Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального образования городской округ Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода, ОАО «Нижегородский водоканал», г.Н.Новгород, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконными решения и предписания от 30.05.2014г. по делу №1385-ФАС52-10/13;

при участии в деле прокуратуры Нижегородской области;

установил:

заявители просят признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской 30.05.2014г. по делу №1385-ФАС52-10/13.

Определением от 04.09.2014г. изменен процессуальный статус ОАО «Нижегородский водоканал» с третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на соистца (созаявителя).

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования по основаниям, изложенным в письменных заявлениям, письменных объяснениях.

По мнению УФАС, условия заключенного между заявителями концессионного соглашения влекут ухудшение положения муниципального образования городской округ г.Н.Новгород, поскольку бюджет муниципального образования лишается денежных средств в качестве арендных платежей, предусмотренных изначально ранее заключенными договорами аренды муниципального имущества с ОАО «Нижегородский водоканал» в течение 25 лет. Также считает, что заключение концессионного соглашения на более выгодных условиях по сравнению с ранее действовавшими условиями без процедуры проведения торгов обеспечивает ОАО «Нижегородский водоканал» преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности. Заключение администрацией г.Н.Новгорода концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал» без проведения процедуры торгов не могло повлиять на конкуренцию, поскольку ограничило доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу и, как следствие, выход на товарный рынок оказания услуг водоснабжения.

Представитель прокуратуры Нижегородской области не согласился с заявленным требованием, считает оспариваемые решения и предписания УФАС законными и обоснованными.

Заслушав доводы представителей сторон, изучив материалы дела, суд находит заявленное требование подлежащим удовлетворению, в силу следующего.

Согласно положениям гражданского законодательства, лицо, гражданское право которого нарушено (оспорено) вправе осуществить судебную защиту нарушенного (оспоренного) права способом, названным в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо иным способом, предусмотренным законом. При этом указанное лицо свободно в выборе способа защиты нарушенного (оспариваемого) права. Одним из способов защиты гражданских прав является оспаривание в судебном порядке акта государственного или муниципального органа.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Пунктом 2 части 5, частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции определено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2).

Из приведенных положений следует, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения поступивших заявлений устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению, наделен полномочиями по сбору и анализу дополнительных доказательств (при их недостаточности или отсутствии), документов, сведений и пояснений, принятое по результатам рассмотрения заявления антимонопольного органа должно быть мотивированным.

По мнению антимонопольного органа, заключенное между администрацией г.Н.Новгорода и ОАО «Нижегородский водоканал» концессионное соглашение не удовлетворяет требованиям, установленным пунктом 3 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон).

Согласно материалам дела 29.12.2012г. администрацией г.Н.Новгорода вынесено постановление №5747 «О заключении концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал», которым определен перечень муниципального имущества, входящего в систему коммунальной инфраструктуры, представляющее собой совокупность технологически связанных между собой производственных и имущественных объектов (движимое и недвижимое), предназначенных для водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод.

В последующем, на основании названного постановления между муниципальным образованием городской округ город Нижний Новгород и ОАО «Нижегородский водоканал» заключено концессионное соглашение от 14.06.2013г. о передаче сетей водоснабжения и водоотведения в пользование Концессионеру для создания и реконструкции данного имущества на срок на 25 лет.

В концессионное соглашение вошло муниципальное имущество, ранее находящееся у ОАО «Нижегородский водоканал» на праве владения и пользования на основании заключенных договоров аренды с КУГИ и ЗР администрации г.Н.Новгорода на неопределенный срок:

-договор аренды имущества муниципальной имущественной казны г.Н.Новгорода от 09.08.2007г. №104-01-04.020.А (16644 позиции);

- договор аренды имущества муниципальной имущественной казны г.Н.Новгорода от 09.08.2007г. №104-01-04.021.А (4234 позиции);

- договор аренды имущества муниципальной имущественной казны г.Н.Новгорода от 16.11.2007г. №104-01-04.022.А (387 позиций);

- договор аренды имущества муниципальной имущественной казны г.Н.Новгорода от 15.05.2008г. №104-01-04.024.А (12 позиций);

- 162 договора аренды объектов недвижимости (от 2007 и 2008 г.г.), являющихся муниципальной собственностью г.Н.Новгорода;

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон №115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектами концессионного соглашения, согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона №115-ФЗ, являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в т.ч. объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона №115-ФЗ).

Концессионное соглашение согласно части 1 статьи 13 Закона заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

По смыслу данного определения концессия - это вид государственно-частного партнерства, по которому частный инвестор обязуется построить или реконструировать определенный объект, являющийся собственностью публичного образования. При этом он получает право коммерческой эксплуатации данного объекта на определенный период времени. Государство или муниципальное образование может частично участвовать в финансировании такого проекта, осуществлять контрольные функции (например, по вопросам ценообразования). Объектами концессионного соглашения являются объекты, имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, с одной стороны, и требующие существенных затрат на их содержание, с другой стороны.

В соответствии с пунктом 2 статьи 37 названного Закона концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с настоящим Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;

2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

Соглашение, заключенное в соответствии с названными условиями без проведения конкурса, должно удовлетворять определенным требованиям:

1) концессионное соглашение заключается на срок, не превышающий срок действия заключенного договора аренды;

2) заключение концессионного соглашения не может влечь за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

3) заключаемое концессионное соглашение должно содержать все существенные условия концессионного соглашения и обязанности концессионера, в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

4) в заключаемом концессионном соглашении не может предусматриваться уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, которые были предусмотрены договором аренды.

В оспариваемом решении УФАС указало, что поскольку муниципальное имущество передано ОАО «Нижегородский водоканал» в 2007-2008 г.г. на основании договоров аренды, следовательно, концессионное соглашение заключается без проведения процедуры торгов.

Между тем УФАС считает, что оспариваемое концессионное соглашение не соответствует требованиям пункта 3 статьи 37 Закона №115-ФЗ, а именно: по мнению УФАС, вследствие вложений денежных средств (бюджетные ассигнования) на капитальный ремонт систем водоснабжения и водоотведения в 2007, 2008 годах в размере 37728347,10 руб. и 23555112,52 руб., а также возмещением в 2008 году ОАО «Нижегородский водоканал» расходов по капитальному ремонту муниципального имущества на сумму 14188672 руб., муниципальное имущество, переданное по договорам аренды заключенным ранее, приобрело новые параметры и характеристики и неотделимые улучшения, то есть трансформировалось. Следовательно, переданное по данным договорам имущество не может рассматриваться как имущество идентичное объектам, переданным при заключении договора.

Также по мнению УФАС, условия заключенного концессионного соглашения от 14.06.2013г. влекут ухудшение положения муниципального образования городской округ г.Н.Новгорода, поскольку бюджет лишается денежных средств в качестве арендных платежей, предусмотренных изначально ранее заключенными договорами аренды муниципального имущества с ОАО «Нижегородский водоканал» в течение 25 лет.

Как считает антимонопольный орган, за 25 лет (срок на который заключено концессионное соглашение) администрация г.Н.Новгорода могла получить в качестве арендных платежей 5193025 тыс.руб.Учитывая процентную ставку рефинансирования, установленную Указом ЦБ РФ от 13.09.2012г. №273-У с 14.09.2012г. ставка рефинансирования рана 8,25 % годовых. Соответственно, учитывая уровень примерной инфляции, на которую могла быть увеличена арендная плата, администрация г.Н.Новгорода могла получить не менее 15 751 561,166 тыс.руб. Данная сумма значительно превышает сумму инвестиций ОАО «Нижегородский водоканал», равную 6000000 тыс.руб.

Как считает УФАС, заключение концессионного соглашения на более выгодных условиях по сравнению с ранее действовавшими условиями без процедуры проведения торгов обеспечивает ОАО «Нижегородский водоканал» преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности.

С позиции УФАС существует реальная опасность неисполнения ОАО «Нижегородский водоканал» обязательств по кредитным договорам, учитывая чистую прибыть общества за 2013 год, которая составляет 207721 тыс.руб.

Исходя из вышеуказанных доводов, УФАС делает вывод о нарушении администрацией порядка заключения концессионного соглашения, что несоответствует требованиям пункта 2 части 3 статьи 37 Закона №115-ФЗ и доказывает нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Как считает антимонопольный орган заключение администрацией г.Н.Новгорода концессионного соглашения от 14.06.2013г. с ОАО «Нижегородский водоканал» без проведения процедуры торгов не могло не повлиять на конкуренцию, поскольку ограничило доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу и как следствие, выход на товарный рынок оказания услуг водоснабжения.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Исходя из позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции постановления от 14.10.2010 N 52) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел, связанных с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что оспариваемые акты органов власти, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, каких-либо документальных доказательств, подтверждающих ухудшение положения муниципального образования в связи с невнесением ОАО «Нижегородский водоканал» арендных платежей (экспертное заключение, аудиторское исследование) антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Довод антимонопольного органа о наличии реальной опасности неисполнения ОАО «Нижегородский водоканал» обязательств по кредитным договорам носит предположительный характер, также отклоняется как надуманный не подтвержденный документально.

В судебном заседании представитель УФАС указала, что все расчеты, произведены сотрудниками УФАС и являются предположительными.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия администрации по заключению концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал» повлекли наступление негативных последствий для определенной конкурентной среды, привели или могло привести к ограничению, устранению либо недопущению конкуренции, устранению с рынка хозяйствующих субъектов, а также доказательства, свидетельствующие о намеренном создании дискриминационных условий на определенном товарном рынке.

Доказательства, свидетельствующие о наличии у иных хозяйствующих субъектов интереса к использованию объектов коммунальной инфраструктуры (сетей водоснабжения, водоотведения) для создания и реконструкции, а также о препятствовании им в осуществлении хозяйственной деятельности, также не представлены.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о нарушении администрацией г.Н.Новгорода законодательства о защите конкуренции сделаны без установления соответствующего товарного рынка и выявления хозяйствующих субъектов, осуществлявших деятельность на этом рынке, либо возможных потенциальных участников данного рынка, не проверено фактическое наличие конкуренции на рынке.

Кроме того, как видно из материалов дела прокуратура Нижегородской области обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к администрации г.Н.Новгорода, ОАО «Нижегородский водоканал» о признании недействительным концессионного соглашения от 14.06.2013г. и применения последствий недействительности.

Решением от 07.08.2014г. по делу №А43-29457/2013, оставленным в силе постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014г. арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых заявлений.

В указанных судебных актах суды пришли к выводу о заключенности концессионного соглашения с 22.07.2014г. Довод истца о трансформации имущества в новые объекты в связи с проведением капитального ремонта, об ухудшении положения муниципального образования в связи с не внесением концессионером платы, о невозможности со стороны ОАО «Нижегородский водоканал» выполнить обязательства по вложению инвестиций судами отклонены как необоснованные и не доказанные. Суды пришли к выводу, что оспариваемое концессионное соглашение правомерно заключено сторонами без проведения торгов.

Вышеуказанные обстоятельства, установленные судами в рамках дела №А43-29457/2013, имеется преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и не доказываются вновь, согласно положениям части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что антимонопольный орган не устанавливал наличие признаков ограничения конкуренции в связи с действиями (бездействием) Администрации; не выявил, каким хозяйствующим субъектам его действиями (бездействием) предоставлены преимущества по сравнению с ОАО «Нижегородский водоканал». Каким образом действиями (бездействием) Администрации нарушаются положения Закона о защите конкуренции, к каким негативным последствиям в сфере конкуренции это может привести, антимонопольным органом не доказано, а судом в данном случае не установлено.

Таким образом, решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы администрации и Общества, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания их недействительными.

В связи с освобождением заявителя от уплаты государственной пошлины, вопрос о взыскании судебных расходов судом не рассматривался.

Руководствуясь статьями 167-170, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.05.2014г. по делу №1385-ФАС52-10/13.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Л.В. Соколова