Гражданский кодекс часть 1

(ОГРН<***>,ИНН<***>)
к инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода о признании недействительным решения от 26.04.2013 №13-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
при участии:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 29.07.2013), ФИО2 (доверенность от 20.08.2013),

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 19.03.2013 № 03-13/003525), ФИО4 (доверенность от 12.08.2013 № 03-13/011009), ФИО5 (доверенность от 09.08.2013 № 13-13/010970), ФИО6 (доверенность от 24.05.2013)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Исткон У» (далее–ООО «Исткон У», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода (далее - инспекция) от 26.04.2013 №13-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявленных исковых требований заявитель сослался на тот факт, что торговля Обществом осуществлялась несколькими способами - либо путем заключения розничного договора купли-продажи после презентации в кафе, либо путем заключения указанного договора в торговых залах, расположенных в арендованных нежилых помещениях. Во всех арендованных помещениях имелись комнаты, оборудованные под торговые залы, где располагались прилавки, витрины, ККТ, функции продавцов были закреплены за менеджерами.

Торговля товарами в кафе, ресторанах,/барах, иных общественных местах, осуществляемая Обществом, не подпадает под признаки торговли по образцам, поскольку в качестве существенного признака торговли по образцам законодатель называет помещение, принадлежащее продавцу, в котором находится постоянная экспозиция образцов товара. Помещения кафе, ресторанов продавцу не выделялись, постоянная экспозиция образцов там не организовывалась.

По мнению заявителя передача товара после его полной оплаты (предварительная оплата товара) не является признаком торговли по образцам, поскольку в силу части 2 статьи 500 и статьи 487 ГК РФ любой договор розничной купли-продажи может быть заключен с условием о предварительной оплате товара.

Инспекция требования заявителя отклонила, указав в отзыве, что деятельность по продаже, осуществляемая обществом не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в статье 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению ЕНВД, офисное помещение не является объектом стационарной торговой сети.

По мнению налогового органа одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, а именно через магазины и павильоны; крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Как следует из материалов дела Инспекцией ФНС России по Канавинскому району г.Н.Новгорода проведена выездная налоговая проверка ООО «ИСТКОН У» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 02.07.2009 по 31.12.2010 , а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 02.07.2009 по 31.12.2009 .

В ходе проведения налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что Общество в проверяемом периоде неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), что привело к занижению исчисления НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество и ЕСН.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 14.02.2013 № 4 и принято решение от 26.04.2013 № 13-18 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 116, статьи 119, 123, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 4354992 рублей.

Налогоплательщику начислен налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 9002203 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 2322321 рублей, налог на имущество организаций в сумме 44911 рублей, единый социальный налог в сумме 188992 рублей и соответствующие пени в сумме 2814158 рублей.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Нижегородской области от 25.07.2013 № 09-12/14335@ апелляционная жалоба ООО «ИСТКОН У» оставлена без удовлетворения, решение инспекции ФНС России по Канавинскому району г.Н.Новгорода от 26.04.2013 № 13-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено.

Не согласившись с принятым решением налогоплательщик обратился с иском в суд.

Суд, рассмотрев заявленные исковые требования, пришел к выводу, что они удовлетворению не подлежат в силу следующих обстоятельств.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

В силу статьи 346.27 Кодекса к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети к данному виду предпринимательской деятельности не относится.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К этой категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К такой категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В абзаце 10 статьи 346.27 НК РФ определено, что нестационарной торговой сетью является торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые абзацем 9 данной статьи к стационарной торговой сети.

Под разносной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Под розничной торговлей следует понимать реализацию товаров путем заключения договора розничной купли-продажи.

Понятие реализации товара содержится в пункте 1 статьи 39 НК РФ. «реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе». Из анализа данного определения следует, что ключевым моментом для признания определенных действий реализаций товаров является факт перехода права собственности на товары.

Согласно статье 218 Гражданского кодекса РФ право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.

В соответствии с частью 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В пункте 2 ст. 492 ГК РФ указано, что договор розничной купли-продажи является публичным договором. Розничный продавец в силу ст. 426 ГК РФ обязан заключить договор розничной купли-продажи на одинаковых условиях с любым желающим, а не только с лицами, предварительно отобранными для проведения презентации.

Таким образом, продажа товаров признается розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ, только если реализация товара осуществляется с использованием прямо предусмотренных нормами НК РФ объектов организации торговли (магазины и павильоны; крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; с рук, лотка, из корзин и ручных тележек) с передачей этих товаров покупателю непосредственно в месте продажи.

Следовательно если реализация товара осуществляется по образцам, а выбранный товар доставляется покупателю позднее (то есть продавец не реализует товар на месте), то для целей гл. 26.3 НК РФ такая деятельность не относится к розничной торговле.

Как следует из материалов дела в проверяемый период ООО «ИСТКОН У» осуществляло розничную торговлю спальными системами (подушки, одеяла верхние, одеяла нижние, пледы).

Предприятие зарегистрировано по адресу: <...>.

По юридическому адресу ООО «ИСТКОН У» (<...>) зарегистрированы также организации ООО «ИСТКОН 3К» ИНН <***> с 18.11.2002., ООО «ИСТКОН Р» ИНН <***> с 05.08.2009.

Руководителем данных организаций (ООО «ИСТКОН У», ООО «ИСТКОН 3К», ООО «ИСТКОН Р») в 2009-2010гг. являлся иностранный гражданин Петр Киндл. Обязанности главного бухгалтера в данных организациях исполняла ФИО7. Единственным учредителем ООО «ИСТКОН У», ООО «ИСТКОН 3К», ООО «ИСТКОН Р» являлся ФИО8, владеющий 100% долей в уставном капитале данных организаций.

ООО «ИСТКОН У» применяло специальный налоговый режим и уплачивало единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), представляло декларации по ЕНВД в инспекцию ФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (по месту постановки на налоговый учет обособленного подразделения ООО «ИСТКОН У».

В декларациях за 3-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года Общество указывало вид деятельности - розничная торговля в магазине по адресу: <...>. Величина физического показателя определенна как площадь торгового зала (в кв.м.), которая в проверяемом периоде составила 23 кв.м.

Как следует из материалов дела в 2009-2010 годах ООО «ИСТКОН У» арендовало у ОАО «Нижегородская реклама» ИНН <***> КПП 525701001 нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>. По договорам аренды нежилого помещения от 20.07.2009 № А08/09-43юл с дополнительными соглашениями № 1 от 20.07.2009г., № 2010-21а от 26.04.2010 предоставляемое в аренду помещение предназначено под офис.

Для осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности Обществом (Арендатор) заключены так же договора аренды (субаренды):

- с ООО «Березовский авторемонтный завод (субарендодатель) от 05.05.2009г. № 45/09, от 15.07.2009г. № 49/09 (г.Екатеринбург);

- с ООО «Бизнес центр «Березовский» (субарендодатель) от 01.01.2010г. № 58/10 (г. Екатеринбург);

- с ФИО9 (Арендодатель) от 11.08.2010г. (г. Пермь);

- с ИП ФИО10 (арендодатель) от 30.08.2010г. № 25/10 (г. Пермь);

- с ООО «Право» (субарендатор) от 01.10.2009г. № 24/10 (г. Уфа);

- с ИП ФИО11 (арендодатель) от 15.11.2010г. № 49 (г. Челябинск);

- с ООО «Рим» (арендодатель) от 04.02.2010г. № 14-А (г. Челябинск). Из указанных договоров следует, что Общество арендовало данные нежилые помещения для использования под офис и складские помещения.

Принадлежность торговой точки к объектам стационарной торговой сети должны подтверждать инвентаризационные и правоустанавливающие документы.

Как следует из материалов дела помещения, в которых Обществом осуществлялась розничная торговля относятся к офисным помещениям, данный факт подтверждается информацией представленной районными отделениями Федерального БТИ. Данные офисы находятся в непредназначенных для торговли административных зданиях, в которых расположены служебные помещения.

Из представленной ЕМУП БТИ г. Екатеринбурга экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...>, следует, что арендуемый ООО «ИСТКОН У» офис находится в не предназначенном для торговли административном здании, в котором расположены служебные помещения (кабинеты, кладовки, бытовые комнаты, комнаты отдыха), складские помещения, подсобные помещения, цеха.

Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Пермскому краю представило экспликацию к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...>, из которой следует, что арендуемый ООО «ИСТКОН У» офис находится в не предназначенном для торговли административном здании, на четвертом этаже.

Из представленной Уфимским городским филиалом ГУП «Бюро технической инвентаризации Республики Башкортостан» экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...> (Литер Е), следует, что арендуемый ООО «ИСТКОН У» офис находится в не предназначенном для торговли административном здании, в котором расположены служебные помещения (кабинеты) и склады.

Таким образом во всех ответах, полученных из органов Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, указано, что помещения, арендуемые ООО «Исткон У», являются офисными, складскими и не предназначены для осуществления розничной торговли.

Указанная информация подтверждается и показаниями свидетелей и данными осмотров, проведенных в ходе проверки.

Так, по итогам осмотра здания по адресу <...>, установлено, что офисы Общества располагаются на втором этаже отдельно стоящего помещения, находящегося на огражденной территории с автотранспортным и пешеходным контрольно-пропускным режимом. Офисные помещения расположены за железными дверями. Офисы представляют собой помещения с оборудованными рабочими местами менеджеров (столы, стулья, компьютеры), а также шкафы с внутренней документацией организации. На здании отсутствует наружная реклама, позволяющая потенциальным покупателям идентифицировать нахождение Общества именно в этом месте.

При осмотре помещения по адресу <...> также установлено наличие офисных помещений, демонстрационные образцы товаров без ценников расположены в витринах шкафов, находящихся в офисах.

То есть осмотренные помещения не являются общедоступными для покупателей. Внешний вид и обстановка в помещениях соответствует обстановке обычного охраняемого офиса организации, а не торгового зала.

Налоговым органом 03.04.2012 направлен запрос в Нижегородский филиал Канавинского отделения ФГУП Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ о представлении экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по адресу: <...>, литер А, А1 (второй этаж).

Из представленной 04.04.2012 экспликации следует, что в административно - хозяйственном здании находятся служебные помещения: кабинеты, кладовки складские комнаты. Зал продаж отсутствует.

Таким образом, правоустанавливающими документами наличие торгового зала не подтверждено. При названных обстоятельствах арендуемые ООО «ИСТКОН У» офисные помещения не являются объектами стационарной торговой сети. Деятельность по продаже товаров ООО «ИСТКОН У» с использование указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

В ходе проведения проверки налоговым органом проведены допросы сотрудников ООО«Исткон У».

Из показаний директора Общества ФИО12 и главного бухгалтера ФИО7 следует, что все офисы на территории других городов были организованы подобно головному офису в г. Н. Новгороде.

Инспекцией 10.12.2012г. проведен допрос генерального директора Общества П. Киндла из которого установлено, что Общество в 2009-2010гг. осуществляло розничную торговлю в г. Екатеринбурге. Рекламная деятельность осуществлялась в г. Уфе, Челябинске, Перми.

Розничная торговля товарами осуществлялась следующим образом: реклама продукции ООО «ИСТКОН У» организовывалась координаторами, которые по мере необходимости привлекали промоутеров. Координаторами и промоутерами раздавались рекламные листовки в общественных местах. Заинтересованные лица заполняли данные листовки, оставляя в них свои персональные данные и контактные телефоны. После чего в офисах менеджеры по организации обзванивали заинтересованных клиентов и приглашали их на рекламные акции товаров, которые проводились в различных кафе, барах, ресторанах. Данные акции проводились менеджерами по продажам. При этом у менеджеров при себе имелись товары фирмы «ИСТКОН У». Сколько экземпляров каждого вида товаров было у менеджеров по продажам, П. Киндлу не известно.

Допрошенные в ходе налоговой проверки сотрудники Общества в г. Екатеринбурге, г. Перми, г. Челябинске, г. Уфе: ФИО13 (г. Екатеринбург протокол от 14.01.2013), ФИО14 (г. Пермь протокол от 26.12.2012), ФИО15 (г. Уфа протокол от 20.07.2012), ФИО16 (г. Челябинск протокол от 24.07.2012).так же не подтверждают наличие торговых залов на арендуемых площадях.

В ходе проведения налоговой проверки Инспекцией ФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода в налоговые органы, направлены поручения о проведении допроса в качестве свидетелей офис – менеджеров ООО «ИСТКОН У», осуществляющих трудовую деятельность в 2009-2010 годах в офисных помещениях, арендуемых в городах Екатеринбурге, Уфе, Челябинске, Перми.

Из проведенных налоговыми инспекциями допросов усматривается, что с менеджерами по продажам Общество заключало агентские договоры. Менеджеры по продажам занимались презентацией товара ООО «ИСТКОН У» (спальных систем из натуральной шерсти). Презентация товара проходила в различных кафе, ресторанах. В обязанности менеджеров по продажам входило проведение презентации товара, заключение договоров купли-продажи с покупателями, доставка товара по месту жительства покупателя. На презентации было представлено по одному экземпляру каждого вида товара фирмы ООО «ИСТКОН У». Товар для презентации менеджеры по продажам получали на складе ООО «ИСТКОН У» (склады имеют территориально тот же адрес, что и офис в соответствующем городе). На презентации были образцы товара (товар был предназначен для демонстрации). Менеджеры по продажам осуществляли доставку товара на домашний адрес покупателей, осуществляли денежные расчеты с покупателями, выдавали им кассовые и товарные чеки.

Межрайонной ИФНС России по № 13 по Свердловской области проведен допрос в качестве свидетеля ФИО13 (протокол допроса свидетеля № 374 от 14.01.2013), из которого следует, что ФИО13 в 2009-2010 г.г. работала в ООО «ИСТКОН У» офис - менеджером. Рабочее место ФИО13 располагалось по адресу: <...>. ФИО13 пояснила, что у ООО «ИСТКОН У» по указанному адресу в офисном помещении на стойках располагался товар (одеяла, подушки, пледы из шерсти) по одному экземпляру каждого вида. Ценников на товаре не было. Иногда в данном помещении находился продавец (консультант) по работе с покупателями.

Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Перми проведен допрос в качестве свидетеля ФИО14 (протокол допроса свидетеля б/н от 26.12.2012г.), из которого следует, что ФИО14 в 2010 году работала в ООО «ИСТКОН У» офис - менеджером. Рабочее место ФИО14 располагалось по адресу: <...>. ФИО14 сообщает, что в офисе по указанному адресу не было специально отведенного торгового помещения для ведения розничной торговли. Был склад в подвале офиса, на складе располагались стеллажи с упакованным товаром, ценников на котором не было. На складе продавца-консультанта не было. На склад покупатели приходили с целью получения товара с товарной накладной.

Межрайонной ИФНС РФ № 26 по Свердловской области проведен допрос в качестве свидетеля ФИО17 (протокол допроса № 388 от 26.12.2012г.), из которого следует, что ФИО17 в 2009-2010гг. работала в должности менеджера. На работу ее принимал ФИО18, он же был руководителем в г. Екатеринбурге. По инициативе ООО «ИСТКОН У» с ФИО17 был заключен агентский договор. Данный договор от имени ООО «ИСТКОН У» заключала с господином Киндлом. В трудовой книжке нет записи о приеме на работу в ООО «ИСТКОН У». Рабочее место располагалось по адресу: <...>. По данному адресу был выделен специальный кабинет для менеджеров, где менеджеры по продажам отчитывались о проделанной работе, здесь же хранилась документация. В должностные обязанности ФИО17 входило проведение презентации товара и заключение договоров с покупателями, осуществление доставки товара покупателям. Задания получала от помощницы ФИО18 – ФИО19 (фамилию и отчество не указала). ФИО17 за счет ООО «ИСТКОН У» проходила обучение в офисе фирмы. Для нее был установлен испытательный срок в пределах одного месяца. ФИО17 проводила презентацию изделий из ламы и мериноса: верхнее одеяло, нижнее одеяло, подушка, плед и средств по угоду за изделиями (бальзамы для шерсти). На презентации было по одному экземпляру каждого вида товара. Данный товар был предназначен только для демонстрации. ФИО17 заключала с покупателями договоры - заказы на приобретение товара фирмы «ИСТКОН У». Товар для продажи покупателям получала со склада ООО «ИСТКОН У» по адресу: <...> по накладной, которая выписывалась в офисе. ООО «ИСТКОН У» оплачивало ФИО17 расходы по услугам связи, расходы на бензин, компенсацию за неиспользованный отпуск. ФИО17 осуществляла с покупателями денежные расчеты, выдавала кассовые чеки. ФИО17 сообщает, что в офисе фирмы имелась выкладка экспозиции мериноса и ламы и вывешены пледы различной расцветки как визитная карточка компании. С использованием данной экспозиции розничная торговля не осуществлялась.

Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга проведен допрос в качестве свидетеля ФИО20 (протокол допроса № 62 от 17.04.2012г.), из которого следует, что ФИО20 работала в июле-декабре 2009г. менеджером по продажам в ООО «ИСТКОН У». На работу ее принимал ФИО18. Руководителями были ФИО18 (руководитель филиала) и Екатерина Сергеевна (руководитель группы продаж) (фамилию не указала). С ФИО20 был заключен по инициативе ООО «ИСТКОН У» гражданско-правовой договор, но какой именно она затруднилась ответить. В трудовой книжке нет записи о приеме на работу в ООО «ИСТКОН У». Рабочее место располагалось по адресу: <...>, в офис приезжала по мере необходимости. ФИО20 за счет ООО «ИСТКОН У» проходила обучение в офисе фирмы. В должностные обязанности ФИО20 входило проведение презентации товара, осуществление расчетов с покупателями, доставка оплаченного товара покупателям. Задания получала от руководителя группы продаж. Оплата труда складывалась из процентов от заключенных и выполненных договоров. ФИО20 проводила презентации шерстяных комплектов постельных принадлежностей (подушка, верхнее одеяло, нижнее одеяло, плед) в кафе города. На презентации было по одному экземпляру каждого вида товара. Данный товар был предназначен только для демонстрации. ФИО20 заключала с покупателями договоры - заказы на приобретение товара фирмы «ИСТКОН У», осуществляла расчеты с покупателями при помощи портативного кассового аппарата. Товар для продажи покупателям получала со склада ООО «ИСТКОН У» по адресу: <...>. ФИО20 осуществляла доставку товара покупателям, с которыми она заключала договора-заказы. ООО «ИСТКОН У» оплачивало ФИО20 расходы по услугам связи. ФИО20 сообщает, что в офисе фирмы специально отведенной комнаты для ведения розничной торговли не было, продажа продукции проводилась путем проведения презентаций.

Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Уфы проведен допрос в качестве свидетеля ФИО15 (протокол допроса б/н от 20.07.2012), из которого следует, что ФИО15 работала в ООО «ИСТКОН У» в 2009-2010гг. в должности менеджера (продажа изделий из натуральной шерсти - спальные системы). На работу ее принимала ФИО21, она же являлась ее руководителем. С ФИО15 был заключен по инициативе ООО «ИСТКОН У» агентский договор. В трудовой книжке нет записи о приеме на работу в ООО «ИСТКОН У». Рабочее место ФИО15 располагалось в офисе фирмы ООО «ИСТКОН У» по адресу: <...>, а так же в местах проведения презентаций. Перед началом работы ФИО15 проходила обучение за счет фирмы ООО «ИСТКОН У» в офисе фирмы. В должностные обязанности ФИО15 входило проведение презентации товара, заключение договоров-заказов с покупателями, осуществление расчетов с покупателями, доставка оплаченного товара покупателям. Товар для презентаций получала на складе фирмы, расположенном по адресу: <...>. На презентациях было по одному экземпляру каждого вида товара, товары были предназначены только для презентации. Задания получала от ФИО21. В 2010г. ФИО15 зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя, стала применять упрощенную систему налогообложения. После регистрации в качестве индивидуального предпринимателя должностные обязанности ее не изменились, задания продолжала получать от ФИО21, отчитывалась ей же.

Инспекцией ФНС по Калининскому району г. Челябинска проведен допрос в качестве свидетеля ФИО16 (протокол допроса б/н от 24.07.2012), из которого следует, что ФИО16 работала в ООО «ИСТКОН У» в 2010г. в должности менеджера около 5 месяцев. На работу ее принимала ФИО22, которая являлась ее руководителем. С ФИО16 был заключен агентский договор. В трудовой книжке нет записи о приеме на работу в ООО «ИСТКОН У». Презентации, которые проводила ФИО16, проходили в кафе «Отдых» на ул. Плеханова, 47, где размещали экспозицию товара. Перед началом работы ФИО16 проходила обучение за счет фирмы ООО «ИСТКОН У» в офисе фирмы. В должностные обязанности ФИО16 входило проведение презентации товара, заключение договоров-заказов с покупателями. ФИО16 осуществляла денежные расчеты с покупателями на презентациях, осуществляла доставку оплаченного товара покупателям. Товар для презентаций получала на складе фирмы, расположенном по адресу: <...> (склад находился во дворе). На презентациях было по одному экземпляру каждого вида товара, товары были предназначены только для презентации. Условия оплаты труда ФИО16 - сдельная заработная плата. ООО «ИСТКОН У» предоставляло льготы - бонусы за выполнение плана продаж.

Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Перми проведен допрос в качестве свидетеля ФИО23 (протокол допроса б/н от 16.07.2012), из которого следует, что ФИО23 с 2010г. работала менеджером по продажам в ООО «ИСТКОН У». На работу ее принимала ФИО24, которая являлась ее непосредственным руководителем. С ФИО23 был заключен гражданско-правовой договор (какой именно не уточнила). В трудовой книжке нет записи о приеме на работу в ООО «ИСТКОН У». Перед началом работы ФИО23 проходила обучение за счет ООО «ИСТКОН У» в г. Пермь и в других городах. Рабочее место располагалось по адресу: <...>. ФИО23 имела разъездной характер работы. Режим работы: с 15.00 до 21.00. Условия оплаты труда: оклад и %. ООО «ИСТКОН У» предоставляло ФИО23 некоторые льготы, какие именно, она не сообщила. ФИО23 сообщает, что в офисе организации ООО «ИСТКОН У» в 2009-2010гг не была предусмотрена специальная комната для осуществления розничной торговли. В обязанности ФИО23 входило проведение презентаций товара фирмы ООО «ИСТКОН У». ФИО23 заключала договора-заказы с покупателями, осуществляла с ними денежные расчеты и доставляла товар. На презентациях демонстрировались постельные принадлежности, которые были представлены в единственном экземпляре. Товар ФИО23 получала на складе фирмы ООО «ИСТКОН У» по адресу: <...> (количество получаемого товара зависело от количества заказанного товара). В 2011г. ФИО23 зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя по предложению ООО «ИСТКОН У». Обязанности после регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не изменились, задания продолжала получать от тех же лиц, предоставляла отчеты по проделанной работе в ООО «ИСТКОН У».

Из допроса в качестве свидетеля менеджера по продажам ООО «ИСТКОН У» ФИО25 (протокол допроса свидетеля без номера от 30.07.2012 ), следует, что ФИО25 в 2010 году работала в ООО «ИСТКОН У» по гражданско-правовому договору менеджером по проведению презентаций. Офис организации находился по адресу: <...>. ФИО25 проводила презентации спальных систем (подушка, одеяло, плед). Товар для презентации получала на складе ООО «ИСТКОН У» по адресу: <...>, по одной единицы каждого вида. На презентации ФИО25 заключала с покупателями договоры-заказы, осуществляла с ними денежные расчеты и доставляла оплаченный товар по домашнему адресу покупателей. В ходе проведения допроса ФИО25 представила копии накладных № 1089 от 24.05.2010г., № 1360 от 22.06.2010г. на внутренне перемещение, передачу товаров, тары. Данные накладные составлены от имени ООО «ИСТКОН У». В накладных указан отправитель – «основной склад Екатеринбург», получатель – «ФИО25», товар – «Верхнее одеяло 210*200 Лама (135*200 Лама). Нижнее одеяло 180*200 Лама (100*200 Лама). Плед 135*200 Собака/кошка. Подушка 40*80 Лама и другие товары», количество штук «1», всего по накладной – «29 шт.» («4 шт.»). В накладных стоят подписи с расшифровкой: отпустил «Шайхузин», получил менеджер по продажам «ФИО25».

В ходе проведения выездной налоговой проверки 13 декабря 2012г. налоговый инспектор ИФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода ФИО4 посетила презентационный офис «ИСТКОН 3К» по адресу: <...>, где проводилась презентация товара ООО «ИСТКОН 3К», о чем был составлен «Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов» от 13.12.2012г. № 14 и сделаны видеозаписи с использованием телефона SAMSUNG GT-S5230 (номера видео-файлов с 0013.mp4 по 0022.mp4 формата МР4, разрешения 320 х 240) и телефона SAMSUNG DUOS (номера видео-файлов 0001.mp4 и 0002.mp4 формата МР4, разрешения 176 х 144), размещенные на оптическом носителе информации диске CD-R 52х 700Mb/80min.

Из указанного протокола и видеозаписей, приложенных к материалам дела следует, что по адресу: <...>, в жилом пятиэтажном доме со двора имеется вход в презентационный офис «ИСТКОН 3К». Данный офис представляет собой комнату площадью примерно 60 кв.м. В офисе имеются столы, стулья для гостей, а также столы для экспозиции товара (постельных систем из натуральной овечьей шерсти породы меринос: одна подушка, одно нижнее одеяло, одно верхнее одеяло, один плед, один пояс, одно моющее средство). В офисе находилось девять приглашенных лиц, которые сидели за столами. Перед проведением презентации все приглашенные лица заполнили «Гостевой лист мероприятия EASTCON», указав в нем личные данные (Ф.И.О, год рождения, контактный телефон). Презентацию проводила представитель ООО «ИСТКОН 3К» в г. Нижнем Новгороде ФИО26. ФИО26 рассказывала о свойствах, качестве, преимуществе товара из натуральной овечьей шерсти породы меринос и наглядно демонстрировала данный товар. Затем ФИО26 рассказала о стоимости товара, системе предоставления скидок и получении подарков. Представитель пояснила, что при оформлении заказа на товар в виде заключения договора купли-продажи на презентации предоставляются скидки и подарки. ФИО26 также пояснила, что при оформлении заказа на презентации необходимо внести задаток (первый взнос) за товар, рассказала о способах оплаты и доставки товара.

Товар можно оплатить тремя способами: первый – наличный расчет (товар оплачивается на мероприятии, а на следующий день представитель доставляет товар на домашний адрес покупателя), второй – оплата товара в течение месяца, при этом на мероприятии вносится аванс за товар в размере 15%, третий – кредитная система оплаты товара в течение 10 месяцев, при этом на мероприятии вносится аванс за товар в размере 10%. Товар покупателям доставляется на домашний адрес при условии полной оплаты товара на мероприятии, окончательной оплаты товара в день доставки товара, оформления кредита. Денежные средства за товар покупатель передает представителю ООО «ИСТКОН 3К». Кредит оформляется в офисе ООО «ИСТКОН 3К» по адресу: <...>, там же имеется торговый зал. Склад фирмы находится по адресу: <...>. ФИО26 также пояснила, что договор купли-продажи, заключенный на презентации, является единственным договором, по которому ведутся денежные расчеты и осуществляется доставка товара покупателю. После проведения презентации товара ООО «ИСТКОН 3К» ФИО26 за счет фирмы предложила приглашенным угощение.

После проведения презентации налоговым инспектором ИФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода ФИО4 проведен допрос в качестве свидетеля представителя ООО «ИСТКОН 3К» ФИО26 (протокол допроса свидетеля № 361 от 13.12.2012г.), из которого следует, что с 12.11.2012г. и по настоящее время ФИО26 работает менеджером по продажам в ООО «ИСТКОН 3К». Работает она по агентскому договору, т.к. с июля 2012г. является индивидуальным предпринимателем. Зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя ей предложила ФИО12. Индивидуальный предприниматель ФИО26 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы», облагаемые по ставке 6%. ФИО26 работает в г. Нижнем Новгороде: проводит презентации постельных принадлежностей по адресу: <...>. ФИО26 пояснила, что на презентации имеется один экземпляр спальной системы в виде образца. При проведении презентации она заключает договоры купли-продажи с покупателями (данные договоры заключаются с клиентами только один раз и не являются предварительными договорами), ведет денежные расчеты с покупателями (на презентации получает задаток за товар, а по домашнему адресу при доставки товара покупателю – оставшуюся сумму за товар). ФИО26 пояснила, что она проходила обучение в г. Ростове-на-Дону. Обучение проводил руководитель отдела продаж ФИО27, который рассказывал, как должны проводиться презентации: на презентации представитель рассказывает о товаре, там же заключает договоры купли-продажи, осуществляет денежные расчеты с покупателями, доставляет товар на домашний адрес покупателя. Задание на проведение презентации в г. Нижнем Новгороде ФИО26 получает от господина Гедеминоса Норвилоса (представителя компании «ИСТКОН» в Литве), ему она отчитывается, он же контролирует его выполнение. ООО «ИСТКОН 3К» устанавливает для менеджеров по продажам испытательный срок три месяца. Оплату труда составляют проценты от заключенных договоров купли-продажи. В настоящее время ООО «ИСТКОН 3К» оплачивает сотовую связь и ГСМ в случае использования личного автомобиля.

В ходе проведения налоговой проверки ООО «ИСТКОН У» представило агентские договоры с физическими лицами (менеджерами по продажам) и с индивидуальными предпринимателями (менеджерами по продажам). В данных договорах указано, что «Агент» (физическое лицо либо индивидуальный предприниматель) обязуется от имени, за счет и по правилам «Принципала» (ООО «ИСТКОН У») совершать следующие действия, а именно: проводить мероприятия по представлению изделий «Принципала», заключать договоры-заказы с клиентами, вести расчеты с клиентами и доставлять клиентам заказанные изделия. «Агент» обязан получить у «Принципала» комплект предметов и документов, необходимых для проведения «Мероприятия» (образцы товаров, информационные материалы, иные предметы). Указанные предметы и документы не предназначены для передачи третьим лицам. В момент оформления договора-заказа в обязательном порядке получать от клиента задаток или полную оплату за товар. Применять при получении наличных денежных средств от клиента контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Получать на складе «Принципала» товар для доставки клиентам. При этом «Агент» не вправе получать товар ранее, чем за 3 дня до даты доставки. Получать и сдавать товар на склад «Принципала» только по накладным. В свою очередь «Принципал» обязан обучить «Агента» «Правилам реализации товара» «Принципала». Обеспечить «Агента» товарами, кассовым аппаратом «Принципала», документами и прочими предметами. Выдавать «Агенту» денежные средства на оплату аренды помещения для проведения мероприятия и угощения.

ООО «ИСТКОН У» было разработано «Правило работы» для менеджеров по продажам, из которого следует, что менеджер по продажам приезжает в кафе за 50 минут. Это время необходимо для подготовки экспозиции. Экспозиция выставляется по центру по отношению к местам, где будут сидеть гости. Документы, необходимые для презентации, раскладываются на отдельном столике. На мероприятии необходимо иметь: демонстрационный комплект, две лампы для подсветки, коврик, магнитофон, удлинитель, флаг, синюю ткань. Для проведения мероприятия необходимо иметь следующие документы: лист посетителя, договор с кафе, карточки финала, договор-заказ (минимум 5 штук), наглядные пособия, прейскурант, карточки моментальной игры. Гости должны заполнить документы (карточки финала, лист посетителя). Необходимо заранее побеспокоиться о шампанском, чтобы его подали вовремя. Доклад должен быть прочитан легко, с выражением и необходимыми паузами в течение 50-70 минут. По окончании доклада репрезентант должен поднять всех гостей и вывести их к экспозиции. В течение следующих 30-40 минут необходимо постепенно перейти к разговору о продаже. Можно использовать умеренное давление. При этом необходимо взять в руки договор и подсесть к потенциальному покупателю. Розыгрыш проводится не раньше, чем за 50 минут после доклада или после заключения договоров (можно подарить приз, заключившим договор).

Таким образом, Общество при заключении агентских договоров, а также в «Правилах работы» изначально определило действия по продаже товаров менеджерами: на мероприятии представляется образец товара, заключаются договоры-заказы, осуществляется частичная либо полная оплата товара, на складе получается товар для доставки клиентам.

Из анализа проведенных допросов покупателей ООО «ИСТКОН У», ФИО28, ФИО29, ФИО30, установлено, что в различных кафе, ресторанах проходила презентация товара фирмы «ИСТКОН У» (постельных принадлежностей). На презентации был организован фуршет для приглашенных лиц. Представители ООО «ИСТКОН У» рассказывали о товаре, его свойствах, преимуществах. По окончании презентации представители предлагали приглашенным лицам заключить договоры-заказы (договоры купли-продажи) на приобретение товара ООО «ИСТКОН У» и внести на презентации задаток за товар. Представителями ООО «ИСТКОН У» доставлялся товар на домашний адрес покупателей при условии полной оплаты товара покупателями либо окончательной оплаты товара в момент его доставки на домашний адрес. Свидетели указывают, что на презентации товар нельзя было приобрести, т.к. он был предназначен только для демонстрации. После окончательной оплаты представители фирмы доставили товар на домашний адрес ФИО28, ФИО29, ФИО30 В ходе проверки установлено, что на презентациях покупатель знакомился не с тем товаром, который он приобретет в дальнейшем, а с образцом товара, специально предназначенным для демонстрации потребительских свойств товара. Этот вывод подтверждается и показаниями менеджеров, и показаниями покупателей.

Факт осуществления Обществом продаж по образцам подтверждается материалами полученными Инспекцией из Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской оюласти в отношении ООО «Исткон У». Так, в жалобе ФИО31 указала, что товар был приобретен по образцу, представленному покупателю на обозрение во время презентации.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю предоставило копии обращений граждан ФИО32, ФИО33, ФИО34, на которые ООО «Исткон У» направлен ответ, где указано, что Общество предоставило возможность указанным покупателям ознакомиться на презентации с демонстрируемым образцом продукции.

Аналогичные ответы поступили из Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области, в которых Общество в ответ на заявления граждан ФИО35, ФИО36, ФИО37 указало, что покупатели имеют возможность ознакомиться с демонстрируемыми образцами продукции в ходе презентаций.

Проанализировав свидетельские показания менеджеров по продажам и покупателей товара ООО «ИСТКОН У» суд установил, что на презентации Обществом были представлены образцы товара (постельные системы, посуда) по одному экземпляру каждого вида.

Согласно пункту 1, пункту 2, пункту 3 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Как следует из материалов дела и установлено судом Общество в 2009-2010 годах организовывало деятельность в соответствии с «Правилами продажи товаров по образцам», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997г. № 918.

В пункте 2 данных Правил предусмотрено, что продажа товаров по образцам это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

При продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором. При продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров в частности путем перевозки любыми видами транспорта. Информация о продавце, товарах и их изготовителях, об условиях продажи товаров по образцам и оказания услуг предоставляется покупателю при демонстрации образцов товаров в месте продажи товаров. Продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, выставленный в месте продажи.

Пунктами 13 - 35 «Правил продажи товаров по образцам» определен порядок продажи товаров. Так, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров. Образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами. Договор может быть заключен в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора. Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом. Передача покупателю товара, приобретенного по образцу, может быть произведена путем пересылки его почтовыми отправлениями, перевозки железнодорожным, автомобильным, воздушным или водным транспортом с доставкой товара по месту, указанному покупателем в договоре. В случаях, предусмотренных договором, передача покупателю товара может быть произведена продавцом непосредственно после оплаты товара в месте продажи. Договор считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в договоре, а если место передачи товара договором не определено, то с момента доставки товара по месту жительства покупателя или получателя, если иное не было предусмотрено договором. Продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Суд считает, что в ходе рассмотрения спора не нашел своего подтверждения довод заявителя об осуществлении налогоплательщиком разносной, развозной торговли.

Разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек. При этом продавец предлагает свой товар неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом обществом осуществлялись розничные продажи товаров народного потребления, торговля производилась либо в помещениях кафе, ресторанов после презентации товаров, либо в арендованных помещениях, где предусмотрено выделение торгового зала. Иных способов заключения договоров в ходе проверки не установлено.

Указом Президента Российской Федерации от 29.01.1992 N 65 "О свободе торговли" в целях развития потребительского рынка, стимулирования конкуренции местным органам власти и управления предписано содействовать свободной торговле предприятий и граждан, обратив особое внимание на оборудование мест торговли, содержание в них общественного порядка и соблюдение санитарных норм и правил (п. 5).

В силу п. 15 ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) в перечень вопросов местного значения, в числе прочего, входит создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами торговли и бытового обслуживания.

Право осуществления торговой деятельности Указ Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» связывает с соблюдением установленного порядка размещения торговых мест, которые определяются на основании решений органов исполнительной власти.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были направлены запросы в администрацию муниципального образования г. Челябинска, администрацию Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга, в администрацию г. Перми, в администрацию г. Уфы, которые могли располагать информацией о выдаче разрешений на разносную и развозную торговлю на территории вышеуказанных городов.

Из ответов администрации Калининского района г. Челябинска, администрации г. Челябинска, администрации Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга, администрации г. Екатеринбурга, администрации Ленинского района г. Перми, усматривается, что ООО «Исткон У» за период с 2009 года по настоящее время не обращалось в администрации районов (городов) за выдачей разрешений на разносную, развозную торговлю, сведения о реестре (дислокации), об объектах осуществляющих деятельность на территории района, отсутствуют.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что при исчислении сумм ЕНВД для разносной торговли установлен физический показатель – количество занятых в этой деятельности работников, включая индивидуальных предпринимателей.

Налогоплательщиком при исчислении ЕНВД использовался физический показатель – площадь торгового зала. Таким образом сам налогоплательщик при предоставлении налоговой декларации осознавал, что им осуществляется деятельность которая не является разносной торговлей.

Указанные факты в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, отраженными в спорном решении свидетельствуют о неправомерном применении налогоплательщиком ЕНВД.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В силу пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пункта 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса.

В силу пункта 1 статьи 248 Кодекса к доходам в целях налогообложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 249 Кодекса доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно пункту 3 статьи 271 Налогового кодекса датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно учетной политике для целей налогообложения ООО «ИСТКОН У», утвержденной приказом генерального директора ООО «ИСТКОН У» ФИО38 от 25.12.2009г., в целях признания доходов используется метод начисления по статье 271 НК РФ.

В соответствии пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получения дохода.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса в случае отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Данная норма корреспондирует норме, содержащейся в пункте 2 статьи 52 Кодекса, согласно которой в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, обязанность по исчислению налога может быть возложена на налоговый орган.

В соответствии со статьей 30 Налогового кодекса Российской Федерации (пункты 3, 4) налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации, осуществляя свои функции посредством реализации полномочий, предусмотренных Кодексом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Следовательно, осуществление полномочий налогового органа реализуется посредством использования им прав, прямо предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

В силу пункта 4 статьи 346.26 НК РФ организации, уплачивающие ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС, налога на прибыль, ЕСН.

Соответственно, Общество, в нарушение требований налогового законодательства исчисляющий в проверяемом периоде ЕНВД, не освобождается от исполнения обязанности плательщика НДС, налога на прибыль, ЕСН

С учетом изложенного Инспекция обоснованно рассчитала НДС и налог на прибыль по указанной налоговой ставке к налоговой базе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на налоговые вычеты, установленные статьей 171 НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Условия предъявления НДС к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая, что вычеты по НДС носят заявительный характер, то обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, предъявленных ему поставщиком.

Таким образом, принятие налоговым органом к вычету НДС только по счетам – фактурам, истребованным и представленным в ходе налоговой проверки правомерно.

Как следует из материалов дела налогоплательщиком в нарушение п.1 статьи 375 НК РФ не определена налоговая база по налогу на имущество организаций за 2009-2010 г.

Согласно пункту 1 статьи 373 НК РФ налогоплательщиками признаются организации, имеющие имущество, признаваемое объектом налогообложения в соответствии со статьей 374 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 375 НК РФ определено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемая объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 4 статьи 376 НК РФ и на основании данных бухгалтерского учета (оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 01 «Основные средства», 02 «Амортизация основных средств» за 2009-2010гг.), в том числе данных бухгалтерского баланса ООО «ИСТКОН У» налоговым органом правомерно определена среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, и исчислена сумма налога на имущество организаций за 2009-2010гг.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) для налогоплательщиков, организаций, производящих выплаты физическим лицам объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом, которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно п.1 ст.237 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисляемых налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с п.2 ст.237 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налогоплательщики определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Согласно п.3 ст.238 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера.

В соответствии с п.1 ст.226 НК РФ, являясь налоговым агентом, ООО «ИСТКОН У» обязано перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц, так как российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п.2 ст.226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.224 НК РФ.

В соответствии с п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с п.7 ст.226 НК РФ налоговые агенты – российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога в бюджет, как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений.

В нарушение п.6 ст.226 НК РФ установлено несвоевременное и неполное перечисление исчисленных сумм налога ,т.е позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Учитывая изложенное решение налогового органа является законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права.

Довод налогоплательщика о том, что материалы, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности, не могут являться допустимыми доказательствами по делу о налоговом правонарушении судом во внимание не принимается, поскольку налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных налоговым законодательством.

В пункте 3 статьи 82 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки могут быть использованы инспекцией в качестве доказательств по делу.

Необоснованным суд считает и довод налогоплательщика о том, что осмотр помещения по адресу: <...>, не является допустимым доказательством в силу того ,что по указанному адресу осуществляет торговую деятельность организация ООО «ИСТКОН ЗК», а также свидетельские показания ФИО26, проводившей презентацию товара ООО «ИСТКОН 3К» по адресу: <...>.

Данные доказательства по мнению заявителя не могут свидетельствовать о нарушениях, допущенных налогоплательщиком (ООО «ИСТКОН У») в 2009-2010гг., т.к. налоговым органом получены сведения о деятельности не проверяемого лица - ООО «ИСТКОН У», а ООО «ИСТКОН 3К»,

Суд пришел к выводу, что осмотр указанного помещения, а также допрос менеджера по продажам (ФИО26) правомерно произведен на том основании, что генеральным директором ООО «ИСТКОН У» в период с 18.05.2011г. по 16.04.2013г. (протокол допроса ФИО12 от 16.03.2012г. № 39), главным бухгалтером ООО «ИСТКОН У» (протокол допроса ФИО7 от 16.03.2012г. № 40) даны показания, что в 2009-2010гг. в обособленном подразделении ООО «ИСТКОН У» в г. Екатеринбурге и арендованных офисах в городах Уфа, Челябинск, Пермь розничная торговля спальных систем организовывалась аналогично организации розничной торговли ООО «ИСТКОН 3К» в г. Нижнем Новгороде.

Учитывая указанные сведения, а также то обстоятельство, что в проверяемом периоде ФИО7 являлась главным бухгалтером как организации ООО «ИСТКОН У», так и ООО «ИСТКОН ЗК», следует вывод о том, что полученная в ходе осмотра и допроса информация имеет значения для данного дела и может использоваться в качестве одного из доказательств фактического осуществления ООО «ИСТКОН У» вида деятельности (розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети).

Необоснованным является и довод заявителя о том,, что налоговым органом не учтены сведения, содержащиеся в протоколе свидетеля ФИО39 (офис-менеджер), согласно которым, по мнению налогоплательщика, в помещении были стойки, на которых располагался товар для розничной торговли.

Действительно, согласно протоколу допроса свидетеля ФИО39 подтверждает факт наличия стоек в помещении, на которых располагался экземпляр товара. При этом ФИО39 также указывается на факт отсутствия ценников, а также то, что данное помещение являлось офисным; подробностей об организации розничной торговли ФИО39 в своих показаниях не дает. Таким образом, из показаний свидетеля нельзя сделать вывод о ведении розничной торговли в помещении налогоплательщика.

Налогоплательщик заявляет также, что на презентации товар приобрести было нельзя, что договор заключался в офисе фирмы. В обоснование данного вывода налогоплательщик ссылается на показания свидетелей ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44 (торговый представитель), ФИО45 (покупатель), ФИО46 (покупатель).

В отношении данного довода необходимо отметить следующее.

Согласно показаниям ФИО44 у нее отсутствовал какой-либо договор с ООО «ИСТКОН У», в ее обязанности входила реклама товара и она не имеет представления об организации розничной торговли ООО «ИСТКОН У» (о наличии торгового зала), денежные расчеты с покупателями она не осуществляла, товар доставлялся на дом покупателям.

Анализ показаний покупателей ФИО40, ФИО42, ФИО43, ФИО45, ФИО46 позволяет сделать вывод о том, что договор заключался на презентации, частично товар оплачивался на презентации, выдавался товарный чек, товар выдавался в офисе (показания ФИО40). ФИО42 также свидетельствует о том, что договор заключен на презентации в кафе, частично оплачен, товар доставлен на дом, где и произведен окончательный расчет.

Относительно показаний ФИО41, которая оформила договор купли-продажи в офисе, оплату произвела через банк. Товар при этом доставлялся на дом ФИО41

Однако это утверждение не противоречит выводам налогового органа о том, что для отпуска товаров использовались именно офисные помещения, а не торговые залы.

Из системного толкования положений ст. 346.27 НК РФ следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое.

В ходе проведения выездной налоговой проверки получены свидетельские показания менеджеров по продажам ООО «ИСТКОН У» ФИО16 (протокол допроса свидетеля от 24.07.2012г.), ФИО20 (протокол допроса свидетеля № 62 от 17.07.2012г.), ФИО17 (протокол допроса свидетеля № 388 от 26.12.2012г.), из которых следует, что розничная торговля в офисе фирмы не осуществлялась, продажи производились только посредством проведения презентаций.

Таким образом, налоговым органом сделан правильный вывод о неправомерном применении Обществом системы ЕНВД, поскольку в арендованных Обществом офисных помещениях были выставлены только демонстрационные образцы товара, данные офисные помещения не являются стационарной торговой сетью, сам отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада после выбора покупателем нужного ему товара по представленным на презентации либо в офисе образцам.

Общество также указывает, что на каждой презентации у менеджера кроме образцов товара имелись товары для продажи, которые он мог сразу же реализовать покупателям, если у них с собой имелась необходимая сумма наличных денежных средств. Однако свидетели ФИО44 (протокол допроса № 136 от 25.07.2012г.), ФИО47 (протокол допроса № 551 от 12.07.2012г.), ФИО23 (протокол допроса от 16.07.2012г., ФИО15 (протокол допроса от 20.07.2012г.), ФИО48 (протокол допроса № 16-122 от 06.11.2012г.), ФИО25 (протокол допроса от 30.07.2012г.), ФИО16 (протокол допроса от 24.07.2012г.), ФИО20 (протокол допроса № 62 от 17.07.2012г.), ФИО17 (протокол допроса № 388 от 26.12.2012г.), являвшиеся в проверяемом периоде менеджерами по продажам ООО «ИСТКОН У», подтверждают наличие на презентации лишь демонстрационных образцов товаров, данный товар не продавался. Менеджеры на презентации, либо после нее, лишь заключали договоры с покупателями, получали частичную оплату за товар. После полной оплаты товар доставлялся, в основном, на домашний адрес покупателям.

В Правилах работы менеджера, действующих в организации, также указано, что на презентациях (мероприятии) представляются образцы товаров, заключаются договоры купли-продажи, осуществляется полная либо частичная оплата товара.

В отношении довода налогоплательщика о соответствии арендуемых помещений требованиям, предъявляемым к торговым залам, поскольку в офисах организации имелись специально оборудованные витрины с выставленными товарами, ККТ, необходимо отметить , что по данным осмотров, проведенных налоговым органом в рамках проверки ООО «ИСТКОН ЗК», по адресам: <...>, <...>, установлено явное несоответствие принципу общедоступности торгового помещения для любого покупателя. Офисные помещения расположены за железным дверями, за пропускным пунктом, наружная реклама на зданиях отсутствовала, в офисах организованы рабочие места со столами, стульями, компьютерами менеджеров, в офисах расположены также шкафы с выставленными в них папками с внутренними рабочими документами организации «ИСТКОН ЗК», т.е. внешний вид и обстановка в помещениях соответствует обстановке не торгового зала, а обычного офиса организации.

Учитывая изложенное исковые требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по делу на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса подлежат отнесению на заявителя

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Порядок обжалования решения установлен Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья Е.А.Назарова