Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью « Исткон http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=0&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C1Р» (ОГРН1095257003324,ИНН5257110043) к инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода о признании недействительным решения от 26.04.2013 №13-17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: ФИО1 – представитель по доверенности от 11.07.2013 № 13-13/009779; ФИО2 – представитель по доверенности от 14.08.2013 № 13-13/011200; ФИО3 – представитель по доверенности от 14.08.2013 № 13-13/011198,

установил:

общество с ограниченной ответственностью « Исткон Р» (далее - ООО «http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=0&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C1 Исткон Р», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода (далее - инспекция) от 26.04.2013 №13-17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя по доказательствам, имеющимся в материалах дела.

В обоснование заявленных исковых требований заявитель сослался на тот факт, что торговля Обществом осуществлялась несколькими способами - либо путем заключения розничного договора купли-продажи после презентации в кафе, либо путем заключения указанного договора в торговых залах, расположенных в арендованных нежилых помещениях. Во всех арендованных помещениях имелись комнаты, оборудованные под торговые залы, где располагались прилавки, витрины, ККТ, функции продавцов были закреплены за менеджерами.

Торговля товарами в кафе, ресторанах,/барах, иных общественных местах, осуществляемая Обществом, не подпадает под признаки торговли по образцам, поскольку в качестве существенного признака торговли по образцам законодатель называет помещение, принадлежащее продавцу, в котором находится постоянная экспозиция образцов товара. Помещения кафе, ресторанов продавцу не выделялись, постоянная экспозиция образцов там не организовывалась.

По мнению заявителя передача товара после его полной оплаты (предварительная оплата товара) не является признаком торговли по образцам, поскольку в силу части 2 статьи 500 и статьи 487 ГК РФ любой договор розничной купли-продажи может быть заключен с условием о предварительной оплате товара.

Инспекция требования заявителя отклонила, указав в отзыве, что деятельность по продаже, осуществляемая обществом не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в статье 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению ЕНВД, офисное помещение не является объектом стационарной торговой сети.

По мнению налогового органа одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, а именно через магазины и павильоны; крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Как следует из материалов дела Инспекцией ФНС России по Канавинскому району г.Н.Новгорода проведена выездная налоговая проверка ООО «Исткон Р» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 05.08.2009 по 31.12.2010 , а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 05.08.2009 по 31.12.2009.

В ходе проведения налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что Общество в проверяемом периоде неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), что привело к занижению исчисления НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество и ЕСН.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 14.02.2013 № 3 и принято решение от 26.04.2013 № 13-17 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 116, статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 4 513 571 руб. 00 коп.

Налогоплательщику начислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 374 838 руб. 00 коп., налог на прибыль организаций в сумме 3 793 937 руб. 00 коп., налог на имущество организаций в сумме 21 074 руб. 00 коп., единый социальный налог в сумме 141 982 руб. 00 коп. и соответствующие пени в общей сумме 1 854 935 руб. 00 коп.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Нижегородской области апелляционная жалоба ООО «http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=1&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C3 Исткон Р» оставлена без удовлетворения, решение инспекции ФНС России по Канавинскому району г.Н.Новгорода от 26.04.2013 № 13-17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено.

Не согласившись с принятым решением налогоплательщик обратился с иском в суд.

Суд, рассмотрев заявленные исковые требования, пришел к выводу, что они удовлетворению не подлежат в силу следующих обстоятельств.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

В силу статьи 346.27 Кодекса к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети к данному виду предпринимательской деятельности не относится.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К этой категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К такой категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В абзаце 10 статьи 346.27 НК РФ определено, что нестационарной торговой сетью является торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые абзацем 9 данной статьи к стационарной торговой сети.

Под разносной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Под розничной торговлей следует понимать реализацию товаров путем заключения договора розничной купли-продажи.

Понятие реализации товара дано в пункте 1 статьи 39 НК РФ согласно которой реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. Из анализа данного определения следует, что ключевым моментом для признания определенных действий реализаций товаров является факт перехода права собственности на товары.

Согласно статье 218 Гражданского кодекса РФ право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.

В соответствии с частью 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В пункте 2 статьи 492 ГК РФ указано, что договор розничной купли-продажи является публичным договором. Розничный продавец в силу ст. 426 ГК РФ обязан заключить договор розничной купли-продажи на одинаковых условиях с любым желающим, а не только с лицами, предварительно отобранными для проведения презентации.

Таким образом, продажа товаров признается розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ, только если реализация товара осуществляется с использованием прямо предусмотренных нормами НК РФ объектов организации торговли (магазины и павильоны; крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; с рук, лотка, из корзин и ручных тележек) с передачей этих товаров покупателю непосредственно в месте продажи.

Следовательно если реализация товара осуществляется по образцам, а выбранный товар доставляется покупателю позднее (то есть продавец не реализует товар на месте), то для целей гл. 26.3 НК РФ такая деятельность не относится к розничной торговле.

Как следует из материалов дела в проверяемый период ООО «Исткон Р» осуществляло розничную торговлю спальными системами (подушки, одеяла верхние, одеяла нижние, пледы).

Предприятие зарегистрировано по адресу: <...>.

По юридическому адресу ООО «Исткон Р» (г. Нижний Новгород, ул. Должанская, д.37) зарегистрированы также организации ООО «http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=1&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C6 Исткон3К», ООО «Исткон У».

Руководителем данных организаций в 2009-2010гг. являлся иностранный гражданин Петр Киндл. Обязанности главного бухгалтера в данных организациях исполняла Синицына Ольга Владимировна. Единственным учредителем ООО «http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=1&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C11 Исткон Р», ООО «Исткон 3К», ООО «Исткон У» являлся Липпс Клаус Рюдигер, владеющий 100% долей в уставном капитале данных организаций.

ООО «Исткон Р» применяло специальный налоговый режим и уплачивало единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), представляло декларации по ЕНВД в инспекцию ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (по месту постановки на налоговый учет обособленного подразделения ООО «Исткон Р»).

В декларациях за 3-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года Общество указывало вид деятельности - розничная торговля в магазине по адресу: <...>. Величина физического показателя определенна как площадь торгового зала (в кв.м.), которая в проверяемом периоде составила 24 кв.м.

Как следует из материалов дела в 2009-2010 годах ООО «Исткон Р» арендовало у ОАО «Нижегородская реклама» ИНН <***> КПП 525701001 нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>. По договорам аренды нежилого помещения от 07.08.2009 № А08/09-47юл; от 26.04.2010 № 2010-22а с дополнительными соглашениями № 1 от 31.01.2010г., № 2010-22а-1 от 13.08.2010 предоставляемые в аренду помещения предназначены под офисы.

Для осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности Обществом (Арендатор) заключены так же договора аренды:

- с ЗАО «Биоветдон» (арендодатель) от 07.09.2009г. б/н, от 15.09.2009г. б/н, от 08.08.2010 б/н, от 16.08.2010 б/н (г.Ростов-на-Дону);

- с ОАО «Севкавпищепромпроект» (арендодатель) от 11.08.2010г. № 1 (г. Краснодар);

- ИП ФИО6 (арендодатель) от 06.09.2010г. № 22, № 23 и от 01.11.2010 № 4 (г. Краснодар). Из указанных договоров следует, что Общество арендовало данные нежилые помещения для использования под офис и складские помещения.

Принадлежность торговой точки к объектам стационарной торговой сети должны подтверждать инвентаризационные и правоустанавливающие документы, каковые у заявителя отсутствуют.

Как следует из материалов дела помещения, в которых Обществом осуществлялась розничная торговля относятся к офисным помещениям, данный факт подтверждается показаниями свидетелей и данными осмотров, проведенных в ходе проверки.

Так, по итогам осмотра здания по адресу <...>, установлено, что офисы Общества располагаются на втором этаже отдельно стоящего помещения, находящегося на огражденной территории с автотранспортным и пешеходным контрольно-пропускным режимом. Офисные помещения расположены за железными дверями. Офисы представляют собой помещения с оборудованными рабочими местами менеджеров (столы, стулья, компьютеры), а также шкафы с внутренней документацией организации. На здании отсутствует наружная реклама, позволяющая потенциальным покупателям идентифицировать нахождение Общества именно в этом месте.

При осмотре помещения по адресу <...> также установлено наличие офисных помещений, демонстрационные образцы товаров без ценников расположены в витринах шкафов, находящихся в офисах.

То есть осмотренные помещения не являются общедоступными для покупателей. Внешний вид и обстановка в помещениях соответствует обстановке обычного охраняемого офиса организации, а не торгового зала.

Налоговым органом 03.04.2012 направлен запрос в Нижегородский филиал Канавинского отделения ФГУП Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ о представлении экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...>.

Из представленной 04.04.2012 экспликации следует, что в административно - хозяйственном здании находятся служебные помещения: кабинеты, кладовки складские комнаты. Зал продаж отсутствует.

Таким образом, правоустанавливающими документами наличие торгового зала не подтверждено. При названных обстоятельствах арендуемые ООО «Исткон Р» офисные помещения не являются объектами стационарной торговой сети. Деятельность по продаже товаров ООО «Исткон Р» с использование указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

В ходе проведения проверки налоговым органом проведены допросы сотрудников ООО «Исткон Р».

Из показаний генерального директора Общества Петра Киндла (работал в период с 24.05.2004 по 18.05.2011), генерального директора Общества ФИО7 (работает с 18.05.2011 по настоящее время) и главного бухгалтера ФИО4 следует, что все офисы на территории других городов были организованы подобно головному офису в г. Н. Новгороде.

Инспекцией 10.12.2012г. проведен допрос генерального директора Общества П. Киндла из которого установлено, что Общество в 2009-2010гг. осуществляло розничную торговлю в г. Ростов-на-Дону. Рекламная деятельность осуществлялась в г. Краснодар.

Розничная торговля товарами осуществлялась следующим образом: реклама продукции ООО «Исткон Р» организовывалась координаторами, которые по мере необходимости привлекали промоутеров. Координаторами и промоутерами раздавались рекламные листовки в общественных местах. Заинтересованные лица заполняли данные листовки, оставляя в них свои персональные данные и контактные телефоны. После чего в офисах менеджеры по организации обзванивали заинтересованных клиентов и приглашали их на рекламные акции товаров, которые проводились в различных кафе, барах, ресторанах. Данные акции проводились менеджерами по продажам. При этом у менеджеров при себе имелись товары фирмы «Исткон Р». Сколько экземпляров каждого вида товаров было у менеджеров по продажам, П. Киндлу не известно.

Допрошенные в ходе налоговой проверки сотрудники Общества в г. Ростове-на-Дону и г. Краснодаре: ФИО8 (г. Ростов-на-Дону протокол от 13.12.2012 № 361), ФИО9 (г. Ростов-на-Дону протокол от 16.07.2012 № 61), ФИО10 (г. Краснодар протокол от 19.07.2012 № 16-22/2916), ФИО11 (г. Ростов-на-Дону протокол от 13.06.2012), ФИО12 (г.Краснодар протокол от 06.06.2012 № 82), так же не подтверждают наличие торговых залов на арендуемых площадях.

В ходе проведения налоговой проверки Инспекцией ФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода в налоговые органы, направлены поручения о проведении допроса в качестве свидетелей офис - менеджеров ООО «Исткон Р», осуществляющих трудовую деятельность в 2009-2010 годах в офисных помещениях, арендуемых в городах Ростов-на-Дону и Краснодар.

Из проведенных налоговыми инспекциями допросов следует, что с менеджерами по продажам Общество заключало агентские договоры. Менеджеры по продажам занимались презентацией товара ООО «Исткон Р» (спальных систем из натуральной шерсти). Презентация товара проходила в различных кафе, ресторанах. В обязанности менеджеров по продажам входило проведение презентации товара, заключение договоров купли-продажи с покупателями, доставка товара по месту жительства покупателя. На презентации было представлено по одному экземпляру каждого вида товара фирмы ООО «Исткон Р». Товар для презентации менеджеры по продажам получали на складе ООО «Исткон Р» (склады имеют территориально тот же адрес, что и офис в соответствующем городе). На презентации были образцы товара (товар был предназначен для демонстрации). Менеджеры по продажам осуществляли доставку товара на домашний адрес покупателей, осуществляли денежные расчеты с покупателями, выдавали им кассовые и товарные чеки.

Инспекцией ФНС России по Канавинскому району г.Н.Новгорода проведен допрос свидетеля ФИО8, из которого следует, что ФИО8 в 2009-2010 г.г. работала в ООО «Исткон Р» офис – менеджером по трудовому договору. Офис ООО «Исткон Р» располагался по адресу: <...>. В ее должностные обязанности входило обеспечение работы офиса, прием телефонных звонков, ведение документации. На работу ее принимала ФИО7 (в то время она являлась руководителем филиала в г. Ростове-на-Дону), генеральным директором ООО «Исткон Р» в 2009-2010гг. был Петр Киндл. После того, как ФИО8 отработала неделю в ООО «Исткон Р» по адресу: <...>, ее отправили на обучение в г. Нижний Новгород. С ФИО8 беседовал генеральный директор ООО «Исткон Р» Петр Киндл и главный бухгалтер ООО «Исткон Р» ФИО4. Петр Киндл и ФИО4 давали рекомендации, как принимать отчеты у менеджеров и заносить данные в программу 1С: Бухгалтерия. Заработная плата ФИО8 состояла из оклада в размере 10 000 – 12 000 руб. ФИО8 сообщила, что в офисе по адресу: <...> конференц-зале была выставлена продукция фирмы «EASTCON»: в шкафу и на штангах вдоль стены вывешена продукция (пледы, одеяла, тапочки, жилеты, халаты) по одному экземпляру каждого вида товара. Покупатели заходили в офис редко для того, чтобы забрать товар или оформить кредит. В офисе покупатели товар не покупали, т.к. продажа товара предусмотрена презентацией. Договор купли-продажи покупатель мог заключить в офисе при условии, что он ранее являлся клиентом фирмы. Случаев заключения договоров купли-продажи лицами, не являющихся клиентами, в офисе ООО «Исткон Р» не было.

Межрайонной ИФНС № 19 по Ростовской области проведен допрос в качестве свидетеля ФИО9 (протокол допроса № 61 от 16.07.2012г.), из которого следует, что ФИО9 работала в 2009-2010гг. в ООО «ИСТКОН Р» в должности менеджера. На работу ее принимала ФИО7, которая впоследствии являлась руководителем ФИО9 По инициативе ООО «Исткон Р» с ФИО9 был заключен агентский договор. Данный договор ООО «Исткон Р» заключало от имени господина Киндла. Рабочее место располагалось по адресу: <...>, но работа в основном проводилась на презентациях вне офиса. В должностные обязанности ФИО9 входило представление товара покупателям (на презентации), заключение договоров (на презентации), доставка товара клиентам (в основном по месту жительства), финансовый расчет с клиентами (получала от клиентов денежные средства, выдавала товарный чек с печатью и копию договора). План на выполнение заданий, выполняемых ФИО9, утверждался в головном офисе, который расположен в г. Нижнем Новгороде. Перед началом работы ФИО9 проходила обучение за счет ООО «Исткон Р». ФИО9 проводила презентацию изделий из натуральной шерсти. Презентации проходили в кафе г. Ростова-на-Дону, было представлено по одному экземпляру каждого вида товара, который можно было продавать на презентации. Товар для продажи покупателям получала по адресу: <...>. Условия оплаты труда: минимальный оклад и % от продаж. Режим работы: шесть дней в неделю с 15.00 до 21.00. ООО «Исткон Р» выплачивало ФИО9 компенсацию за использование личного автомобиля. ФИО9 пояснила, что в офисе фирмы имелся выставочный зал. ФИО9 зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя в конце 2009г. для работы с ООО «Исткон Р», так как ООО «Исткон Р» - иностранная компания, которая имеет лимит по сотрудникам. После регистрации в качестве индивидуального предпринимателя должностные обязанности не изменились: продолжалаполучать задания от представителей фирмы. ФИО9 направлялась в командировку от ООО «Исткон Р» в г. Дрезден (Германия).

Инспекцией ФНС № 4 по г. Краснодару проведен допрос в качестве свидетеля ФИО10 (протокол допроса № 16-22/2916 от 19.07.2012г.), из которого следует, что ФИО10 в 2010г работала в ООО «Исткон Р» в должности менеджера по продажам. По инициативе ООО «Исткон Р» с ФИО10 был заключен гражданско-правовой договор. Записи в трудовой книжке нет. Перед началом работы ФИО10 проходила обучение за счет фирмы. Рабочее место располагалось по адресу: <...>. В обязанности входило представление продукции, заключение договоров – заказов с покупателями, осуществление денежных расчетов с покупателями, доставка товара покупателям. Условия оплаты труда: фиксированная сумма за проведение презентации и % от продажи. ООО «Исткон Р» предоставляло надбавки за бензин. ФИО10 проводила презентацию изделий из натуральной шерсти. Презентации проходили в кафе г. Краснодара. Товар для презентации получала на складе ООО «Исткон Р» в одном экземпляре. ФИО10 на презентации заключала с покупателями договоры-заказы на приобретение товара ООО «Исткон Р», осуществляла денежные расчеты, покупателю выдавала номерной товарный чек. ФИО10 сообщила, что товар можно было продавать на презентации, если эта презентация была последней в этот день. Товар для продажи покупателям получала на складе ООО «Исткон Р». Доставку товара осуществляла лично по указанному адресу покупателя. ФИО10 указала, что в 2009-2010гг. ООО «Исткон Р» не имело специально отведенного помещения для осуществления розничной торговли. ООО «Исткон Р» направляло ФИО10 в командировку в г. Казань. По желанию ООО «Исткон Р» ФИО10 зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя с видом деятельности – деятельность агентов по оптовой торговле текстильными изделиями. Должностные обязанности после регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не изменились, все так же продолжала проводить презентации, задания получала от представителя фирмы Натальи Евгеньевны (фамилию ответить затруднилась). После регистрации в качестве индивидуального предпринимателя увеличилась заработная плата в связи с тем, что самостоятельно стала уплачивать налоги. Индивидуальный предприниматель ФИО10 ни с какими организациями (кроме ООО «Исткон Р») не работала.

Межрайонной ИФНС № 23 по Ростовской области проведен допрос в качестве свидетеля ФИО11 (протокол допроса б/н от 13.06.2012г.), из которого следует, что ФИО11 ООО «Исткон Р» знакомо. В 2009г. ФИО11 была приглашена на презентацию товара ООО «Исткон Р» в помещение ресторана «Алладин». Презентацию проводила представитель ООО «Исткон Р» ФИО13. На презентации были представлены подушки, пледы, одеяла. Был организован фуршет. Представленный товар был предназначен только для демонстрации. Договор-заказ с ООО «Исткон Р» ФИО11 заключила на презентации в помещении ресторана «Алладин». Там же оплатила полную стоимость товара, за что был выдан товарный чек. Через несколько дней товар был доставлен представителем фирмы по домашнему адресу ФИО11 Офис фирмы ФИО11 никогда не посещала.

Инспекцией ФНС № 1 по г. Краснодару проведен допрос в качестве свидетеля ФИО12 (протокол допроса №82 от 06.06.2012г.), из которого следует, что ФИО12 ООО «Исткон Р» знакомо. ФИО12 в 2010г. была приглашена на презентацию товара ООО «Исткон Р» в кафе «Скрудж». Презентацию проводила Мария Александровна. На презентации были представлены постельные комплекты, пледы, средства по уходу за изделиями. Был организован фуршет. Договор-заказ с ООО «Исткон Р» ФИО12 заключила на презентации в кафе «Скрудж», там же внесла задаток в размере 15% от стоимости товара, а оставшуюся стоимость товара оплатила в день передачи данного товара. Товар был доставлен по домашнему адресу ФИО12, где состоялся окончательный расчет за товар. Офис фирмы ФИО12 не посещала.

Из вышеизложенного, в совокупности и взаимосвязи, следует, что ООО «Исткон Р» в проверяемый период организовывало деятельность путем проведения презентаций товара в разных кафе, ресторанах. На презентации представлялись образцы товара по одному экземпляру каждого вида. Клиенты (покупатели) оформляли заявку на товар в виде заключения договора с ООО «Исткон Р». На презентации проходила оплата в виде задатка (аванса) за предлагаемый товар. Оплата наличными денежными средствами также осуществлялась по домашнему адресу покупателя или через банк. Отпуск товара осуществлялся со склада ООО «Исткон Р». Товар доставлялся менеджерами по продажам по месту жительства покупателя (по адресу, указанному покупателем в договоре). ООО «Исткон Р» в проверяемый период отпускало товар со склада менеджерам по продажам для проведения презентаций и доставке товаров покупателям. Общество реализовывало данные товары по образцам вне стационарной торговой сети, что не является розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

Как отмечалось ранее, из проведенного допроса генерального директора ООО «Исткон Р» ФИО7 (протокол допроса свидетеля № 39 от 16.03.2012г.) и главного бухгалтера ООО «Исткон Р» ФИО4 (протокол допроса свидетеля № 40 от 16.03.2012г.), следует, что в 2009-2010гг. в обособленном подразделении ООО «Исткон Р» в г. Ростове-на-Дону и в арендованных офисах в г. Краснодаре розничная торговля спальных систем организовывалась аналогично организации розничной торговли в головном офисе ООО «Исткон 3К» в г. Нижнем Новгороде. Кроме того, материалами проверки подтвержден факт того, что в проверяемом периоде ФИО4 являлась главным бухгалтером как организации ООО «Исткон Р», так и ООО «Исткон ЗК». С учетом перечисленных обстоятельств, считаем, что информация в отношении ООО «Исткон 3К», полученная в ходе проведения налоговой проверки, может служить подтверждением фактического осуществления ООО «Исткон Р» вида деятельности (розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети) .

Так, 13 декабря 2012г. налоговый инспектор ИФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода ФИО2 посетила презентационный офис «Исткон 3К» по адресу: <...>, где проводилась презентация товара ООО «Исткон 3К», о чем был составлен «Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов» от 13.12.2012г. № 14 и сделаны видеозаписи с использованием телефона SAMSUNG GT-S5230 (номера видео-файлов с 0013.mp4 по 0022.mp4 формата МР4, разрешения 320 х 240) и телефона SAMSUNG DUOS (номера видео-файлов 0001.mp4 и 0002.mp4 формата МР4, разрешения 176 х 144), размещенные на оптическом носителе информации диске CD-R 52х 700Mb/80min.

Из указанного протокола и видеозаписей, приложенных к материалам дела следует, что по адресу: <...>, в жилом пятиэтажном доме со двора имеется вход в презентационный офис «Исткон 3К». Данный офис представляет собой комнату площадью примерно 60 кв.м. В офисе имеются столы, стулья для гостей, а также столы для экспозиции товара (постельных систем из натуральной овечьей шерсти породы меринос: одна подушка, одно нижнее одеяло, одно верхнее одеяло, один плед, один пояс, одно моющее средство). В офисе находилось девять приглашенных лиц, которые сидели за столами. Перед проведением презентации все приглашенные лица заполнили «Гостевой лист мероприятия EASTCON», указав в нем личные данные (Ф.И.О, год рождения, контактный телефон). Презентацию проводила представитель ООО «Исткон 3К» в г. Нижнем Новгороде ФИО8. ФИО8 рассказывала о свойствах, качестве, преимуществе товара из натуральной овечьей шерсти породы меринос и наглядно демонстрировала данный товар. Затем ФИО8 рассказала о стоимости товара, системе предоставления скидок и получении подарков. Представитель пояснила, что при оформлении заказа на товар в виде заключения договора купли-продажи на презентации предоставляются скидки и подарки. ФИО8 также пояснила, что при оформлении заказа на презентации необходимо внести задаток (первый взнос) за товар, рассказала о способах оплаты и доставки товара.

Товар можно оплатить тремя способами: первый – наличный расчет (товар оплачивается на мероприятии, а на следующий день представитель доставляет товар на домашний адрес покупателя), второй – оплата товара в течение месяца, при этом на мероприятии вносится аванс за товар в размере 15%, третий – кредитная система оплаты товара в течение 10 месяцев, при этом на мероприятии вносится аванс за товар в размере 10%. Товар покупателям доставляется на домашний адрес при условии полной оплаты товара на мероприятии, окончательной оплаты товара в день доставки товара, оформления кредита. Денежные средства за товар покупатель передает представителю ООО «Исткон 3К». Кредит оформляется в офисе ООО «Исткон 3К» по адресу: <...>, там же имеется торговый зал. Склад фирмы находится по адресу: <...>. ФИО8 также пояснила, что договор купли-продажи, заключенный на презентации, является единственным договором, по которому ведутся денежные расчеты и осуществляется доставка товара покупателю. После проведения презентации товара ООО «Исткон 3К» ФИО8 за счет фирмы предложила приглашенным угощение.

После проведения презентации налоговым инспектором ИФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода ФИО2 проведен допрос в качестве свидетеля ФИО8 (протокол допроса свидетеля № 361 от 13.12.2012г.), из которого следует, что с 12.11.2012г. и по настоящее время ФИО8 работает менеджером по продажам в ООО «Исткон 3К». Работает она по агентскому договору, т.к. с июля 2012г. является индивидуальным предпринимателем. Зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя ей предложила ФИО7. Индивидуальный предприниматель ФИО8 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы», облагаемые по ставке 6%. ФИО8 работает в г. Нижнем Новгороде: проводит презентации постельных принадлежностей по адресу: <...>. ФИО8 пояснила, что на презентации имеется один экземпляр спальной системы в виде образца. При проведении презентации она заключает договоры купли-продажи с покупателями (данные договоры заключаются с клиентами только один раз и не являются предварительными договорами), ведет денежные расчеты с покупателями (на презентации получает задаток за товар, а по домашнему адресу при доставки товара покупателю – оставшуюся сумму за товар). ФИО8 пояснила, что она проходила обучение в г. Ростове-на-Дону. Обучение проводил руководитель отдела продаж ФИО14, который рассказывал, как должны проводиться презентации: на презентации представитель рассказывает о товаре, там же заключает договоры купли-продажи, осуществляет денежные расчеты с покупателями, доставляет товар на домашний адрес покупателя. Задание на проведение презентации в г. Нижнем Новгороде ФИО8 получает от господина Гедеминоса Норвилоса (представителя компании «Исткон» в Литве), ему она отчитывается, он же контролирует его выполнение. ООО «Исткон 3К» устанавливает для менеджеров по продажам испытательный срок три месяца. Оплату труда составляют проценты от заключенных договоров купли-продажи. В настоящее время ООО «Исткон 3К» оплачивает сотовую связь и ГСМ в случае использования личного автомобиля.

В ходе проведения налоговой проверки ООО «Исткон Р» представило агентские договоры с физическими лицами (менеджерами по продажам) и с индивидуальными предпринимателями (менеджерами по продажам). В данных договорах указано, что «Агент» (физическое лицо либо индивидуальный предприниматель) обязуется от имени, за счет и по правилам «Принципала» (ООО «Исткон Р») совершать следующие действия, а именно: проводить мероприятия по представлению изделий «Принципала», заключать договоры-заказы с клиентами, вести расчеты с клиентами и доставлять клиентам заказанные изделия. «Агент» обязан получить у «Принципала» комплект предметов и документов, необходимых для проведения «Мероприятия» (образцы товаров, информационные материалы, иные предметы). Указанные предметы и документы не предназначены для передачи третьим лицам. В момент оформления договора-заказа в обязательном порядке получать от клиента задаток или полную оплату за товар. Применять при получении наличных денежных средств от клиента контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Получать на складе «Принципала» товар для доставки клиентам. При этом «Агент» не вправе получать товар ранее, чем за 3 дня до даты доставки. Получать и сдавать товар на склад «Принципала» только по накладным. В свою очередь «Принципал» обязан обучить «Агента» «Правилам реализации товара» «Принципала». Обеспечить «Агента» товарами, кассовым аппаратом «Принципала», документами и прочими предметами. Выдавать «Агенту» денежные средства на оплату аренды помещения для проведения мероприятия и угощения.

ООО «Исткон Р» было разработано «Правило работы» для менеджеров по продажам, из которого следует, что менеджер по продажам приезжает в кафе за 50 минут. Это время необходимо для подготовки экспозиции. Экспозиция выставляется по центру по отношению к местам, где будут сидеть гости. Документы, необходимые для презентации, раскладываются на отдельном столике. На мероприятии необходимо иметь: демонстрационный комплект, две лампы для подсветки, коврик, магнитофон, удлинитель, флаг, синюю ткань. Для проведения мероприятия необходимо иметь следующие документы: лист посетителя, договор с кафе, карточки финала, договор-заказ (минимум 5 штук), наглядные пособия, прейскурант, карточки моментальной игры. Гости должны заполнить документы (карточки финала, лист посетителя). Необходимо заранее побеспокоиться о шампанском, чтобы его подали вовремя. Доклад должен быть прочитан легко, с выражением и необходимыми паузами в течение 50-70 минут. По окончании доклада репрезентант должен поднять всех гостей и вывести их к экспозиции. В течение следующих 30-40 минут необходимо постепенно перейти к разговору о продаже. Можно использовать умеренное давление. При этом необходимо взять в руки договор и подсесть к потенциальному покупателю. Розыгрыш проводится не раньше, чем за 50 минут после доклада или после заключения договоров (можно подарить приз, заключившим договор).

Таким образом, Общество при заключении агентских договоров, а также в «Правилах работы» изначально определило действия по продаже товаров менеджерами: на мероприятии представляется образец товара, заключаются договоры-заказы, осуществляется частичная либо полная оплата товара, на складе получается товар для доставки клиентам. Свидетели ФИО15 (протокол допроса № 8 от 29.01.2013г.), ФИО16 (протокол от 02.08.2012г.), ФИО9 (протокол № 61 от 16.07.2012н.), являвшиеся в проверяемом периоде менеджерами по продажам ООО «ИСТКОН Р»,а также менеджер по продажам ФИО10 (протокол № 16-22/2916 от 19.07.2012г.) подтверждают данный факт. Кроме того они указывают на наличие на презентации лишь демонстрационных образцов товаров. Продать их можно было в виде исключения при 100% оплате товара непосредственно на презентации, которая являлась в этот день последней. Менеджеры на презентации, либо после нее, лишь заключали договоры с покупателями, получали частичную оплату за товар. После полной оплаты товар доставлялся, в основном, на домашний адрес покупателям.

Кроме того, свидетели ФИО17, ФИО7, ФИО4 указывают, что товар предлагался лишь заинтересованным клиентам после их предварительного обязывания (а не неопределенному кругу лиц как обычно бывает при осуществлении розничной торговли), что в ряде случаев товар доставлялся на домашний адрес клиента, что доставка товара производилась только после его полной оплаты.

Из анализа проведенных допросов покупателей ООО «Исткон Р» ФИО18 (протокол допроса свидетеля б/н от 27.06.2012г.), ФИО19 (протокол допроса свидетеля № 83 от 08.06.2012г.) установлено, что в различных кафе, ресторанах проходила презентация товара фирмы «Исткон Р» (постельных принадлежностей). На презентации был организован фуршет для приглашенных лиц. Представители ООО «Исткон Р» рассказывали о товаре, его свойствах, преимуществах. По окончании презентации представители предлагали приглашенным лицам заключить договоры-заказы (договоры купли-продажи) на приобретение товара ООО «Исткон Р» и внести на презентации задаток за товар. Представителями ООО «Исткон Р» доставлялся товар на домашний адрес покупателей при условии полной оплаты товара покупателями либо окончательной оплаты товара в момент его доставки на домашний адрес. Свидетели указывают, что на презентации товар нельзя было приобрести, т.к. он был предназначен только для демонстрации. После окончательной оплаты представители фирмы доставили товар на домашний адрес ФИО19, ФИО18

В ходе проверки установлено, что на презентациях покупатель знакомился не с тем товаром, который он приобретет в дальнейшем, а с образцом товара, специально предназначенным для демонстрации потребительских свойств товара. Этот вывод подтверждается и показаниями менеджеров, и показаниями покупателей (ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 и др.).

Факт осуществления Обществом продаж по образцам подтверждается материалами обращения ФИО24, полученными Инспекцией из Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области в отношении ООО «Исткон Р» (письмо от 23.04.2012 № 02-61/5668). Так, в жалобе ФИО24 (покупатель) б\н от 21.12.2010г (с приложением договора купли-продажи) указала, что 12.12.2010г. она заключила с ООО «Исткон Р» (продавец) договор купли продажи от 12.12.2010г. № 002708/711, согласно которому ФИО24 покупает постельные принадлежности (верхнее одеяло, нижнее одеяло, подушку) и бальзам на общую сумму 48 194 руб. (с учетом скидки). При этом, ФИО24 внесла задаток в размере 15% от стоимости товара (7 230 руб.), а оставшуюся сумму обязалась оплатить в рассрочку в течение шести месяцев, начиная с 12.01.2011г. В своем обращении б/н от 21.12.2010г. ФИО24 указывает, что договор купли-продажи от 12.12.2010г. № 002708/711 был заключен на основании ознакомления с образцом товара(«Правила продажи товаров по образцам», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997г. № 918).

Таким образом, Общество в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю по образцам товара (постельные системы, посуда) по одному экземпляру каждого вида, в соответствии с «Правилами продажи товаров по образцам», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997г. № 918.

Под «образцом» понимается: в толковом словаре ФИО25 - предмет, материал, служащий примером при изготовлении, показе или закупке чего-нибудь; То, чему надо следовать, подражать; Наглядное, типическое воплощение чего-нибудь (каких-нибудь качеств). В толковом словаре ФИО26 «образец» - это показательное или пробное изделие; Способ устройства, вид, форма; То, чему нужно следовать, подражать; носитель каких-нибудь характерных черт, качеств, воплощение чего-нибудь. В толковом словаре ФИО27 под «образцом» понимается примерный, показательный или пробный экземпляр какого-либо изделия, материала и т.п.; Показательный пример чего-либо (каких-либо качеств, поведения, отношения и т.п.); Живое типическое воплощение какого-либо свойства, качества; Вид, форма, принятые в качестве типовых для изготовления чего-либо.

Согласно пункту 1, пункту 2, пункту 3 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Как следует из материалов дела и установлено судом Общество в 2009-2010 годах организовывало деятельность в соответствии с «Правилами продажи товаров по образцам», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997г. № 918.

В пункте 2 данных Правил предусмотрено, что продажа товаров по образцам это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

При продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором. При продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров в частности путем перевозки любыми видами транспорта. Информация о продавце, товарах и их изготовителях, об условиях продажи товаров по образцам и оказания услуг предоставляется покупателю при демонстрации образцов товаров в месте продажи товаров. Продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, выставленный в месте продажи.

Пунктами 13 - 35 «Правил продажи товаров по образцам» определен порядок продажи товаров. Так, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров. Образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами. Договор может быть заключен в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора. Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом. Передача покупателю товара, приобретенного по образцу, может быть произведена путем пересылки его почтовыми отправлениями, перевозки железнодорожным, автомобильным, воздушным или водным транспортом с доставкой товара по месту, указанному покупателем в договоре. В случаях, предусмотренных договором, передача покупателю товара может быть произведена продавцом непосредственно после оплаты товара в месте продажи. Договор считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в договоре, а если место передачи товара договором не определено, то с момента доставки товара по месту жительства покупателя или получателя, если иное не было предусмотрено договором. Продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Суд считает, что в ходе рассмотрения спора не нашел своего подтверждения довод заявителя об осуществлении налогоплательщиком разносной, развозной торговли.

Разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек. При этом продавец предлагает свой товар неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом обществом осуществлялись розничные продажи товаров народного потребления, торговля производилась либо в помещениях кафе, ресторанов после презентации товаров, либо в арендованных помещениях, где предусмотрено выделение торгового зала. Иных способов заключения договоров в ходе проверки не установлено.

Указом Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» в целях развития потребительского рынка, стимулирования конкуренции местным органам власти и управления предписано содействовать свободной торговле предприятий и граждан, обратив особое внимание на оборудование мест торговли, содержание в них общественного порядка и соблюдение санитарных норм и правил (п. 5).

В силу п. 15 ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон N 131-ФЗ) в перечень вопросов местного значения, в числе прочего, входит создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами торговли и бытового обслуживания.

Право осуществления торговой деятельности Указ Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» связывает с соблюдением установленного порядка размещения торговых мест, которые определяются на основании решений органов исполнительной власти.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были направлены запросы в Администрацию муниципального образования г. Краснодар (запрос № 05-23/004705 от 10.04.2013); в Администрацию Западного Округа г. Краснодар, МУ (запрос № 05-23/004706 от 10.04.2013); в Администрацию города Ростова-на-Дону (запрос № 05-23/004707 от 10.04.2013); в Администрацию Октябрьского района Ростова-на-Дону (запрос № 05-23/004708 от 10.04.2013), которые могли располагать информацией о выдаче разрешений на разносную и развозную торговлю на территории вышеуказанных городов.

Из ответов Администрация Октябрьского района Ростова-на-Дону (остальные ответы на момент вынесения оспариваемого решения не получены налоговым органом) усматривается, что ООО «Исткон Р» за период с 2009 года по настоящее время не обращалось в администрацию района (города) за выдачей разрешений на разносную, развозную торговлю, сведения о реестре (дислокации), об объектах осуществляющих деятельность на территории района, отсутствуют.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что при исчислении сумм ЕНВД для разносной торговли установлен физический показатель - количество занятых в этой деятельности работников, включая индивидуальных предпринимателей.

Налогоплательщиком при исчислении ЕНВД использовался физический показатель - площадь торгового зала. Таким образом сам налогоплательщик при предоставлении налоговой декларации осознавал, что им осуществляется деятельность которая не является разносной торговлей.

Указанные факты в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, отраженными в спорном решении свидетельствуют о неправомерном применении налогоплательщиком ЕНВД.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В силу пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пункта 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса.

В силу пункта 1 статьи 248 Кодекса к доходам в целях налогообложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 249 Кодекса доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно пункту 3 статьи 271 Налогового кодекса датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно учетной политике для целей налогообложения ООО «Исткон Р», утвержденной приказом генерального директора ООО «Исткон Р» ФИО17, в целях признания доходов, используется метод начисления по статье 271 НК РФ.

В соответствии пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получения дохода.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса в случае отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Данная норма корреспондирует норме, содержащейся в пункте 2 статьи 52 Кодекса, согласно которой в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, обязанность по исчислению налога может быть возложена на налоговый орган.

В соответствии со статьей 30 Налогового кодекса Российской Федерации (пункты 3, 4) налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации, осуществляя свои функции посредством реализации полномочий, предусмотренных Кодексом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Следовательно, осуществление полномочий налогового органа реализуется посредством использования им прав, прямо предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 № 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

В силу пункта 4 статьи 346.26 НК РФ организации, уплачивающие ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС, налога на прибыль, ЕСН.

Соответственно, Общество, в нарушение требований налогового законодательства исчисляющий в проверяемом периоде ЕНВД, не освобождается от исполнения обязанности плательщика НДС, налога на прибыль, ЕСН.

С учетом изложенного Инспекция обоснованно рассчитала НДС и налог на прибыль по указанной налоговой ставке к налоговой базе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на налоговые вычеты, установленные статьей 171 НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Условия предъявления НДС к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая, что вычеты по НДС носят заявительный характер, то обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, предъявленных ему поставщиком.

Таким образом, принятие налоговым органом к вычету НДС только по счетам - фактурам, истребованным и представленным в ходе налоговой проверки правомерно.
Согласно пункту 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В ходе проверки установлено, что Общество не представило в Инспекцию декларации по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010 г. по срокам не позднее 20.07.2010, 20.10.2010, 20.10.2011.

Таким образом, ООО «Исткон Р» не исполнило свою обязанность по представлению декларации в установленный законодательством срок, тем самым правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела налогоплательщиком в нарушение п.1 статьи 375 НК РФ не определена налоговая база по налогу на имущество организаций за 2009-2010 г.

Согласно пункту 1 статьи 373 НК РФ налогоплательщиками признаются организации, имеющие имущество, признаваемое объектом налогообложения в соответствии со статьей 374 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 375 НК РФ определено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемая объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 4 статьи 376 НК РФ и на основании данных бухгалтерского учета (оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 01 «Основные средства», 02 «Амортизация основных средств» за 2009-2010гг.), в том числе данных бухгалтерского баланса ООО «Исткон Р», налоговым органом определена среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, и исчислена сумма налога на имущество организаций за 2009-2010гг.

В нарушение пункта 1, пункта 2 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации Общество не представило в Инспекцию расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество организаций по срокам не позднее 30.04.2010г., 30.07.2010г., 30.10.2010г.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по своему местонахождению налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу и налоговую декларацию по налогу.

Налогоплательщики представляют налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу не позднее 30 календарных дней с даты окончания соответствующего отчетного периода.

Таким образом, ООО «Исткон Р» не исполнило свою обязанность по представлению расчетов в установленный законодательством срок, тем самым правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В нарушение пунктов 1, 3 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации Общество не представило в Инспекцию декларацию по налогу на имущество организаций за 2010 год, по сроку представления не позднее 30.03.2011г.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 386 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по своему местонахождению налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу и налоговую декларацию по налогу.

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, ООО «Исткон Р» не исполнило свою обязанность по представлению декларации в установленный законодательством срок, что повлекло привлечение к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) для налогоплательщиков, организаций, производящих выплаты физическим лицам объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом, которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно п.1 ст.237 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисляемых налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с п.2 ст.237 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налогоплательщики определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Согласно п.3 ст.238 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера. В соответствии с п.1 ст.226 НК РФ, являясь налоговым агентом, ООО «Исткон Р» обязано перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц, так как российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п.2 ст.226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.224 НК РФ.

В соответствии с п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с п.7 ст.226 НК РФ налоговые агенты – российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога в бюджет, как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений.

Обществом, в нарушение п.6 ст.226 НК РФ, допущено несвоевременное и неполное перечисление исчисленных сумм налога, т.е. позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

В нарушение пункта 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Исткон Р» не представлены по требованиям № 26/1 от 03.04.2012г., № 27/6 от 06.12.2012г о представлении документов (информации) агентские договоры и договоры возмездного оказания услуг, заключенные с физическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронном виде, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки установлено и материалами дела подтверждается, что Инспекция направила в адрес Общества требования № 26/1 от 03.04.2012г., № 27/6 от 06.12.2012г о представлении агентских договоров и договоров возмездного оказания услуг, заключенных с физическими лицами и индивидуальными предпринимателями, исходя из представленных в ходе проверки ООО «Исткон Р» документов.

Однако Общество не представило договора в количестве 36 документов, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, за непредставление документов в установленные сроки Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данное нарушение квалифицируется как виновно совершенное противоправное деяние, за которое п.1 ст.126 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 200 руб. за каждый не представленный документ. Общая сумма штрафа составила 7200 руб. 00 коп.

Учитывая изложенное решение налогового органа является законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права.

Довод налогоплательщика о том, что материалы, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности, не могут являться допустимыми доказательствами по делу о налоговом правонарушении судом во внимание не принимается, поскольку налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных налоговым законодательством.

В пункте 3 статьи 82 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки могут быть использованы инспекцией в качестве доказательств по делу.

Необоснованным суд считает и довод налогоплательщика о том, что осмотр помещения по адресу: г. Нижний Новгород, пр. Ленина, 78, не является допустимым доказательством в силу того ,что по указанному адресу осуществляет торговую деятельность организация ООО «http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=1&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C97 Исткон ЗК», а также свидетельские показания Раюшкиной А.В., проводившей презентацию товара ООО «http://asno1/20a?doc&nd=840061907&nh=1&c=%E8%F1%F2%EA%EE%ED+ - C98 Исткон3К» по адресу: г. Нижний Новгород, пр. Ленина, д.78.

Данные доказательства по мнению заявителя не могут свидетельствовать о нарушениях, допущенных налогоплательщиком (ООО «Исткон Р») в 2009-2010гг., т.к. налоговым органом получены сведения о деятельности не проверяемого лица - ООО «Исткон Р», а ООО «Исткон 3К».

Суд пришел к выводу, что осмотр указанного помещения, а также допрос менеджера по продажам (ФИО8) правомерно произведен на том основании, что генеральным директором ООО «Исткон Р» в период с 18.05.2011г. по 16.04.2013г. (протокол допроса ФИО7 от 16.03.2012г. № 39), главным бухгалтером ООО «Исткон Р» (протокол допроса ФИО4 от 16.03.2012г. № 40) даны показания, что в 2009-2010гг. в обособленном подразделении ООО «Исткон Р» в арендованных офисах в городах Ростове-на-Дону и Краснодаре розничная торговля спальных систем организовывалась аналогично организации розничной торговли ООО «Исткон 3К» в г. Нижнем Новгороде.

Учитывая указанные сведения, а также то обстоятельство, что в проверяемом периоде ФИО4 являлась главным бухгалтером как организации ООО «Исткон Р», так и ООО «Исткон ЗК», следует вывод о том, что полученная в ходе осмотра и допроса информация имеет значения для данного дела и может использоваться в качестве одного из доказательств фактического осуществления ООО «Исткон Р» вида деятельности (розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети).

Из системного толкования положений ст. 346.27 НК РФ следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое.

В ходе проведения выездной налоговой проверки получены свидетельские показания менеджеров по продажам ООО «Исткон Р» ФИО8 (протокол допроса свидетеля № 361 от 13.12.2012г.), ФИО9(протокол допроса № 61 от 16.07.2012г.), ФИО10 (протокол допроса № 16-22/2916 от 19.07.2012г.), ФИО11(протокол допроса б/н от 13.06.2012г.), ФИО12 (протокол допроса №82 от 06.06.2012г.), являвшиеся в проверяемом периоде менеджерами по продажам ООО «Исткон Р»,из которых следует, что розничная торговля в офисе фирмы не осуществлялась, продажи производились только посредством проведения презентаций.

Таким образом, налоговым органом сделан правильный вывод о неправомерном применении Обществом системы ЕНВД, поскольку в арендованных Обществом офисных помещениях были выставлены только демонстрационные образцы товара, данные офисные помещения не являются стационарной торговой сетью, сам отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада после выбора покупателем нужного ему товара по представленным на презентации либо в офисе образцам.

В отношении довода налогоплательщика о соответствии арендуемых помещений требованиям, предъявляемым к торговым залам, поскольку в офисах организации имелись специально оборудованные витрины с выставленными товарами, ККТ, необходимо отметить , что по данным осмотров, проведенных налоговым органом в рамках проверки ООО «Исткон Р», по адресам: <...>, <...>, установлено явное несоответствие принципу общедоступности торгового помещения для любого покупателя. Офисные помещения расположены за железным дверями, за пропускным пунктом, наружная реклама на зданиях отсутствовала, в офисах организованы рабочие места со столами, стульями, компьютерами менеджеров, в офисах расположены также шкафы с выставленными в них папками с внутренними рабочими документами организации «Исткон ЗК», т.е. внешний вид и обстановка в помещениях соответствует обстановке не торгового зала, а обычного офиса организации.

Учитывая изложенное исковые требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по делу на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176, 180, 181, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.В. Верховодов

Исполнитель: Листков П.А.

Тел.: <***>