комнату с двухэтажными металлическими и деревянными стеллажами. На стеллажах и на полу в полиэтиленовых пакетах и картонных коробках находятся пледы, одеяла, пояса, посуда, ручной инструмент. На коробках и пакетах имеются полиграфические надписи и логотипы «Eastcon». Также в данном помещении находится рабочее место кладовщика, оборудованное письменным столом и стулом.

Результаты произведенного осмотра подтверждены протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.11.2012 № 10 с приложением цифровых фотоснимков размера 2048х1536 с № 110-0517 по № 110-0585, размещенные на оптическом носителе информации диске CD-R 52х 700Mb/80min.

2. Допросом ФИО8 (протокол допроса свидетеля № 354 от 07.12.2012), из которого следует, что в ООО «Исткон 3К» он работал с 2004 по 2006 заведующим складом по трудовому договору, а, начиная с 2006 и по настоящее время, он является индивидуальным предпринимателем и работает только с ООО «Исткон 3К» по агентскому договору. В должностные обязанности ФИО8 входит выезд на таможню (присутствие при досмотре товара, выгрузка товара для досмотра, сопровождение груза от таможни до склада ООО «ИСТКОН 3К» по адресу: <...>), принятие товара на склад, отпуск товара со склада, курьерские услуги и различные офисные обязанности. После регистрации в качестве индивидуального предпринимателя его должностные обязанности не изменились. ФИО8 зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя по собственной инициативе. Он не помнит, предлагало ли ему ООО «Исткн 3К» зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Заработная плата ФИО8 зависит от объема выполненных работ за месяц. Между индивидуальным предпринимателем ФИО8 и ООО «Исткон 3К» по окончании месяца подписываются акты выполненных работ, по которым начисляется заработная плата. ФИО8 пояснил, что в 2009-2010 годах он отпускал со склада товар менеджерам по продажам г. Нижнего Новгорода по накладным. Менеджеры по продажам забирали товар со склада примерно по одному – три комплекта белья, посуды в течение недели. В 2009-2010 годах он отпускал товар следующим менеджерам по продажам: ФИО9, ФИО10, ФИО11 и другим. В 2009-2010 годах на склад ООО «Исткон 3К» приходили не чаще одного раза в два месяца покупатели, которых сопровождали менеджер по продажам. ФИО8 выдавал товар по накладной менеджеру. Самостоятельно покупатели за товаром не приходили, товар со склада им не отпускал.

3. Также , налоговым органом направлен запрос № 05-23/005150 от 03.04.2012 в Нижегородский филиал Канавинского отделения ФГУП Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ о представлении экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...>, литер А, А1 (второй этаж), которая действовала в 2009-2010 годах.

Из представленной 04.04.2012 экспликации к указанному выше поэтажному плану здания следует, что арендуемый ООО «Исткон 3К» офис находится в не предназначенном для торговли административном здании, в котором расположены служебные помещения (кабинеты, кладовки) и склад.

Таким образом, арендуемое ООО «Исткон 3К» офисное помещение не является объектом стационарной торговой сети. Деятельность по продажи товаров ООО «Исткон 3К» с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Следовательно, налоговым органом обоснованно сделан вывод о неправомерности квалификации ООО «Исткон 3К» офисного помещения, как торгового места, расположенного в объекте стационарной торговой сети.

Из допроса генерального директора ООО «Исткон 3К» ФИО7 (протокол допроса свидетеля № 39 от 16.03.2012) и главного бухгалтера ООО «Исткон 3К» ФИО3 (протокол допроса свидетеля № 40 от 16.03.2012), следует, что в настоящее время ООО «Исткон 3К» осуществляет розничную торговлю товарами по адресу: <...>. Организация розничной торговли по данному адресу аналогична организации розничной торговли по адресу: <...> в 2009-2010 годах.

При осмотре помещения, находящегося по адресу: <...> установлено, что здание представляет собой отдельно стоящее трехэтажное отапливаемое строение с тремя подъездами. При входе во второй подъезд на двери размещена табличка с надписью «Презент-центр ООО «Исткон 3К»». На лестничной площадке между первым и вторым этажами размещена доска со списком организаций, осуществляющих деятельность в данном здании. На данной доске указано, что офис «Eastcon» расположен в помещении № 300, а офис «Исткон» - в помещении № 301. На третьем этаже, справа от лестницы, расположена металлическая дверь, около которой также имеется табличка с надписью: «ООО «Исткон 3К» Время работы с 08:00 до 17:00 Обед с 12:00 до 13:00 Выходные: сб, вс». За металлической дверью расположена приемная, представляющая собой помещение площадью примерно 30 квадратных метров, в котором находятся два рабочих места офис - менеджеров, оборудованных столами, стульями, персональными компьютерами и офисной оргтехникой. В данном помещении также имеются два шкафа, в которых находятся папки с документами ООО «Исткон 3К». На момент осмотра в приемной находилось два офис-менеджера. Справа от рабочего места офис-менеджера, находящегося напротив входа, расположены две стеклянные двери, ведущие в кабинет руководителя и в помещение с конференц-залом, отделами менеджеров по организации и менеджеров по рекламе. За стеклянным ограждением находится помещение общей площадью примерно 70 квадратных метров, из которых 40 квадратных метров занимает конференц-зал, а 30 квадратных метров занимает помещение, отведенное для работы менеджеров по организации. В конференц-зале, напротив входа, находятся два рабочих места руководителей отдела организации, оборудованных двумя столами, стульями, персональными компьютерами и оргтехникой. На момент осмотра в приемной находилось два руководителя отдела организации. В центре конференц-зала расположен овальный стол с десятью стульями. Справа от стола расположена стойка, на которой находятся демонстрационные образцы (выставочные комплекты) по одному экземпляру каждого вида товара, а именно: 8 пледов, 4 одеяла, 2 халата, 1 жилет. Конференц-зал и помещение, отведенное для работы менеджеров по организации, разделяют 4 шкафа с застекленными витринами, обращенными в сторону конференц-зала. На данных витринах также размещены демонстрационные образцы по одному экземпляру каждого вида товара, а именно: посуда, тапочки, накидки на сиденье. Ценников на товаре нет. В помещении, отведенном для работы менеджеров по организации, находятся шестнадцать рабочих мест, оборудованных столами и стульями, которые между собой отгорожены шумоизолирующими перегородками. На момент осмотра в данном помещении находилось три менеджера по организации. При входе в конференц-зал, слева расположена стеклянная дверь, ведущая в офис отдела рекламы. В данном помещении площадью примерно 20 квадратных метров, имеются два рабочих места, оборудованных столами, стульями, персональными компьютерами и офисной оргтехникой. Также в помещении имеются стол, 4 стула и 2 шкафа, в которых находятся папки с документами ООО «Исткон 3К». На момент осмотра в офисе отдела рекламы находился один сотрудник – оператор ПК. Кабинет руководителя представляет собой помещение площадью примерно 20 квадратных метров, с одним рабочим местом, оборудованным столом, стульями, персональным компьютером и офисной оргтехникой. Также, в данном помещении, справа от входа, расположены два сейфа и шкаф, в котором находятся папки с документами ООО «Исткон 3К». На момент проведения осмотра, в помещениях, где осуществляется финансово-хозяйственная деятельность ООО «Исткон 3К», находились только сотрудники данной организации. Покупателями данные помещения не посещались.

Результаты осмотра подтверждены протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.11.2012 № 13 с приложением цифровых фотоснимков размера 2048х1536 с № 110-0586 по № 110-0628, размещенные на оптическом носителе информации диске CD-R 52х 700Mb/80min.

Исходя из проведенного осмотра, следует, что помещение, расположенное по адресу: <...>, не предназначено для осуществления розничной торговли. Данное помещение предназначено для работы сотрудников, поскольку в помещении организованы рабочие места, оборудованные оргтехникой, имеются финансово-хозяйственные документы ООО «Исткон 3К».

В ходе выездной налоговой проверки были проведены допросы в качестве свидетелей менеджеров по организации, менеджеров по продажам, координаторов, выполнявших работы для ООО «Исткон 3К» в рамках заключенных с Обществом агентских договоров и договоров возмездного оказания услуг, проведены допросы в качестве свидетелей покупателей ООО «Исткон 3К».

Из допросов координаторов, менеджеров по организации, менеджеров по продажам, следует, что с координаторами, с менеджерами по организации Общество заключало договора возмездного оказания услуг, с менеджерами по продажам – агентские договора. В обязанности координаторов входило проведение рекламной акции, менеджеров по организации - совершение телефонных звонков клиентам и приглашение их на презентации. Менеджеры по продажам непосредственно занимались презентацией товара ООО «Исткон 3К» (спальных систем из натуральной шерсти, титано - керамической посуды). Презентация товара проходила в различных кафе, ресторанах, помещениях квартирного типа. В обязанности менеджеров по продажам входило проведение презентации товара, заключение договоров-заказов (договоров купли-продажи) с покупателями, доставка товара по месту жительства покупателя. На презентации было представлено по одному экземпляру каждого вида товара фирмы ООО «Исткон 3К». Товар для презентации менеджеры по продажам получали на складе ООО «Исткон 3К» по адресу: <...>. На презентации были образцы товара (товар был предназначен для демонстрации). Менеджеры по продажам осуществляли доставку товара на домашний адрес покупателей, осуществляли денежные расчеты с покупателями, выдавали им кассовые и товарные чеки (протокол допроса свидетеля № 145 от 05.05.2012 - ФИО12; протокол допроса свидетеля № 70 от 10.04.2012 - ФИО13; протокол допроса свидетеля № 367 от 14.12.2012 - ФИО14; протокол допроса свидетеля № 79 от 13.04.2012 - ФИО15; протокол допроса свидетеля № 89 от 19.04.2012- ФИО16; протокол допроса свидетеля № 0438 от 08.10.2012 - ФИО11 ).

Из допросов покупателей ООО «Исткон 3К» следует, что в различных кафе, ресторанах, гостиницах, помещениях квартирного типа проходила презентация товара фирмы «Исткон 3К» (постельных принадлежностях, титано – керамической посуды). На презентации был организован фуршет для приглашенных лиц. Представители ООО «Исткон 3К» рассказывали о товаре, его свойствах, преимуществах. По окончании презентации представители предлагали приглашенным лицам заключить договоры-заказы (договоры купли-продажи) на приобретение товара ООО «Исткон 3К» и внести на презентации задаток за товар. Представителями ООО «Исткон 3К» доставлялся товар на домашний адрес покупателей при условии полной оплаты товара покупателями либо окончательной оплаты товара в момент его доставки на домашний адрес (протокол допроса свидетеля № 341 от 28.11.2012 - ФИО17; протокол допроса свидетеля № 350 от 04.12.2012 - ФИО18; протокол допроса свидетеля № 353 от 06.12.2012- ФИО19; объяснение ФИО20 от 03.07.2012; объяснение ФИО21 от 04.07.2012).

В ходе проведения налоговой проверки установлено, что ООО «Исткон 3К» проводило презентации в различных кафе, ресторанах г. Нижнего Новгорода, Нижегородской и Владимирской областях, таких как «У камина», «Салют», «Огонек», «Рандеву», «Русь», «57 параллель», «У Ирины», «Бугров», «Юлия», «От и до» и других, в актовом зале гостиницы «Заречная» г. Нижнего Новгорода.

Факт проведения презентации подтвержден показаниями свидетелей:

руководитель ресторана «Русь» - ФИО22 -протокол допроса свидетеля № 3 от 10.01.2013;

учредитель ресторана «От и до» ФИО23 - протокол допроса свидетеля № 4 от 10.01.2013;

руководитель кафе «Рандеву» ФИО24 - протокол допроса свидетеля № 5 от 11.01.2013;

руководитель ресторана «У камина» ФИО25 -протокол допроса свидетеля № 7 от 14.01.2013.

В ходе выездной налоговой проверки 13.12. 2012 сотрудник Инспекции ФИО5 посетила презентационный офис ООО «Исткон 3К» по адресу: <...>, где проводилась презентация товара ООО «Исткон 3К», о чем был составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 13.12.2012г. № 14 и сделаны видеозаписи с использованием телефона SAMSUNG GT-S5230 (номера видео-файлов с 0013.mp4 по 0022.mp4 формата МР4, разрешения 320 х 240) и телефона SAMSUNG DUOS (номера видео-файлов 0001.mp4 и 0002.mp4 формата МР4, разрешения 176 х 144), размещенные на оптическом носителе информации диске CD-R 52х 700Mb/80min.

После проведения презентации налоговым инспектором Инспекции ФИО5 проведен допрос в качестве свидетеля представителя ООО «Исткон 3К» ФИО26 (протокол допроса свидетеля № 361 от 13.12.2012.), из которого следует, что с 12.11.2012 и по настоящее время работает менеджером по продажам в ООО «Исткон 3К». Работает она по агентскому договору, так как с июля 2012 является индивидуальным предпринимателем. Зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя ей предложила ФИО7. Индивидуальный предприниматель ФИО26 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы», облагаемые по ставке 6%. ФИО26 работает в г. Нижнем Новгороде: проводит презентации постельных принадлежностей по адресу: <...>. ФИО26 также пояснила, что на презентации имеется один экземпляр спальной системы в виде образца. При проведении презентации она заключает договоры купли-продажи с покупателями (данные договоры заключаются с клиентами только один раз и не являются предварительными договорами), ведет денежные расчеты с покупателями (на презентации получает задаток за товар, а по домашнему адресу при доставки товара покупателю – оставшуюся сумму за товар). ФИО26 пояснила, что она проходила обучение в г. Ростове-на-Дону. Обучение проводил руководитель отдела продаж ФИО27, который рассказывал, как должны проводиться презентации: на презентации представитель рассказывает о товаре, там же заключает договоры купли-продажи, осуществляет денежные расчеты с покупателями, доставляет товар на домашний адрес покупателя. Задание на проведение презентации в г. Нижнем Новгороде ФИО26 получает от господина Гедеминоса Норвилоса (представителя компании ООО «Исткон» в Литве), ему она отчитывается, он же контролирует его выполнение. ООО «Исткон 3К» устанавливает для менеджеров по продажам испытательный срок три месяца. Оплату труда составляют проценты от заключенных договоров купли-продажи. В настоящее время ООО «Исткон 3К» оплачивает сотовую связь и ГСМ в случае использования личного автомобиля.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что Общество в проверяемый период организовывает деятельность в г. Нижнем Новгороде путем проведения презентаций товара в разных кафе, ресторанах, нежилых помещениях. На презентации представлены образцы товара по одному экземпляру каждого вида. Клиенты (покупатели) оформляют заявку на товар в виде заключения договора с ООО «Исткон 3К» (в 2009 году с покупателями заключался договор-заказ, в 2010 году – договор купли-продажи). На презентации проходит оплата в виде задатка (аванса) за предлагаемый товар. Оплата наличными денежными средствами также осуществляется по домашнему адресу покупателя. Отпуск товара осуществляется со склада. Товар доставляется менеджерами по месту жительства покупателя, в единичных случаях покупатель забирает товар со склада ООО «Исткон 3К» по адресу: <...>.

Также из допроса в качестве свидетеля покупателя ООО «Исткон 3К» ФИО28 (протокол допроса свидетеля № 340 от 28.11.2012), следует, что ФИО28 в офисе ООО «Исткон 3К» из представленных образцов товара выбрала подушку и пошла за ней на склад. В ходе проведения допроса ФИО28 представила товарную накладную № 6414 от 19.11.2009 (приложение № 2 к протоколу допроса свидетеля № 340 от 28.11.2012), где указано, что поставщиком товара является ООО «Исткон 3К», грузополучателем и плательщиком – ФИО28. Основанием для передачи товара (подушки 47*67 меринос 0123013) является договор № 29398/32. В данной товарной накладной стоимость подушки не указана, лишь указано, что данный товар отпускается в количестве одной штуки без налога на добавленную стоимость. В товарной накладной № 6414 от 19.11.2009 стоят подписи с расшифровкой: главный бухгалтер «ФИО3» и груз принял «ФИО28» и дата получения - 19.11.2009.

Таким образом, следует сделать вывод, что ООО «Исткон 3К» в проверяемый период реализовывало товары по образцам, отпуск товара осуществляется со склада, что не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Кроме того, факт осуществления Обществом продаж по образцам подтверждается материалами полученными Инспекцией из Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ярославской области, Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Нижегородской области.

Из свидетельских показаний ФИО29, ФИО7, ФИО3 (протоколы допроса свидетеля № 39 от 16.03.2012, № 40 от 16.03.2012, № 168 от 11.05.2012, № 357 от 10.12.2012, № 359 от 11.12.2012) следует, что ООО «Исткон 3К» в 2009-2010 годах осуществляло деятельность аналогичную в г. Нижнем Новгороде, в городах Ярославль, Казань, Саратов, Самара.

Для осуществления деятельности ООО «Исткон 3К» в 2009-2010 годах арендовало нежилые помещения по следующим адресам: <...>; <...>; <...>; <...>; <...> – ФИО30, д. 44; <...>. В договорах аренды (субаренды) нежилых помещений по вышеназванным адресам отдельно указаны площади под офис, склад и торговые площади.

Исходя из свидетельских показаний генерального директора ООО «Исткон 3К» ФИО7 (протокол допроса свидетеля № 358 от 11.12.2012) и главного бухгалтера ООО «Исткон 3К» ФИО3 (протокол допроса свидетеля № 359 от 11.12.2012) следует, что в договорах аренды помещений размер торговой площади выделялся по инициативе ООО «Исткон 3К».

В договоре аренды нежилого помещения от 15.10.2009 № 60, заключенного между ООО «Парад» («Арендодатель») и ООО «Исткон 3К» («Арендатор»), указано, что «Арендодатель» передает во временное владение и использование за плату, а «Арендатор» принимает нежилое помещение, расположенное в здании по адресу: <...>, на четвертом этаже: часть комнаты площадью 18.5 кв.м. – торговая площадь; 149.5 кв.м. – помещение под офис, входящей в состав нежилого помещения общей площадью 401 кв.м. В пункте 1.3 данного договора указано, что целевое использование помещения «Арендатором» - для размещения офиса.

В сети Интернет на сайте www.rent.ru указано, что по адресу: <...> расположено здание бизнес - центра (офисного центра), представляющего собой здание общей площадью 20 032 кв.м. Бизнес – центр состоит из трех корпусов с этажностью 3, 6, и 8 этажей. Входная группа с гаражом, приемной и лестницей выделена в отдельный блок. Оборудованы два отдельных входа для посетителей. Здание оборудовано современными инженерными коммуникациями.

В договорах аренды (субаренды) нежилых помещений от 18.05.2009 № 09-42/09, от 01.10.2009 № 4, б/н от 21.12.2009, б/н от 30.12.2010, от 18.08.2009 № 30, с дополнительными соглашениями, заключенных ООО «Исткон 3К» («Арендатором») с ОАО «Самарское предприятие вычислительной техники и информатики», индивидуальным предпринимателем ФИО31, ООО «Строй Технология», ООО «Константа», ООО «Парад» («Арендодатели») также указано, что сдаваемые в аренду (субаренду) помещения предоставляются для размещения офиса и склада.

В ходе налоговой проверки Межрайонной Инспекцией ФНС России № 5 по Ярославской области проведен допрос в качестве свидетеля ФИО31 (протокол допроса свидетеля № 16-10/6 от 17.01.2013), из которого следует, что в 2009-2010 годах ФИО32 в качестве индивидуального предпринимателя осуществлял вид деятельности – сдача в аренду нежилых помещений, находящихся в собственности. В 2009-2010 годах индивидуальный предприниматель ФИО31 сдавал в аренду ООО «ИСТКОН 3К» нежилые помещения, расположенные по адресу: <...>. ФИО31 пояснил, что сдаваемые в аренду помещения по указанному адресу, представляют собой офисные помещения, предназначенные для сдачи в аренду под офис. У ООО «Исткон 3К» на арендуемых помещениях имелась вывеска, на которой было указано наименование организации (ООО «Исткон 3К»).

В сети Интернет на сайте www.kznrielt.ru размещена информация о нежилом помещении, расположенном по адресу: <...>. В данном здании располагаются складские помещения, в частности на втором этаже. То есть, данное здание не предназначено для ведения торговли и не позиционирует, как торговый центр.

В ходе проведения налоговой проверки в Межрайонную ИФНС России № 8 по Саратовской области направлено поручение об истребовании документов (информации) от 14.06.2012 № 05-23/23685 у ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ», Саратовский филиал (представление экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...> (Литер ДД1, первый этаж, второй этаж).

ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ», Саратовский филиал (ответ от 11.07.2012 № ф-64-03ц/1826) сообщило, что сведения об интересующимся объекте в реестре объектов капитального строительства отсутствуют.

Налоговой проверкой установлено, что Общество не поставило в проверяемый период на налоговый учет обособленные подразделения в городах Ярославль, Казань, Саратов, Самара, отчетность не представляло, налоги не исчисляло и в бюджет не уплачивало.

Из протокола допроса главного бухгалтера ООО «Исткон 3К» ФИО3 (протокол допроса свидетеля № 168 от 11.05.2012) следует, что торговые площади по адресам: <...>, <...>, <...>, <...>, <...> – ФИО30, д. 44, <...>, представляют собой специально отведенное помещение под розничную торговлю, оборудованное шкафами, стеллажами, вешалками, на которых располагались образцы товаров (постельные принадлежности: подушки, одеяла, пледы; титано – керамическая посуда). Данные помещения использовались для демонстрации товара, для заключения договоров купли-продажи с покупателями, заполнения заявок на рассмотрение кредита покупателя в Банк «Хоум Кредит» и расчетов с покупателями через контрольно-кассовые аппараты. Передача товара осуществлялась со склада ООО «ИСТКОН 3К» в <...>), <...>, <...> – ФИО30, <...>). Товар со склада доставлялся покупателям на домашний адрес, указанный в договоре купли-продажи, агентами (менеджерами по продажам) ООО «ИСТКОН 3К».

Из допросов менеджеров по организации, менеджеров по продажам, следует, что с менеджерами по организации ООО «Исткон 3К» заключало договоры возмездного оказания услуг, с менеджерами по продажам – агентские договоры. В обязанности менеджеров по организации входило совершение телефонных звонков клиентам и приглашение их на презентации. Менеджеры по продажам непосредственно занимались презентацией товара ООО «Исткон 3К» (спальных систем из натуральной шерсти, титано - керамической посуды). Презентация товара проходила в различных кафе, ресторанах. В обязанности менеджеров по продажам входило проведение презентации товара, заключение договоров-заказов (договоров купли-продажи) с покупателями, осуществление денежных расчетов, доставка товара по месту жительства покупателя. На презентации было представлено по одному экземпляру каждого вида товара фирмы ООО «Исткон 3К». Товар для презентации менеджеры по продажам получали на складе ООО «Исткон 3К» в городах Казань, Саратов, Самара, Ярославль. На презентации были образцы товара (товар был предназначен для демонстрации). Менеджеры по продажам осуществляли доставку товара на домашний адрес покупателей, осуществляли денежные расчеты с покупателями, выдавали им кассовые и товарные чеки (ФИО33 - протокол допроса свидетеля № 362 от 28.12.2012; ФИО34 Геннадьевна-протокол допроса свидетеля № 1 от 04.07.2012; ФИО35 - протокол допроса № 305 от 06.07.2012; ФИО36 Сергеевич-протокол допроса № 14-05/03/84 от 05.07.2012; ФИО37 - протокол допроса № 1292 от 05.07.2012).

Из анализа показаний покупателей ООО «Исткон 3К» следует, что в различных кафе, ресторанах проходила презентация товара фирмы ООО «Исткон 3К» (постельных принадлежностях, титано – керамической посуды). На презентации был организован фуршет для приглашенных лиц. Представители ООО «Исткон 3К» рассказывали о товаре, его свойствах, преимуществах. По окончании презентации представители предлагали приглашенным лицам заключить договоры-заказы (договоры купли-продажи) на приобретение товара ООО «Исткон 3К» и внести на презентации задаток за товар. Представителями ООО «Исткон 3К» доставлялся товар на домашний адрес покупателей при условии полной оплаты товара покупателями либо окончательной оплаты товара в момент его доставки на домашний адрес (ФИО38 - протокол допроса без номера от 17.04.2012; ФИО39 - протокол допроса № 06-27/8/161 от 04.06.2012; ФИО40 - протокол допроса № 14-05/03/50 от 27.04.2012; ФИО41 - протокол допроса без номера от 25.04.2012).

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что ООО «Исткон 3К» в проверяемый период также организовывало деятельность в городах Ярославль, Казань, Саратов, Самара путем проведения презентаций товара в разных кафе, ресторанах. На презентации представлялись образцы товара по одному экземпляру каждого вида. Клиенты (покупатели) оформляли заявку на товар в виде заключения договора с ООО «Исткон 3К» (в 2009 году с покупателями заключался договор-заказ, в 2010 году – договор купли-продажи). На презентации проходила оплата в виде задатка (аванса) за предлагаемый товар. Оплата наличными денежными средствами также осуществлялась по домашнему адресу покупателя. Отпуск товара осуществлялся со склада. Товар доставлялся менеджерами по месту жительства покупателя.

Таким образом, Общество в проверяемый период в городах Ярославль, Казань, Саратов, Самара реализовывало товары по образцам вне стационарной торговой сети, что не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

В ходе проведения налоговой проверки ООО «Исткон 3К» представило агентские договора с физическими лицами (менеджерами по продажам) и с индивидуальными предпринимателями (менеджерами по продажам). В данных договорах указано, что «Агент» (физическое лицо либо индивидуальный предприниматель) обязуется от имени, за счет и по правилам «Принципала» (ООО «Исткон 3К») совершать следующие действия, а именно: проводить мероприятия по представлению изделий «Принципала», заключать договоры-заказы с клиентами, вести расчеты с клиентами и доставлять клиентам заказанные изделия. «Агент» обязан получить у «Принципала» комплект предметов и документов, необходимых для проведения «Мероприятия» (образцы товаров, информационные материалы, иные предметы). Указанные предметы и документы не предназначены для передачи третьим лицам. В момент оформления договора-заказа в обязательном порядке получать от клиента задаток или полную оплату за товар. Применять при получении наличных денежных средств от клиента контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Получать на складе «Принципала» товар для доставки клиентам. При этом «Агент» не вправе получать товар ранее, чем за 3 дня до даты доставки. Получать и сдавать товар на склад «Принципала» только по накладным. В свою очередь «Принципал» обязан обучить «Агента» «Правилам реализации товара» «Принципала». Обеспечить «Агента» товарами, кассовым аппаратом «Принципала», документами и прочими предметами. Выдавать «Агенту» денежные средства на оплату аренды помещения для проведения мероприятия и угощения.

Обществом было разработано «Правило работы» для менеджеров по продажам, из которого следует, что менеджер по продажам приезжает в кафе за 50 минут. Это время необходимо для подготовки экспозиции. Экспозиция выставляется по центру по отношению к местам, где будут сидеть гости. Документы, необходимые для презентации, раскладываются на отдельном столике. На мероприятии необходимо иметь: демонстрационный комплект, две лампы для подсветки, коврик, магнитофон, удлинитель, флаг, синюю ткань. Для проведения мероприятия необходимо иметь следующие документы: лист посетителя, договор с кафе, карточки финала, договор-заказ (минимум 5 штук), наглядные пособия, прейскурант, карточки моментальной игры. Гости должны заполнить документы (карточки финала, лист посетителя). Необходимо заранее побеспокоиться о шампанском, чтобы его подали вовремя. Доклад должен быть прочитан легко, с выражением и необходимыми паузами в течение 50-70 минут. По окончании доклада репрезентант должен поднять всех гостей и вывести их к экспозиции. В течение следующих 30-40 минут необходимо постепенно перейти к разговору о продаже. Можно использовать умеренное давление. При этом необходимо взять в руки договор и подсесть к потенциальному покупателю. Розыгрыш проводится не раньше, чем за 50 минут после доклада или после заключения договоров (можно подарить приз, заключившим договор).

Таким образом, Общество при заключении агентских договоров, а также в «Правилах работы» изначально определило действия по продажи товаров менеджерами: на мероприятии представляется образец товара, заключаются договоры-заказы, осуществляется частичная либо полная оплата товара, на складе получается товар для доставки клиентам.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Исткон 3К» представило договора-заказы за 2009 год, договора купли-продажи за 2010 год, заключенные с покупателями на приобретение товара Общества.

Согласно пункту 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Проанализировав договора-заказы за 2009 год, судом установлено, что физическое лицо заказывает товар на определенную сумму. Условиями договоров-заказов предусмотрены различные способы оплаты товара. В первом случае, покупатель оплачивает товар сразу и получает покупку на месте, во втором случае, вносит задаток в размере 15% от суммы заказа, а оставшуюся сумму за товар оплачивает в день доставки товара, в третьем случае, приобретает заказанные изделия в рассрочку: вносит задаток в размере 15% от суммы заказа, а оставшуюся сумму оплачивает частями. Вся покупка будет доставлена в день уплаты последнего взноса. В пункте 2 договоров-заказов указано, что «EASTCON» гарантирует бесплатную доставку при заключении договора свыше 10 000 рублей.

В 2010 году Общество заключало с покупателями договора купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Проанализировав договора купли-продажи за 2010 год, судом установлено, что физическое лицо покупает товар на определенную сумму и обязуется оплатить указанный товар следующими вариантами. В первом случае, при заключении договора покупатель оплачивает стоимость товара, во втором случае, вносит задаток в размере 15% от стоимости товара, а оставшуюся часть суммы оплачивает в течение 1 месяца до определенной даты, в третьем случае, оплачивает товар через банк, в четвертом случае, вносит задаток в размере 15% от стоимости товара, а оставшуюся сумму оплачивает в рассрочку. В пункте 1 договоров купли-продажи указано, что доставка товара осуществляется после (в день) полной оплаты товара покупателем.

Сопоставив условия договоров-заказов, договоров купли-продажи и показания свидетелей (менеджеров по продажам, покупателей), следует, что заключение данных договоров происходило на презентации в кафе, ресторанах, нежилых помещениях, там же частично велись денежные расчеты (вносился задаток (аванс) за товар). Оплата товара наличными денежными средствами осуществлялась и по домашнему адресу покупателя в случае полной либо окончательной оплаты товара. В единичных случаях окончательная оплата товара осуществлялась в офисе ООО «Исткон 3К». За оплаченный товар покупатель получал либо товарный чек, либо кассовый чек. Оформление заявок на получение кредита покупателями происходило в офисе фирмы. Товар покупателям доставлялся на домашний адрес, а в единичных случаях покупатель самостоятельно забирал его со склада Общества.

То есть в помещениях, арендуемых Обществом в городах Нижний Новгород, Казань, Ярославль, Саратов, Самара для осуществления торговой деятельности, не происходило заключение договоров-заказов (договоров купли-продажи) с покупателями, не осуществлялась реализация товара покупателям, в основном денежные расчеты производились вне офиса ООО «Исткон 3К» (на презентации и по домашнему адресу покупателя).

Свидетельскими показаниями менеджеров по продажам и покупателей товара ООО «Исткон 3К» подтверждается тот факт, что на презентации Обществом были представлены образцы товара (постельные системы, посуда) по одному экземпляру каждого вида.

Согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам). Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара). Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Общество в 2009-2010 годах организовывало деятельность в соответствии с «Правилами продажи товаров по образцам», утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 № 918.

В пункте 2 данных Правил используются такие основные понятия, как покупатель - гражданин, имеющий намерение приобрести либо приобретающий или использующий товары исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; продавец - организация независимо от ее организационно - правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу товаров по образцам; продажа товаров по образцам - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

При продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором. При продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров в частности путем перевозки любыми видами транспорта. Информация о продавце, товарах и их изготовителях, об условиях продажи товаров по образцам и оказания услуг предоставляется покупателю при демонстрации образцов товаров в месте продажи товаров. Продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, выставленный в месте продажи.

Пунктами 13 - 35 «Правил продажи товаров по образцам» определен порядок продажи товаров. Так, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров. Образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами. Договор может быть заключен в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора. Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом. Передача покупателю товара, приобретенного по образцу, может быть произведена путем пересылки его почтовыми отправлениями, перевозки железнодорожным, автомобильным, воздушным или водным транспортом с доставкой товара по месту, указанному покупателем в договоре. В случаях, предусмотренных договором, передача покупателю товара может быть произведена продавцом непосредственно после оплаты товара в месте продажи. Договор считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в договоре, а если место передачи товара договором не определено, то с момента доставки товара по месту жительства покупателя или получателя, если иное не было предусмотрено договором. Продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Исходя из вышеизложенного, судом сделан вывод о том, что ООО «Исткон 3К» в проверяемый период осуществляло продажу товаров по образцам на презентациях, проводимых в различных общественных местах, а также организовывало помещение для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров.

В ходе судебного заседания налоговым органом были представлены экспликации из БТИ г. Казани и г. Ярославля. Из представленных документов следует, что помещения относятся к офисным, находятся в непредназначенных для торговли административных зданиях, в которых расположены служебные помещения.

Довод заявителя о том, что данные документы, не могут являться допустимыми доказательствами по делу судом во внимание не принимается, поскольку налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных налоговым законодательством.

В пункте 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки могут быть использованы инспекцией в качестве доказательств по делу.

Кроме того, следует отметить тот факт, что запросы о получении экспликаций были направлены налоговым органом, еще в период выездной налоговой проверки.

При названных обстоятельствах арендуемые ООО «Исткон 3К» офисные помещения не являются объектами стационарной торговой сети.

Деятельность по продаже товаров ООО «Исткон 3К» с использование указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Суд считает, что в ходе рассмотрения спора не нашел своего подтверждения довод заявителя об осуществлении налогоплательщиком разносной, развозной торговли.

Разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек. При этом продавец предлагает свой товар неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом обществом осуществлялись розничные продажи товаров народного потребления, торговля производилась либо в помещениях кафе, ресторанов после презентации товаров, либо в арендованных помещениях, где предусмотрено выделение торгового зала. Иных способов заключения договоров в ходе проверки не установлено.

Указом Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» в целях развития потребительского рынка, стимулирования конкуренции местным органам власти и управления предписано содействовать свободной торговле предприятий и граждан, обратив особое внимание на оборудование мест торговли, содержание в них общественного порядка и соблюдение санитарных норм и правил (пункт 5).

В силу пункта 15 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в перечень вопросов местного значения, в числе прочего, входит создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами торговли и бытового обслуживания.

Право осуществления торговой деятельности на основании Указа Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» связывает с соблюдением установленного порядка размещения торговых мест, которые определяются на основании решений органов исполнительной власти.

Документов, подтверждающих обращение в администрации районов (городов) за выдачей разрешений на разносную, развозную торговлю, сведения о реестре (дислокации), об объектах осуществляющих деятельность на территории района, заявителем не представлено.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при исчислении сумм единого налога на вмененный доход для разносной торговли установлен физический показатель - количество занятых в этой деятельности работников, включая индивидуальных предпринимателей.

Обществом при исчислении единого налога на вмененный доход использовался физический показатель - площадь торгового зала. Таким образом, сам заявитель при предоставлении налоговой декларации осознавал, что им осуществляется деятельность которая не является разносной торговлей.

Допрошенные в ходе судебного заседания в качестве свидетелей ФИО42, ФИО43 не опровергают те обстоятельства, которые изложены налоговым органом в оспариваемом решении.

Указанные факты в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, отраженными в оспариваемом решении свидетельствуют о неправомерном применении налогоплательщиком единого налога на вмененный доход.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации, уплачивающие единый налог на вмененный доход, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога.

Соответственно, Общество, в нарушение требований налогового законодательства исчисляющий в проверяемом периоде единый налог на вмененный доход, не освобождается от исполнения обязанности плательщика налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога.

В нарушение пункта 1 статьи 247, пункта 1, пункта 2 статьи 249, статьи 250, пункта 1 статьи 252, статьи 265, пункта 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Исткон 3К» в 2009-2010 годах не определило налоговую базу по налогу на прибыль организаций в 2009 году в сумме 23 044 440,56 руб., в 2010 году в сумме 47 724 436,50 руб. в результате не определения сумм доходов и расходов для налогообложения, что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в 2009 году в сумме 3 787 343 руб., в 2010 году в сумме 9 528 396 руб.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях налогообложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно пункту 3 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно учетной политике для целей налогообложения ООО «Исткон 3К в целях признания доходов используется метод начисления по статье 271 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получения дохода.

В нарушение пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154, статьи 166, статьи 167, пункта 1 статьи 169, пункта 1 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Исткон 3К» не определило сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет, в 2009 году в сумме 24 018 084 руб., в 2010 году в сумме 26 341 886 руб.

Согласно пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налогового кодекса Российской Федерации при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Судом установлено, что в проверяемом периоде Общество осуществляло розничную торговлю по образцам вне стационарной торговой сети.

Осуществление розничной торговли по образцам вне стационарной торговой сети не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Таким образом, доходы, полученные субъектом предпринимательской деятельности (ООО «Исткон 3К») от осуществления розничной торговли по образцам вне стационарной торговой сети, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации и без включения в них налога.

В силу пункта 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 18%.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг);

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товара (выполнения работ, оказания услуг).

Судом установлено, что в 2009-2010 годах Общество осуществляло реализацию покупных товаров покупателям по договорам-заказам и договорам купли-продажи. В указанных документах сумма налога на добавленную стоимость в стоимости товара не выделялась. Расчеты с покупателями осуществлялись как за наличный расчет, так и путем безналичного расчета. На расчетный счет Общества поступали денежные средства от покупателей без выделения суммы налога на добавленную стоимость.

Налоговой проверкой в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации и на основании документов (договоров-заказов, договоров купли-продажи), данных бухгалтерского учета (оборотно-сальдовых ведомостей по счету 90.1 «Выручка» за 1-4 кварталы 2009 , 1-4 кварталы 2010) установлена сумма выручки, полученная Обществом от реализации товаров покупателям, в 2009 году в размере 199 500 395 руб. (налога на добавленную стоимость в стоимость товара не включен), в 2010 году в размере 216 973 258,77 руб. (налога на добавленную стоимость в стоимость товара не включен).

Сумма налога на добавленную стоимость от реализации товаров по ставке 18% в 2009 году составляет- 35 910 072 руб., в 2010 году - 39 055 187 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что вычеты по налогу на добавленную стоимость носят заявительный характер, то обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, предъявленных ему поставщиком.

Таким образом, налоговым органом в ходе налоговой проверки налог на добавленную стоимость доначислен правомерно.

Согласно пункту 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Судом установлено, что Общество не представило в Инспекцию декларации по налогу на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года; 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 года по срокам не позднее 20.04.2009, 20.07.2009, 20.10.2009, 20.01.2010, 20.04.2010, 20.07.2010, 20.10.2010, 20.01.2011.

Таким образом, ООО «Исткон 3К» не исполнило свою обязанность по представлению декларации в установленный законодательством срок, тем самым правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом не определена налоговая база по налогу на имущество организаций в 2009 году в размере 3 627 887 руб., в 2010 году - 3 748 153 руб., в связи с чем не исчислен налог на имущество организаций за 2009 год в размере 79 814 руб., за 2010 год – 82 459 руб.

Согласно пункту 1 статьи 373 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками признаются организации, имеющие имущество, признаваемое объектом налогообложения в соответствии со статьей 374 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемая объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 4 статьи 376 Налогового кодекса Российской Федерации и на основании данных бухгалтерского учета (оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 01 «Основные средства», 02 «Амортизация основных средств» за 2009-2010 года), в том числе данных бухгалтерского баланса ООО «Исткон 3К» определена среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, и исчислена сумма налога на имущество организаций за 2009,2010 года.

Таким образом, налог на имущество организаций в размере 162 273 руб., начислен налоговым органом обоснованно.

В нарушение пункта 1, пункта 2 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации Общество за 2009- 2010 года не представило в Инспекцию расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество организаций по срокам не позднее 30.04.2009, 30.07.2009, 30.10.2009, 30.04.2010, 30.07.2010, 30.10.2010.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по своему местонахождению налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу и налоговую декларацию по налогу.

Налогоплательщики представляют налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу не позднее 30 календарных дней с даты окончания соответствующего отчетного периода.

Таким образом, ООО «Исткон 3К» не исполнило свою обязанность по представлению расчетов в установленный законодательством срок, тем самым правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В нарушение пунктов 1, 3 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации Общество не представило в Инспекцию декларацию по налогу на имущество организаций за 2009 год по сроку не позднее 30.03.2010, за 2010 год по сроку не позднее 30.03.2011.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по своему местонахождению налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу и налоговую декларацию по налогу.

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В нарушение пункта 1 статьи 237, пункта 1 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, Общество в 2009 году не определило налоговую базу по единому социальному налогу, не начислило и не уплатило единый социальный налог в бюджет с сумм, выплаченных в пользу сотрудников, работающих в ООО «Исткон 3К» по трудовым договорам и по договорам гражданско-правового характера.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Осуществление розничной торговли по образцам вне стационарной торговой сети не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Таким образом, осуществление розничной торговли по образцам вне стационарной торговой сети, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) для налогоплательщиков, организаций, производящих выплаты физическим лицам объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом, которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисляемых налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налогоплательщики определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Согласно пункту 3 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации и на основании расчетных ведомостей за 2009 год, представленных Обществом в ходе проведения налоговой проверки, определена налоговая база по единому социальному налогу и исчислена сумма единого социального налога за 2009 год с учетом начисленных и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование

Неуплата единого социального налога в сумме 4 027 908 руб. начислена налоговым органом обоснованно.

В нарушение пунктов 1, 2, 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Исткон 3К» за 2009 год не представило в Инспекцию расчеты по единому социальному налогу, в которых отражаются данные о суммах начисленных и уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, по срокам не позднее 20.04.2009, 20.07.2009, 20.10.2009

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12. 2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган.

В нарушение пункта 7 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Исткон 3К» не представило в Инспекцию декларацию по единому социальному налогу для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам за 2009 год, по сроку не позднее 30.03.2010.

В соответствии с пунктом 7 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налогоплательщики представляют налоговую декларацию по единому социальному налогу не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, Общество не исполнило свою обязанность по представлению декларации в установленный законодательством срок, тем самым правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

В нарушение пункта 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Исткон 3К» не представлены по требованиям № 27/1 от 03.04.2012, № 26/6 от 06.12.2012 о представлении документов (информации) агентские договоры и договоры возмездного оказания услуг, заключенные с физическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронном виде, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проверки Инспекция направила Обществу требования № 27/1 от 03.04.2012, № 26/6 от 06.12.2012 о представлении документов (информации) о представлении агентских договоров и договоров возмездного оказания услуг, заключенные с физическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Однако, Общество не представило договора в количестве 307 документов, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Учитывая изложенное, решение налогового органа является законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права, а исковые требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 180, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

С момента вступления настоящего решения в законную силу считать утратившим силу определение суда об обеспечении иска от 03.07.2013.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока с момента принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через канцелярию Арбитражного суда Нижегородской области.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья И.А.Горбунова