Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капуза Н.В., после перерыва помощником судьи Садековой А.Р., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Колиз" (ОГРН 1065262090827)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области,

при участии представителей:

от заявителя: Еремеевой Е.А. по доверенности от 03.09.2018;

от ФНС: Гребеньковой О.А. по доверенности от 24.05.2018, Даценко А.П. по доверенности от 08.02.2017, Решетовой О.Г. по доверенности от 26.07.2016, Силаевой Т.Н. по доверенности от 21.06.2017,

установил: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Колиз" (далее - заявитель, общество, ООО "ТД Колиз") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области от 02.02.2018 №33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 46 524 390 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пеней (пункты 2.4, 2.6, 2.7 решения).

В поданном заявлении общество указывает на необоснованность выводов Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области (далее - инспекция, налоговый орган) относительно:

- взаимозависимости ООО "ТД Колиз" с индивидуальными предпринимателями Нечаевой В.Н., Клишевич А.Е., Заботиной А.Н., Заботиной Л.Ф., Самсоновой М.А.. Вороненковым М.В. (контрагентами по перевозке товаров общества) и завышения расходов на транспортные услуги, оказываемые данными индивидуальными предпринимателями, при исчислении налога на прибыль организаций;

- расчета налога на прибыль исходя из сумм денежных средств, снятых с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей на сумму 62 535 824 руб. и использованных индивидуальными предпринимателями для выполнения грузоперевозок для ООО "ТД Колиз";

- неправомерного включения в состав внереализационных расходов общества за 2015 год компенсации за неправомерное использование товарного знака за период с 21.08.2012 по 08.12.2015 в сумме в сумме 102 047 130 руб.;

- неправомерного занижения внереализационных доходов общества за 2015 год от реализации товарного знака на сумму 68 039 000 руб.

Инспекция отклонила требование заявителя на основании доводов, изложенных в отзыве.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ТД Колиз" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, оформленная актом от 24.11.2017 №33. Рассмотрев материалы проверки, возражения общества, инспекция приняла решение от 02.02.2018 №33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику начислены налоги в общей сумме 46 813 226 руб., штрафные санкции по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 135 951 руб., пени в сумме 10 530 363 руб.

Не согласившись с решением инспекции общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Нижегородской области, в которой оспорило начисление налога на прибыль в сумме 46 524 990 руб. по эпизодам завышения расходов по транспортным услугам и компенсационным выплатам за использование товарного знака, занижения доходов от реализации товарного знака, соответствующих пеней и штрафа.

Решением Управления ФНС России по Нижегородской области от 23.04.2018 №09-12/08636@ оспариваемое решение отменено в части начисленной суммы налога на прибыль 600 руб. (признания правомерности включения в состав внереализационных расходов суммы расходов по государственной пошлине в размере 3000 руб., уплаченной обществом в соответствии с определением Арбитражного суда Нижегородской области по делу №А43-8240/2015), соответствующих сумм штрафных санкций и пеней.

Неудовлетворение апелляционной жалобы послужило основанием для обращения заявителя в суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, оценив доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению в силу следующего.

Положениями пункта 1 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в пункте 1 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьей 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, взаимозависимыми лицами признаются, в том числе организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов (подпункт 3 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации), организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо (подпункт 8 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации), физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный (подпункт 11 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения спора судом установлена взаимозависимость обществ и индивидуальных предпринимателей, данный факт подтверждается следующими обстоятельствами, выявленными в ходе налоговой проверки.

ООО "ТД Колиз" (ИНН 5262152257) - организация, основным видом деятельности которой является оптовая торговля мясом и мясом птицы, включая субпродукты.

Для осуществления перевозок продуктов питания в проверяемом периоде ООО "ТД Колиз" (заказчик) заключило договоры с индивидуальными предпринимателями (исполнителями):

- ИП Нечаевой Верой Николаевной (ИНН 525608780720) (договор от 01.01.2012 №9-Т);

- ИП Клишевич Анастасией Евгеньевной (ИНН 526014625271) (договор от 01.01.2012 №10-Т);

- ИП Вороненковым Максимом Викторовичем (ИНН 526202203473) (договор от 01.01.2012 №11-Т);

- ИП Заботиной Лидией Федоровной (ИНН 521403724131) (договор от 17.10.2014 №1-Т);

- ИП Заботиной Агнеей Николевной (ИНН 521403730304) (договор от 26.11.2014 №2-Т);

- ИП Самсоновой Марией Александровной (ИНН 526220365371) (договор от 01.12.2014 №3-Т).

В проверяемом периоде в расходах ООО "ТД Колиз" отражены затраты по транспортным услугам на сумму 393 286 262 руб. Основная доля транспортных расходов в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 (90% или 353 996 512 руб.) приходится на оказание транспортных услуг вышеназванными индивидуальными предпринимателями.

Основным видом деятельности предпринимателей заявлена деятельность автомобильного грузового неспециализированного транспорта, перевозка грузов неспециализированными автотранспортными средствами, а дополнительным - техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств.

Заключая с ООО "ТД Колиз" договоры перевозки продуктов питания индивидуальные предприниматели не имели в собственности необходимые транспортные средства, парковочные площадки, помещения для размещения исполнительных органов.

В ходе проверки установлено, что индивидуальные предприниматели осуществляли перевозку грузов для ООО "ТД Колиз" на автотранспорте, арендованном у ООО "Пионер" (договоры аренды транспортных средств от 01.10.2012, от 01.12.2014, от 17.10.2014, от 26.11.2014).

Также индивидуальные предприниматели заключили с ООО "Капитал Инвест" (ИНН 5262152200) договоры на предоставление частей земельных участков для организации парковки автотранспорта (договоры от 01.01.2013 №№1-3, от 01.12.2014 №№4-6), в рамках осуществления перевозки грузов для ООО "ТД Колиз" на автотранспорте, арендованном у ООО "Пионер". Кроме того, ООО "Пионер" заключило договоры аренды с ООО "Капитал Инвест" на аренду помещений под офисы, находящиеся по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Геологов, д.1А, в последующем сданных вышеуказанным индивидуальным предпринимателям.

Индивидуальные предприниматели заключили с ООО "Пионер" договоры субаренды помещений по адресу: ул. Геологов, д. 1а, г. Нижний Новгород. ООО "Пионер", в свою очередь, приобрело указанные помещения на праве аренды, заключив соответствующие договоры с собственником данных помещений - ООО "Капитал Инвест".

Доказательствами непосредственных взаимоотношений между ООО "ТД Колиз" и ООО "Пионер" являются заключенные между ними договоры аренды транспортного средства от 01.03.2013, договор беспроцентного займа от 01.09.2011.

Между ООО "ТД Колиз" и ООО "Капитал Инвест", в свою очередь, заключены договор аренды помещения под склад и офис №1 от 01.01.2010, договор аренды помещения под гараж №12 от 01.10.2015.

Между ООО "Капитал Инвест" и ООО "Пионер" также имеются прямые взаимоотношения - договор аренды помещения под гараж и офис между №1 от 01.01.2010, договор аренды помещения под офис №11 от 01.11.2015.

В ходе налоговой проверки выявлено, что большинство автомобилей, сдаваемых ООО "Пионер" в аренду индивидуальным предпринимателям, находились первоначально в собственности учредителей ООО "ТД Колиз", впоследствии у ООО "Капитал Инвест", в 2011-2012 годах - у ООО "Пионер".

Следует отметить, что указанные индивидуальные предприниматели в проверяемый период находились на системе налогообложения единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), а ООО "Пионер" и ООО "Капитал Инвест" - на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), то есть не являлись плательщиками налога на прибыль организаций.

ООО "Пионер" (ИНН 5262157590) с 14.12.2010 состоит на учете в ИФНС России по Приокскому району города Нижнего Новгорода, находится по адресу: 603141, г.Нижний Новгорода, ул.Геологов, 1А.

Учредители ООО "Пионер": с 15.11.2016 по 21.12.2009 - Арсентьев Дмитрий Викторович, с 22.12.2009 по 29.12.2016 - Выперайленко Олег Вячеславович.

Руководители ООО "Пионер": с 15.11.2006 по 24.12.2009, с 10.07.2017 по настоящее время - Выперайленко Алла Геннадьевна, с 25.12.2009 по 09.07.2017 - Вороненков Андрей Викторович.

ООО "Пионер" заявлен основной вид деятельности - аренда и лизинг прочих сухопутных транспортных средств и оборудования, а также дополнительные виды деятельности - техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств, перевозка грузов неспециализированными автотранспортными средствами, аренда и управление собственным и арендованным нежилым недвижимым имуществом, аренда и лизинг торгового оборудования, и др.

В проверяемый период ООО "Пионер" имело на праве собственности 50 автомобилей.

ООО "Капитал Инвест" (ИНН 5262152200) с 27.04.2010 состоит на учете в ИФНС России по Приокскому району города Нижнего Новгорода, находится по адресу: 603141, г.Нижний Новгорода, ул.Геологов, 1А.

Учредители ООО "Капитал Инвест": с 19.06.2006 по 29.12.2016 - Выперайленко Олег Вячеславович, с 19.06.2006 - Выперайленко Алла Геннадьевна.

Руководители ООО "Капитал Инвест": с 19.06.2006 по 28.12.2016 - Выперайленко Олег Вячеславович, с 29.12.2016 - Выперайленко Алла Геннадьевна.

ООО "Капитал Инвест" заявлен основной вид деятельности - аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом, а также дополнительные виды деятельности - аренда и лизинг торгового оборудования, легковых автомобилей и легковых автотранспортных средств, сухопутных транспортных средств и оборудования, офисных машин и оборудования, включая вычислительную технику.

В проверяемый период ООО "Капитал Инвест" имело на праве собственности 9 объектов недвижимости и 4 земельных участка.

В качестве доказательств того, что руководящие должности в ООО "ТД Колиз" и организациях ООО "Капитал Инвест", ООО "Пионер" занимали взаимозависимые лица, налоговым органом приведено следующее:

- руководителем и учредителем ООО "Капитал Инвест" в проверяемый период являлся Выперайленко Олег Вячеславович, брат которого – Выперайленко Сергей Вячеславович, согласно штатному расписанию ООО "ТД Колиз", в период с 2013 года по 2015 год является заместителем коммерческого директора по стратегическому продукту;

- Выперайленко О.В. также являлся учредителем ООО "Пионер" (в период с 22.12.2009 по 29.12.2016), а с 24.01.2017 является генеральным директором ООО "ТД Колиз" (во время проведения выездной налоговой проверки);

- главный инженер ООО "ТД Колиз" Выперайленко Вячеслав Данилович - отец Выперайленко О.В. и Выперайленко С.В.;

- финансовый директор ООО "ТД Колиз" Выперайленко Алла Геннадьевна - супруга Выперайленко О.В., в период 2011-2012 г.г. являлась учредителем ООО "Пионер" и ООО "Капитал Инвест";

- Вороненков Максим Викторович (ИП) является зятем Нечаевой В.Н.(ИП);

- генеральный директор ООО "Пионер" Вороненков Андрей Викторович приходится родным братом Вороненкову М.В. (ИП), а также состоит в браке с Вороненковой О.А., которая являлась главным бухгалтером ООО "ТД Колиз" с момента создания по настоящее время. На официальном сайте ООО "ТД Колиз" заявлен как технический директор ООО "ТД Колиз".

По результатам допросов Вороненкова М.В. (протокол допроса свидетеля от 03.03.2017 №б/н), Самсоновой М.А. (протокол допроса от 12.04.2017 №б/н), Заботиной Л.Ф. (протокол допроса от 10.03.2017 №б/н) установлено, что индивидуальные предприниматели оказывали перевозки исключительно для ООО "ТД Колиз". Допросы вышеназванных свидетелей проводились в присутствии одного и того же представителя по доверенности Цветкова А.В., который является сотрудником ООО "ЮФ "Юрсервис" (контрагент ООО "ТД "Колиз", предоставляющий обществу юридические услуги).

До регистрации в качестве индивидуального предпринимателя - Заботина Л.Ф. являлась сотрудником ООО "ТД Колиз" (в настоящее время работает в ООО "Капитал Инвест" бухгалтером). Заботина А.Н. является матерью Заботиной Л.Ф.

Самсонова М.А. являлась сотрудником ООО "ТД "Колиз" с октября 2010 года по март 2011 года, также у Самсоновой М.А. в ООО "ТД Колиз" в проверяемом периоде работала и по настоящее время работает сестра Лисовская Елена.

Инспекцией направлялась повестка Нечаевой В.Н., а также поручения о допросе свидетелей Клишевич А.Е. и Заботиной А.Н., свидетели в назначенное время на допрос не явились без указания причин.

Согласно свидетельским показаниям Самсоновой М.А. и Заботиной Л.Ф. Кунташова И.В. являлась бухгалтером указанных предпринимателей. Инспекцией направлена повестка о вызове ее на допрос, однако лицо на допрос не явилось без указания причин.

Установлено, что Кунташова И.В. не получала доходов ни у одного из вышеуказанных индивидуальных предпринимателей, доход с ноября 2014 года она получала в ООО "Пионер". Более того, в период с июля 2011 года по октябрь 2014 года получала доход в ООО "ТД Колиз".

Следует отметить, что Кунташова И.В. также являлась представителем ИП Выперайленко О.В. по доверенности от 11.03.2015 (ответ ПАО "ВТБ" №105869 от 09.03.2017 и ИФНС по Нижегородскому району г.Н.Новгорода №04-16/006398@ от 04.04.2017).

Налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля получены чеки на выдачу наличных денежных средств со счетов индивидуальных предпринимателей (ИП Клишевич А.Е., ИП Заботиной А.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Самсоновой М.А.), по результатам анализа которых установлено, что единственным получателем денежных средств со счетов вышеуказанных ИП, являлась Кунташова И.В.

Таким образом, одно и то же лицо одновременно являлось бухгалтером у ИП Самсоновой М.А., ИП Заботиной Л.Ф. и ООО "Пионер", а также являлась представителем ИП Выперайленко О.В., Клишевич А.Е., Заботиной А.Н.

Со стороны индивидуальных предпринимателей взаимоотношения с ООО "ТД Колиз" документально не подтверждены. В рамках проверки налоговым органом в адрес индивидуальных предпринимателей направлены поручения об истребовании документов, касающихся взаимоотношений с налогоплательщиком. Документы ИП Самсоновой М.А., ИП Вороненковым М.В., ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаевой В.Н. не представлены.

ИП Заботиной А.Н. и ИП Заботиной Л.Ф. документы представлены, однако следует обратить внимание на следующие факты.

Заботиной Л.Ф. направлено поручение об истребовании документов (информации) как физическому лицу, документы представлены с задержкой по срокам и заверены печатью ИП Заботина Л. Ф., что не соответствует действительности, так как она прекратила свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя 29.12.2015.

Аналогичная ситуация и с представленными документами от Заботиной А.Н. Она прекратила свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя 13.01.2016, документы были представлены и заверены печатью ИП Заботина А.Н.

По мнению налогового органа, документы по требованиям предоставлялись не отдельными индивидуальными предпринимателями, а централизованно.

Допрошенная Заботина Л.Ф. пояснила, что документация ИП Заботиной Л.Ф. в 2014 и 2015 годах хранились по ее домашнему адресу: ул.Медицинская, д. 7, кв. 33, г.Нижний Новгород, а ключи ЭЦП и печати хранились в офисе: ул.Геологов, д.1а, г.Нижний Новгород (протокол допроса свидетеля от 10.03.2017 № б/н).

Физические лица одновременно в период регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляли трудовую деятельность (в том числе, с полным рабочим днем) в иных организациях, что ставит под сомнение возможность осуществлять хозяйственную деятельность в полной мере и самостоятельно (без участия ООО "ТД Колиз"), установлено, что:

- Вороненков М.В. в период 2013-2015г.г. получал доход в некоммерческом партнерстве "Нижегородская ассоциация организаций ЖКХ" (где сейчас он продолжает работать заместителем директора по работе с РСО и АДС, что следует из протокола допроса свидетеля от 03.03.2017);

- Заботина Л. Ф. в 2013-2014г.г. получала доход в ООО "ТД Колиз";

- Заботина А.Н. является пенсионером, сведения о доходах на нее не подавались, проживает в п. Новосмолинский Володарского района Нижегородской области;

- Клишевич А.Е. в 2012-2013г.г. получала доход в ООО "Патрон", ООО "Патрон-НН", ООО "Альгамбра", ЖСК "Сахалинец".

- Самсонова М.А. в 2013-2015г.г. была трудоустроена в Филиале ОАО "МТС" Макрорегион "Поволжье" с установленным графиком пятидневной 40-часовой рабочей недели;

- Нечаева В.Н. работала в 2012-2015г.г. в ООО "Автомобильный завод "ГАЗ" по графику работы пятидневной рабочей недели с 8-часовым рабочим днем.

В ходе анализа выписок о движении денежных средств по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей установлено, что каждый из индивидуальных предпринимателей имел по одному расчетному счету в Сбербанке России - в том же банке, что и ООО "ТД Колиз", ООО "Пионер" и ООО "Капитал Инвест".

За период с 01.01.2013 по 31.12.2015 на расчетные счета индивидуальных предпринимателей поступили денежные средства в размере 581,9 млн. руб., в том числе от ООО "ТД Колиз" за грузоперевозки в размере 556,9 млн. руб. (95,7% от общей суммы). Оставшийся процент выручки - возвраты денежных средств, поступления денежных средств на счета индивидуальных предпринимателей. То есть перечисления на расчетные счета индивидуальных предпринимателей производились от ООО "ТД Колиз", так:

на расчетный счет ИП Заботиной Л. Ф. от ООО "ТД Колиз" поступило более 44 млн. руб., что составило 96% от общих поступлений;

на расчетный счет ИП Заботиной А.Н. - более 17 млн. руб., или 99,9% от общих поступлений;

на расчетный счет ИП Нечаевой В.Н. - более 194 млн. руб., или 99,5% от общих поступлений;

на расчетный счет ИП Клишевич А.Е. - более 214 млн. руб., или 97,7% от общих поступлений;

на расчетный счет ИП Самсоновой М.А. - более 34 млн. руб., или 99,7% от общих поступлений;

на расчетный счет ИП Вороненкова М.В. - более 55 млн. руб., или 76% от общих поступлений. Оставшиеся 24% на расчетный счет ИП Вороненкова М.В. поступили со следующим назначением платежа "поступления на счета индивидуальных предпринимателей" (16 360 000 руб.). Допрошенный в рамках проверки М.В.Вороненков не смог пояснить, от кого поступили денежные средства (протокол допроса от 03.03.2017 №б/н).

Денежные средства на расчетные счета ООО "Пионер" поступают от ООО "ТД Колиз" и индивидуальных предпринимателей составляют 96,7% от общих поступлений.

Денежные средства на расчетные счета ООО "Капитал Инвест" поступают от ООО "ТД Колиз" и составляют 74,3% от общих поступлений.

Денежные средства с расчетных счетов каждого индивидуального предпринимателя ежемесячно перечислялись: за аренду транспортных средств ООО "Пионер", за ГСМ, на зарплату и отчисления с нее. Также осуществлялось обналичивание денежных средств через короткий промежуток времени либо в тот же день несколько раз в месяц посредством одной и той же операции у каждого индивидуального предпринимателя "выдачи со счетов граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность". Данная банковская операция составляла сумму в размере 78,3 млн. руб. или более 21% от общей суммы выручки, которая поступила на счета индивидуальных предпринимателей.

Налоговым органом по результатам анализа операций по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей установлено отсутствие у индивидуальных предпринимателей имущества, перечислений за коммунальные платежи, телефонные переговоры.

Как указано ранее, индивидуальными предпринимателями заключались договоры субаренды помещений под офис, находящихся по адресу: ул. Геологов, д. 1А г.Нижний Новгород с ООО "Пионер", договоры на предоставление части земельного участка для организации парковки автотранспорта, находящихся по адресу: ул.Геологов, д.1А г.Нижний Новгород с ООО "Капитал Инвест". Между тем, в выписках по расчетным счетам предпринимателей отсутствуют перечисления в адрес арендаторов ООО "Пионер", ООО "Капитал Инвест" с назначением платежа "за аренду помещения/земельного участка".

В результате анализа расчетного счета ИП Вороненкова М.В. установлено, что денежные средства на расчетный счет предпринимателя поступали от ООО "ТД Колиз" (55 млн. руб.), а также за период с 11.11.2014 по 20.01.2015 от иных лиц с назначением платежа "поступления на счета индивидуальных предпринимателей" (16 360 000 руб.). Денежные средства, поступающие на счет ИП Вороненкова М.В. как "поступления на счета индивидуальных предпринимателей", в этот же или на следующий день перечисляются в ООО "Пионер" за аренду транспорта. Через несколько дней ООО "Пионер" перечисляет денежные средства в ООО "ТД Колиз" в качестве оплаты по договору беспроцентного займа.

Аналогичная схема движения денежных средств установлена и по расчетным счетам ИП Нечаевой Н.В., ИП Клишевич А.Е. Так, денежные средства поступают от ООО "ТД Колиз" за грузоперевозки. В этот же день индивидуальные предприниматели перечисляют полученные средства в ООО "Пионер" за аренду автомобилей. ООО "Пионер", в свою очередь, полученные денежные средства в этот же день переводит на расчетный счет ООО "ТД Колиз" в качестве оплаты по договору беспроцентного займа.

В ходе проверки также установлено, что денежные средства со счетов ИП Нечаевой В.Н., ИП Клишевич А.Е, ИП Вороненкова М. В. возвращаются обратно на расчетный счет ООО "ТД Колиз" с назначением платежа "возвраты ошибочно перечисленных денежных средств" в сумме более 210 млн. руб.(36%).

Анализ расчетных счетов ИП Заботина Л.Ф. и ИП Клишевич А.Е. показал, что данные индивидуальные предприниматели перечисляли денежные средства "за Выперайленко О.В."

В результате анализа расчетного счета ИП Заботиной Л. Ф. установлено, что в адрес ООО "Альба" 22.05.2015 произведена оплата в размере 1900 руб. со следующим назначением платежа "оказание услуг по переводу с иностранных языков на русский язык и с русского языка на иностранные языки за Выперайленко Олега Вячеславовича".

Анализ расчетного счета ИП Клишевич А.Е. показал, что 03.06.2013 индивидуальным предпринимателем в адрес ООО "Нижегородская фитнес группа" осуществлено перечисление денежных средств с назначением платежа "оплата по счету №КВП0000130 от 29.05.13 за клубные карты и сервисный взнос" в размере 560 000 руб., 14.10.2014 в адрес этой же организации перечислены денежные средства в размере 300 000 руб. с назначением платежа "оплата по счету №КВВ000056 от 07.10.14 за Выперайленко О.В. и Выперайленко А.Г. клубные карты и сервисный взнос".

В рамках проверки установлено, что операции по расчетным счетам ООО "ТД Колиз", всех рассматриваемых в рамках настоящего дела индивидуальных предпринимателей, а также ООО "Пионер" и ООО "Капитал Инвест", совершались с одного IP-адреса (217.23.20.206). Данный IP-адрес в период с 18.03.2011 по настоящее время выделен одному абоненту: ООО "Капитал Инвест", адрес подключения: г.Нижний Новгород, ул. Геологов, д. 1, корп. А.

При проверке установлено, что на территории ООО "ТД Колиз" функционируют взаимозависимые организации, осуществляющие только совместную деятельность, использующие имущество и транспортные средства, принадлежащие юридическим лицам, подконтрольным одному физическому лицу - Выперайленко О.В. В комплексе согласованного взаимодействия физических и юридических лиц вышеуказанные организации образуют между собой единый производственный процесс.

Налоговым органом установлено, что по адресу: г.Н.Новгород, ул. Геологов, 1 а, располагалась (в 2015 году) и располагается сейчас только одна организация, а именно: ООО "ТД Колиз". Ни ООО "Капитал Инвест", ни ООО "Пионер" по данному адресу не обозначены. Вход/въезд на данную территорию единственный - через проходную по пропускам. В то же время ООО "ТД Колиз", ООО "Пионер", индивидуальные предприниматели не имели собственных производственных площадей - всё недвижимое имущество предоставлялось в аренду организацией ООО "Капитал Инвест".

У ООО "ТД Колиз", ООО "Пионер", а также у индивидуальных предпринимателей кадровый состав сформирован в основном из одних и тех же работников. При этом перевод работников носил формальный характер, фактическое место осуществления трудовой деятельности и функции работников не изменялись.

В ходе проведения выездной налоговой проверки были проведены допросы водителей, осуществлявших грузовые перевозки от индивидуальных предпринимателей для ООО "ТД Колиз":

- Зимин Р. А. (протокол допроса свидетеля от 09.03.2017 № б/н) сообщил, что рабочее место в период работы у ИП Вороненкова М.В. находилось по адресу: г.Н.Новгород, ул.Геологов, д.1а. По указанному адресу он ежедневно проходил медицинское освидетельствование. При трудоустройстве водителем к ИП Вороненкову М.В. он связывался ООО "ТД Колиз" (обратил внимание на рекламу на машинах, было написано "Колиз" и указан номер телефона). После работы у ИП Вороненкова М.В. его перевели к ИП Заботиной А.Н., с которой свидетель лично не знаком. Рабочее место не изменилось. Все осталось без изменения, так же как и у ИП Вороненкова. Задания и путевые листы оформляли те же самые сотрудники. Перевозку осуществлял на том же автомобиле. Для оформления банковской карты Зимин Р.А. сдавал документы только один раз при устройстве на работу к ИП Вороненкову, далее все документы были переоформлены на ИП Заботину А.Н. Зарплату получал следующим образом: оклад на карту, все остальное через кассу;

- Коннов К.Ф. (протокол допроса свидетеля от 10.03.2017 № б/н) показал, что при устройстве на работу документы оформлялись в отделе кадров ООО ТД "Колиз". О том, что он будет устраиваться на работу к ИП Нечаевой В.Н., узнал при подписании документов. С Нечаевой В.Н. лично не знаком. Медицинское освидетельствование проходил по адресу: ул. Геологов, 1 А. Путевые листы выдавал дежурный механик по этому же адресу, заявки получал от дежурного логиста. Зарплата частично перечислялась на карту, частично на руки. На руки выдавал кассир, офис на 2 этаже главного здания;

- Киселев А.А. (протокол допроса свидетеля от 09.03.2017 № б/н) показал, что в 2014 году работал в ООО "ТД Колиз". Рабочее место в период работы у ИП Клишевич А.Е. находилось по адресу: ул.Геологов, д.1а, г.Нижний Новгород. Фамилию Клишевич слышал, но лично с ней не знаком. Документы для оформления банковской карты сдавал в офис ООО "ТД Колиз" в бухгалтерию. Информацию о движении и прибытии груза, передавал торговым представителям в районах, они являлись сотрудниками ООО "ТД Колиз". В случае, если сломалась машина, звонил механикам, которые являлись сотрудниками ООО "ТД Колиз";

- Баженов В.Ю. (протокол допроса свидетеля от 06.03.2017 № б/н) пояснил, что с осени 2011 года по апрель 2014 года работал в ООО "ТД Колиз". Изначально устраивался на работу в ООО "ТД Колиз", через какое-то время его перевели работать к ИП Клишевич А.Е., которая ему не знакома. Собеседования при переводе не было. Как долго проработал у ИП Клишевич, свидетель затруднился ответить. Рабочее место в период работы у ИП Клишевич А.Е. располагалось по адресу ул.Геологов, 1А, г.Нижний Новгород. Перевозил груз ООО "ТД Колиз". Путевые листы выдавал дежурный механик по этому же адресу, заявки получал от дежурного логиста;

- Горячев А.Е. (протокол допроса свидетеля от 06.04.2017 № б/н) пояснил, что в ООО "ТД Колиз" работал приблизительно полтора месяца (с апреля 2013 по середину мая 2013). С Нечаевой В.Н. лично не знаком. При трудоустройстве на работу водителем свидетель пришел в ООО "ТД Колиз". Изначально о вакансии водителя-экспедитора в ООО "ТД Колиз" узнал из интернета. Собеседование проходило на 2 этаже ООО "ТД Колиз", проводил собеседование руководитель транспортного отдела ООО "ТД Колиз". Изначально пришел устраиваться в ООО "ТД Колиз", о том, что был устроен к ИП Нечаевой В.Н., не был предупрежден. Заявки по грузовым автоперевозкам поступали от ООО "ТД Колиз". Зарплату получал через кассу, которая находилась в главном здании ООО "ТД Колиз". Время нахождения в пути отслеживалось логистами ООО "ТД Колиз";

- Недорезов О.Е. (протокол допроса свидетеля от 13.03.2017 № б/н) пояснил, что был трудоустроен с лета 2013 года по зиму 2015 года у ИП Нечаевой В.Н. Лично с ней не знаком. Собеседование проводил Вороненков А.В., который был начальником над всеми водителями. Рабочее место располагалось по адресу: ул.Геологов, д.1а, г.Нижний Новгород. Автомобиль перед выездом ежедневно осматривался по указанному адресу механиком, который являлся сотрудником ООО "ТД Колиз". Заявки по грузоперевозкам поступали от логистов ООО "ТД Колиз". Путевки сдавал механикам. Накладные отдавали на склад ООО "ТД Колиз" кладовщикам. Для оформления банковской карты документы сдавал в отдел кадров ООО "ТД Колиз", офис располагался на ул.Геологов, д.1а, г.Нижний Новгород.

Аналогичного рода показания дал свидетель Комисевич Р. М. (протокол допроса свидетеля от 13.03.2017 № б/н), который показал, что работал у нескольких индивидуальных предпринимателей (Вороненкова и Нечаевой или Заботиной), возил продукты питания от ООО "ТД Колиз". Рабочее место при этом не менялось (ул.Геологов, д.1А, г.Н.Новгород). Денежные средства перечислялись на одну и ту же карту.

Из проведенных допросов следует вывод о том, что опрошенные лица приходили устраиваться на работу в ООО "ТД Колиз". О том, что их устраивали работать к индивидуальным предпринимателям, они узнавали в день подписания трудового договора или при увольнении из записей в трудовой книжке. Все документы при приеме на работу они сдавали в отдел кадров ООО "ТД Колиз", документы на оформление банковских карт сдавали в бухгалтерию общества. Также при переходе от одного индивидуального предпринимателя к другому условия работы не менялись, рабочее место оставалось то же, зарплатные карточки не переоформлялись, автомобили на которых они осуществляли перевозку грузов для ООО "ТД Колиз" оставались те же.

В ходе допроса Вороненкова М.В. (протокол допроса свидетеля от 03.03.2017 № б/н) установлено, что все заявки на грузовые перевозки, поступающие от ООО "ТД Колиз" принимал механик Ветюгов Николай, он выписывал и ставил отметки в путевых листах, осуществлял подготовку автомобилей.

Установлено, что на Ветюгова Николая Вячеславовича подавали сведения по форме 2-НДФЛ ООО "Пионер" (в 2013-2015 годах), ИП Вороненков М.В. (в 2013, 2014 годах), ИП Заботина А.Н. (в 2014 году). Таким образом, Ветюгов Н.В. работал у ИП Вороненкова М.В., ИП Заботиной А.Н. и в ООО "Пионер".

Допрошенный Ветюгов Н.В. (протокол допроса свидетеля от 09.03.2017 № б/н) пояснил, что работал в ООО "Пионер", о том, что его переводили работать к ИП Вороненкову М. В. и ИП Заботиной А.Н. он не знал, рабочее место оставалось то же.

Также из материалов налоговой проверки следует, что в налоговых декларациях, сдаваемых ООО "ТД Колиз", ООО "Пионер", ООО "Капитал Инвест", ИП Самсоновой М.А., ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Заботиной А.Н., ИП Вороненкова М.В. в 2013-2015 годах указаны одни и те же телефонные номера: 469-83-83, (910) 380-12-08. На официальном сайте ООО "ТД Колиз" (Koliz.ru) указаны контактные телефонные номера (831)469-83-83, (831)469-83-73.

Установлено, что телефонные номера 8(831)469-83-38, (831)469-83-73 зарегистрированы за абонентом ООО "Капитал Инвест", адрес подключения: г.Нижний Новгород, ул.Геологов, д. 1А.

Отчетность ИП Заботиной А.Н., ИП Заботиной Л.Ф. и ИП Самсоновой М.А. представлялась по ТКС через специализированного оператора связи ООО "Компания "Тензор". ООО "Компания "Тензор" на запрос налогового органа сообщило, что ИП Заботина А.Н., ИП Самсонова М.А., ИП Заботина Л.Ф., ИП Вороненков М.В., ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаева В. Н. являются абонентами ООО "Компании "Тензор". Сублицензированный договор у вышеуказанных абонентов заключен с партнером ООО "Компании "Тензор" (ООО "ГК ЛАД").

ООО "Компания "Тензор" представило доверенности на получение ЭЦП, выданные ИП Заботиной А.Н., Заботиной Л.Ф., Самсоновой М.А., одному и тому же лицу Аникину Герману Борисовичу. Согласно сведениям ФИР Аникин Г.Б. являлся с 2013 года по настоящее время сотрудником ООО "ТД Колиз". Также он является доверенным лицом ООО "Капитал Инвест" и ИП Выперайленко О. В. на представление интересов в банках.

Таким образом, на основании установленной в рамках проверки налоговым органом совокупности изложенных фактов следует вывод о наличии взаимосвязи и взаимозависимости ООО "ТД Колиз" и ИП Вороненков М.В., ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаева В.Н., ИП Заботина А.Н., ИП Заботина Л.Ф., ИП Самсонова М.А., ООО "Пионер" и ООО "Капитал Инвест".

Помимо наличия взаимозависимости из материалов дела усматривается и наличие родственных отношений между руководителями юридических лиц и индивидуальными предпринимателями, оказывающими транспортные услуги.

Таким образом, установлено, что отношения между ООО "ТД Колиз", ООО "Пионер", ООО "Капитал Инвест" и ИП Вороненковым М.В., ИП Нечаевой В.Н., могли влиять на результаты сделок, что в силу пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 7 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации может являться основанием для признания данных лиц взаимозависимыми.

Следовательно, довод налогоплательщика о том, что наличие родства между работниками организации и контрагентами не относится к признакам взаимозависимости в силу статьи 20 и статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения должно быть отказано.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 №15570/12 сформулирован ряд критериев, по которым должно осуществляться отграничение законной оптимизации структуры бизнеса от дробления бизнеса в целях получения необоснованной налоговой выгоды: самостоятельность выполняемых организациями видов деятельности, включение их деятельности в единый производственный процесс, направленность на достижение общего экономического результата, действительная хозяйственная, экономическая самостоятельность организаций.

Под дроблением бизнеса следует понимать факт снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика. При этом получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

В качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства: дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) или УСН вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность; применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности; налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса; участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности; создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала; несение расходов участниками схемы друг за друга; прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.); формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей; отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов; использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети "Интернет", адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.; единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими; фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами; единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.; представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами; показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения; данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли; распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

На основании материалов налоговой проверки налоговым органом обоснованно сделан вывод о том, что финансовые отношения ООО "ТД Колиз" с вышеперечисленными индивидуальными предпринимателями направлены лишь на необоснованное наращивание расходов ООО "ТД Колиз", поскольку ООО "ТД Колиз", ООО "Пионер", ООО "Капитал Инвест" и индивидуальные предприниматели, являясь взаимозависимыми, изначально с момента создания, осуществляли только совместную финансово-хозяйственную деятельность как единый производственный комплекс с единой материально-технической базой. У каждого из перечисленных лиц виды деятельности были не самостоятельные, а дополняющие друг друга и являлись одним из звеньев цепочки производственного процесса, с использованием общего имущества, общих трудовых ресурсов и контролируемые одними и теми же лицами.

Формальное самостоятельное ведение деятельности каждым индивидуальным предпринимателем привело к получению общей прибыли, скрытой от налогообложения по традиционной системе посредством применения специальных налоговых режимов.

Совокупность вышеперечисленных фактов свидетельствует о том, что ООО "ТД Колиз" с целью уменьшения налоговых обязательств перед бюджетом применило схему минимизации налоговых обязательств путем распределения их по специально созданным взаимозависимыми индивидуальными предпринимателями, формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность по оказанию услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом при отсутствии "деловой цели", с применением льготного режима налогообложения (ЕНВД, УСН).

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации. На основании пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары или имущественные права, выраженные в денежной и натуральной форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

На основании полученных в ходе проверки документов, налоговый орган объединив доходы и расходы ООО "ТД Колиз" и индивидуальных предпринимателей определил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и исчислил указанный налог за проверяемый период.

Учитывая, что по результатам проверки установлено отражение недостоверных сведений в документах, представленных налогоплательщиком в обоснование своих расходов при исчислении налога на прибыль, налоговым органом произведен расчет действительных налоговых обязательств налогоплательщика (в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Согласно расчету инспекции сумма расходов ООО "ТД Колиз" на транспортные услуги принимается равной расходам, понесенным индивидуальными предпринимателями непосредственно на оказание транспортных услуг.

Часть расходов индивидуальных предпринимателей в сумме 2 543 751 руб. 60 коп. (штрафы ГИБДД, оплата за клубные фитнес-карты, оплата за услуги по поиску, бронированию и доставке билетов на премию Золотой Граммофон, оплата за услуги по размещению моторного катера и пр. (стр.65-67 оспариваемого решения)) инспекция не включила в состав транспортных расходов ООО "ТД Колиз", как не относящихся к расходам, учитываемым в целях налогообложения. Налогоплательщик относительно данного эпизода мотивированных возражений не представил.

В ходе проверки инспекцией установлено обналичивание денежных средств со счетов предпринимателей через короткий промежуток времени либо в тот же день несколько раз в месяц посредством одной и той же операции у каждого индивидуального предпринимателя "выдачи со счетов граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность". Данная банковская операция составила сумму в размере 78 340 199 руб., включая:

- 25 001 835 руб. 66 коп. по счету ИП Нечаевой В.Н.,

- 11 995 938 руб. 37 коп. по счету ИП Заботиной Л.Ф.,

- 4 654 700 руб. 89 коп. по счету ИП Заботиной А.Н.,

- 16 208 900 руб. 37 коп. по счету ИП Клишевич А.Е.,

- 11 848 791 руб. 35 коп. по счету ИП Самсоновой М.А.,

- 8 630 032 руб. 34 коп. по счету ИП Вороненкова М.В.

При этом налоговый орган учел следующие расходы, произведенные за счет упомянутых наличных денежных средств:

- денежные средства, перечисленные за аренду транспортных средств, помещений в сумме 6 245 100 руб.,

- денежные средства, выданные в качестве заработной платы в сумме 12 103 027 руб.

Согласно результатам проверки налогового органа, налогоплательщиком неправомерно завышены расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли, в размере 62 535 824 руб. (78 340 199 руб. + 2 543 751 руб. 60 коп. - 6 245 100 руб. (аренда) - 12 103 027 руб. (расходы по заработной плате). В этой связи, инспекция доначислила ООО "ТД Колиз" налог на прибыль организаций в сумме 12 507 165 руб.

Изучив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, суд полагает, что расходы по аренде подлежат учету в сумме 6275100 руб., в том числе: 5285100 руб. (аренда участка для стоянки) и 990000 руб. (аренда офиса). При принятии оспариваемого решения налоговым органом не учтены расходы по аренде офиса ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаевой В.Н., ИП Вороненкова М.В. по 10000 руб. в отношении каждого по причине отсутствия подписанных актов с арендодателем. В ходе рассмотрения спора в материалы дела такие акты за март и апрель 2013 года представлены, инспекцией изучены, и возражения по их содержанию не заявлены. Кроме того, арендные правоотношения в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации не предполагают обязательного составления акта между арендодателем и арендатором за каждый отчетный период (месяц), поскольку значение имеет факт передачи имущества в пользование и его возвращение.

Согласно данным инспекции общая сумма расходов ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Заботиной А.Н., ИП Клишевич А.Е., ИП Самсоновой М.А., ИП Вороненкова М.В. на заработную плату составила 57 319 647 руб. 08 коп. по данным справок 2-НДФЛ.

Инспекция в ходе проверки приняла в качестве расходов сумму зарплаты, выданной по платежным ведомостям в размере 11 249 897 руб. 77 коп., сумму расхождений 853130 руб. между справками 2-НДФЛ, данными расчетных счетов и платежных ведомостей. Всего принятые расходы по заработной плате, уменьшающие обналиченную сумму, составили 12 103 027 руб.

В части расходов по выплате заработной платы безналичным способом заявитель доводов не привел, в данной части спор отсутствует. Проверив расчет инспекции в части заработной платы, выданной наличными деньгами, суд приходит к выводу, что последний не соответствует первичным документам (платежным ведомостям), согласно которым заработная плата за период с 2013 года по 2015 год выдана в размере 12997424 руб. 39 коп.

Исходя из положений пункта 1 статьи 252, статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации именно первичные учетные документы являются первоисточником определения величины расходов по заработной плате. Поэтому в случае расхождения суммы таких расходов, указанных в платежных ведомостях и справках формы 2-НДФЛ приоритет принадлежит первичным документам. Содержание платежных ведомостей налоговым органом изучено, арифметических и документальных ошибок не обнаружено.

Доводы заявителя о необходимости дополнительного учета расходов по выплате заработной платы за декабрь 2012 года в сумме 107098 руб. 85 коп., поскольку фактическая выплата производилась в январе 2013 года, судом отклоняются в силу следующего.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Расходы на оплату труда признаются в качестве расхода ежемесячно исходя из суммы начисленных в соответствии со статьей 255 настоящего Кодекса расходов на оплату труда.

Поскольку расходы предпринимателей для целей налогообложения признаются расходами общества ТД "Колиз", а последний при определении налоговой базы использует метод начисления, заработная плата за декабрь 2012 года не подлежит учету в качестве расходов при исчислении налога на прибыль за 2013 год.

Не соглашаясь с позицией инспекции относительно неподтвержденности расходов, связанных с приобретением запасных частей, налогоплательщик представил товарные чеки и накладные на приобретенные товарно-материальных ценностей у продавцов предпринимателей Арбекова А.Е., Давыдова В.С., Мордвинкина В.Е., Соловьева А.А., Потапова Д.А., Торопова О.В., Рогачева Ю.В.,Теребенковой С.А., Краснопевцева М.В., Аренкова Д.В., Такмакова Е.А., Весовщикова В.Б., Комкова А.В., на общую сумму 53078919 руб. 64 коп.

В разрезе покупателей документы представлены в следующих суммах: ИП Нечаева В.Н. на сумму 19 015 547 руб.; ИП Заботина Л.Ф. на сумму 9 464 530 руб. 64 коп.; ИП Заботина А.Н. на сумму 3 345 861 руб.; ИП Клишевич А.Е. на сумму 11 570 510 руб.; ИП Самсонова М.А. на сумму 9 682 471 руб.

При этом налогоплательщик в представленной дополнительной позиции согласился с необоснованностью расходов в сумме 9014048 руб., по приобретению запасных частей у ИП Аренкова Д.В., ИП Такмакова Е.А., ИП Весовщикова В.Б.

Положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено наличие одновременных условий для включения соответствующих сумм затрат в расходы по налогу на прибыль: совершение реальной хозяйственной операции и документальное ее подтверждение.

Кроме того, для принятия расходов в целях налогообложения, налогоплательщик должен документально подтвердить не только сам факт несения расходов, но и размер этих затрат. Поскольку формирование состава расходов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, то именно на него возлагается обязанность доказывания указанных фактов.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. То есть, акты/отчеты по оказанным услугам составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Следовательно, документы, представленные в подтверждение затрат налогоплательщика, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций.

Таким образом, для отнесения соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы сделки носили реальный характер; расходы налогоплательщика были обоснованы и документально подтверждены; подтверждающие документы носили достоверный характер и были оформлены надлежащим образом.

В рамках проверки реальности хозяйственных операций и представленных документов в адрес индивидуальных предпринимателей, указанных в товарных чеках и накладных в качестве продавцов автозапчастей (Арбеков А.Е., Давыдов В.С., Мордвинкин В.Е., Соловьев А.А., Потапов Д.А., Торопов О.В., Рогачев Ю.В.,Теребенкова С.А., Краснопевцев М.В., Аренков Д.В., Такмаков Е.А., Весовщиков В.Б., Комков А.В.) налоговым органом направлены поручения об истребовании документов (информации), а также поручения о допросе свидетелей. По итогам проверки установлено следующее.

ИП Арбеков А.Е. (ИНН 526200698975), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 30.11.2010 (закупка на сумму более 6,7 млн.руб.) - не допрошен налоговым органом. В качестве дополнительного вида деятельности предпринимателя заявлена торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями.

В декларации по УСН сумма дохода предпринимателя составила за 2013 год - 635 000 руб., за 2014 год - 1 252 500 руб., за 2015 год - 1 720 000 руб. Заявитель же представил чеки, составленные от имени ИП Арбекова А.Е. за 2013 год на сумму 1 088 784 руб., за 2014 год на сумму 1 640 740 руб., за 2015 год на сумму 3 986 740 руб.

ИП Давыдов В.С. (ИНН 5262152257), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 18.12.2007 (закупка на сумму более 3,6 млн.руб.) - не допрошен налоговым органом. В качестве основного вида деятельности заявлена торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. В ответ на требование инспекции от 16.01.2018 №13-25/23 сообщил о невозможности представить товарные накладные за период с 2013-2015гг., поскольку последние не сохранились. Факт знакомства с заявителем и его контрагентов по грузоперевозкам свидетель не подтвердил.

ИП Мордвинкин В.Е. (ИНН 525625356983), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 26.08.2014 (закупка на сумму более 4,3 млн.руб.) - не допрошен налоговым органом. В качестве основного вида деятельности заявлена торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. В ответ на требование инспекции от 18.01.2018 №12-16/43918 Мордвинкин В.Е. сообщил, что заявитель и его контрагенты ему не знакомы.

ИП Соловьев А.А. (ИНН 524600006865), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 23.02.1994 (закупка на сумму более 6 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса №99 от 25.01.2018), подтвердил факт осуществления деятельности по торговле запчастями к легковым автомобилям. В ответ на поручение об истребовании документов (информации) №15-87 от 12.01.2018 Соловьев А.А. (письмо №02-10/58 от 25.01.2015) представил образец товарного чека и образцы подписей продавцов, которые могли расписываться на товарных чеках. Инспекция отметила то, что печать и подписи на товарных чеках, представленных ООО "ТД Колиз", а также сама форма чеков отличаются от документов, представленных Соловьевым А.А.

ИП Потапов Д.А. (ИНН 522700263654), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 05.04.2005 (закупка на сумму долее 4,5 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса от 24.01.2018), подтвердил факт осуществления деятельности по торговле запчастями в розницу в 2013-2015гг., сообщил о том, что при продаже запчастей за наличный расчет выписывал товарный чек, в товарных чеках расписывался сам. В ходе допроса свидетель не смог ответить водители каких машин закупали запчасти за наличный расчет.

Инспекция отмечает, что подписи в протоколе допроса и документах, представленных налогоплательщиком, визуально отличаются. Учитывая тот факт, что Потапов Д.А. является единственным сотрудником ИП Потапов Д.А., инспекция сделала вывод о недостоверности документов, представленных налогоплательщиком.

ИП Торопов О. В. (ИНН 523900019334), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 09.03.2015 (закупка на сумму более 2 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса от 02.02.2018), подтвердил факт осуществления деятельности по торговле запчастями в розницу в 2013-2015гг. Свидетель сообщил, что проверяемые индивидуальные предприниматели ему не знакомы. Вместе с тем, свидетель показал, что документы, подтверждающие круг лиц, закупавших запчасти за наличный расчет в период с 2013 по 2015 гг. не сохранились и точно опровергнуть факт реализации запчастей указанным лицам свидетель не может.

Также Торопов О.В. представил инспекции образцы печатей и пояснил, что "на товарных чеках могли быть только эта печать или штамп". Однако, печать в товарных чеках, представленных ООО "ТД Колиз" (по ИП Самсоновой М. А. и ИП Нечаевой В. Н.), по мнению инспекции, отличается от приложенных Тороповым О.В. к протоколу допроса.

ИП Рогачев Ю.В. (ИНН 522700005822), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 26.03.2004 (закупка на сумму более 6,7 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса от 29.01.2018 №46), подтвердил факт осуществления деятельности по торговле автозапчастями к легковым и грузовым автомобилям в розницу в 2013-2015гг., представил копию товарного чека и образец печати, который, по мнению инспекции отличается от печати, поставленной на товарных чеках, представленных заявителем.

ИП Краснопевцев М.В. (ИНН 521900562378), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 04.02.2015 (закупка на сумму более 2,6 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса №1597 от 31.01.2018), подтвердил факт осуществления деятельности по торговле запчастями в розницу. Краснопевцев М.В. в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован с 04.02.2015, тогда как часть документов, представленных налогоплательщиком от имени ИП Краснопевцева М.В. датирована 2014 годом. Так, например, накладные №б/н от 05.05.2014, 08.05.2014, 27.09.2014, 21.09.2014, 14.09.2014, 13.09.2014 на общую сумму 387 882 руб. (по ИП Нечаевой В.Н.).

Краснопевцев М.В. показал, что при реализации товара оформлял только товарный чек с пометкой "без кассы". Однако все документы, представленные налогоплательщиком от имени ИП Краснопевцева М. В., оформлены накладными и без отметки "без кассы".

Также Краснопевцев М.В. представил пояснения, заверенные своей печатью (сопроводительное письмо Межрайонной ИФНС России № 8 по Нижегородской области от 07.02.2018 № 08-15/000086дсп@). Печати на товарных чеках, представленных ООО "ТД Колиз", отличаются от печати в ответе Краснопевцева М. В.

ИП Теребенкова С.А. (ИНН 524606257375), зарегистрирована в качестве предпринимателя с 30.01.2014 (закупка на сумму более 2 млн.руб.) - не допрошена налоговым органом. В качестве дополнительного вида деятельности заявлена торговля розничная прочая в специализированных магазинах, что не противоречит характеру сделок. В ответ на поручение об истребовании документов (информации) № 15-102 от 12.01.2018 ИП Теребенкова С.А. представила пояснения (письмо № 18-11/56400 от 30.01.2018), что осуществляла ремонт машин и оборудования для ресторанов и кафе, автозапчастями и комплектующими для автомобилей никогда не занималась, с проверяемыми лицами никогда не работала. В декларации по УСН за 2014 год сумма дохода предпринимателя составила 0 руб. Заявитель же представил чеки, составленные от имени ИП Теребенковой С.А. за 2014 год на сумму 1 370 450 руб.

ИП Аренков Д.В. (ИНН 525203369335) зарегистрирован в качестве предпринимателя с 24.10.2005 (закупка на сумму более 2,5 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса 24.01.2018), опроверг факт осуществления деятельности по торговле автозапчастей для легковых и грузовых автомобилей.

ИП Такмаков Е.А. (ИНН 526108059328), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 24.02.2010 (закупка на сумму более 3,3 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса №101 от 25.01.2018), опроверг факт осуществления деятельности по торговле автозапчастей для легковых и грузовых автомобилей.

ИП Комков А.В. (ИНН 525600275309), зарегистрирован в качестве предпринимателя с 28.10.1996 (закупка на сумму более 4,5 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса №18-21/21 от 07.02.2018), опроверг факт осуществления деятельности по торговле автозапчастей для легковых и грузовых автомобилей, сообщил, что занимался реализацией автошин через розничные магазины. Факт знакомства с заявителем и его контрагентов по грузоперевозкам свидетель опроверг.

Также инспекция отметила, что в протоколе допроса свидетель Комков А. В. пояснил, что печать имелась одна и не менялась. Ответ на поручение ИП Комков А. В. заверил своей печатью. Данная печать отличается от печати на товарных чеках, представленных ООО "ТД Колиз". Кроме того, Комков А.В. пояснил, что обороты по торговле составляли примерно 1 000 0000 руб. в год. Согласно же товарным чекам, представленным ООО ТД "Колиз", ИП Комков А.В. только за 2013 год реализовал автозапчастей на сумму более 4 млн. руб.

ИП Весовщиков В.Б. (ИНН 523500085300) зарегистрирован в качестве предпринимателя с 01.06.2006 (закупка на сумму более 2,5 млн.руб.) - допрошен налоговым органом (протокол допроса №17 от 24.01.2018), опроверг факт осуществления деятельности по торговле автозапчастями для легковых и грузовых автомобилей. В декларации по УСН за 2013 год сумма дохода предпринимателя составила 841 287 руб. Заявитель же представил чеки, составленные от имени ИП Весовщикова В.Б. за 2013 год на сумму 1 646 750 руб.

Документы, подтверждающие произведенные расходы за наличный расчет ИП Вороненковым М.В. в сумме 8 630 032 руб. 34 коп., ООО "ТД Колиз" не представлены. ООО "ТД Колиз" в ответ на требование №1д от 13.12.2017, представило ордера на внесение денежных средств в банк на расчетный счет ИП Вороненкова М.В. на сумму 16 360 000 руб. (денежные средства вносила Кунташова И.В.). В рамках выездной налоговой проверки проведен допрос Вороненкова М.В. (протокол допроса от 03.03.2017 №б/н) в ходе которого свидетель не смог пояснить от кого поступили данные денежные средства.

Отказывая налогоплательщику в зачете указанных выше затрат подконтрольных индивидуальных предпринимателей при оказании транспортных услуг, инспекция ссылается на неподтвержденность расходов какими-либо документами (в случае ИП Вороненков М.В.) и на то, что документы, представленные обществом, содержат недостоверные сведения, что подтверждается в частности:

- опровержением факта реализации автозапчастей непосредственно продавцами (ИП Аренков Д.В., ИП Такмаков Е.А., ИП Комков А.В., ИП Весовщиков В.Б.);

- различием печати и подписи на товарных чеках/накладных, представленных заявителем, а также самих форм чеков/накладных, оформленных от имени продавцов, и документов с соответствующими реквизитами, представленными непосредственно продавцами (ИП Соловьев А.А., ИП Потапов Д.А., ИП Краснопевцев М.В., ИП Торопов О.В., ИП Комков А.В., ИП Рогачев Ю.В.);

- представлением налогоплательщиком части документов, составленных до момента регистрации продавца в качестве индивидуального предпринимателя (ИП Краснопевцев М.В.);

- несоответствие сумм реализации по представленным чекам и сумм указанным продавцами в декларации по УСН за соответствующий период, обороту по торговле, названному самим продавцом (ИП Арбеков А.Е., ИП Теребенкова С.А., ИП Комков А.В., ИП Весовщиков В.Б.).

Также, в оспариваемом решении по данному эпизоду инспекция обратила внимание на то, что договорами аренды транспортных средств, заключенными между ООО "Пионер" (арендодатель) и ИП Вороненковым М.В., ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной А.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Самсоновой М.А. (арендаторы), обязанность по ремонту транспортных средств исполняется арендодателем. В ходе анализа расчетного счета ООО "Пионер" в проверяемый период инспекцией выявлены перечисления денежных средств за запчасти, техобслуживание, шины, ремонт, автомасла, аккумуляторы, а также за товар, услуги в адрес "Луидор-Тюнинг", на общую сумму 20 млн.руб. Также, инспекция сослалась на свидетельские показания (водителей, механиков индивидуальных предпринимателей), согласно которым ремонт автомобилей, осуществлялся по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Геологов, 1а, сотрудниками ООО "ТД Колиз".

Учитывая изложенное, по мнению инспекции, арендаторы не могли нести расходы по ремонту транспортных средств в силу положений соответствующий договоров аренды транспортных средств. Кроме того, согласно позиции инспекции в рамках заключенных договоров осуществлялась сдача в аренду грузовых транспортных средств, в то время как чеки составлены по реализации запчастей к легковым автомобилям.

Рассмотрев доводы сторон и материалы выездной налоговой проверки, суд приходит к выводу, что инспекцией в рамках данного эпизода обоснованно сделал вывод о том, что налогоплательщиком неправомерно завышены расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли, по затратам ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Заботиной А.Н., ИП Клишевич А.Е., ИП Самсоновой М.А., за наличный расчет за запчасти, якобы приобретенные у индивидуальных предпринимателей Краснопевцева М.В. (в 2014 году), Теребенковой С.А., Аренкова Д.В., Такмакова Е.А., Весовщикова В.Б., Комкова А.В., которые не вели деятельность по продаже автозапчастей к автомобилям, что подтверждается протоколами допросов и регистрационными данными из ЕГРИП, по затратам ИП Вороненкова М.В.- не подтвержденных документально.

Вместе с тем, суд признает документально подтвержденными расходы ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Заботиной А.Н., ИП Клишевич А.Е., ИП Самсоновой М.А. на наличный расчет за запчасти, понесенные по закупкам автозапчастей у предпринимателей Арбекова А.Е., Давыдова В.С., Мордвинкина В.Е., Соловьева А.А., Потапова Д.А., Торопова О.В., Рогачева Ю.В., Краснопевцева М.В. ( с 04.02.2015 года) на общую сумму 37 009 991 руб. 64 коп., включая:

- 10 105 145 руб. расходов ИП Нечаевой В.Н.,

- 6 656 630 руб. расходов ИП Клишкевич А.Е.,

- 9 464 530 руб. 64 коп. расходов ИП Заботиной Л.Ф.,

- 2 556 077 руб. расходов ИП Заботиной А.Н,

- 8 227 609 руб. расходов ИП Самсоновой М.А.

Налоговый орган не исследовал должным образом обстоятельства заключения ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Заботиной А.Н., ИП Клишевич А.Е., ИП Самсоновой М.А. договоров аренды транспортных средств с ООО "Пионер". Так, довод инспекции об отсутствии у арендаторов обязанности по ремонту и обслуживанию транспортных средств опровергается представленными в материалы дела дополнительными соглашениями от 30.12.2014 к договорам аренды транспортных средств (т.11 л.1-4). Указанными соглашениями стороны предусмотрели обязанность арендатора по ремонту арендованных транспортных средств. Выявленные инспекцией перечисления денежных средств ООО "Пионер" в адрес "Луидор-Тюнинг" не опровергают факт несения схожих расходов проверяемыми предпринимателями.

Налоговый орган ошибочно пришел к выводу о том, что для оказания услуг грузоперевозок ООО "ТД Колиз" индивидуальные предприниматели использовали только грузовой транспорт. Из приложений к договорам от 01.01.2012 №№9-Т, 10-Т, от 17.10.2014 №1-Т, от 01.12.2014 №3-Т заключенным между ООО "ТД Колиз" и ИП Клишевич А.Е., ИП Нечаевой В.Н.,ИП Заботиной Л.Ф., ИП Самсоновой М.А. следует, что для оказания услуг грузоперевозок применялись также легковые автомобили марки "ВИС", "Lada".

В любом случае, при изучении товарных чеков, составленных в рамках закупок автозапчастей у продавцов Арбекова А.Е., Давыдова В.С., Мордвинкина В.Е., Соловьева А.А., Потапова Д.А., Торопова О.В., Рогачева Ю.В., Краснопевцева М.В. инспекции надлежало обратить внимание, что большинство товаров, указанных в данных документах не имеют строгой принадлежности к определенному виду автомобиля, а значит, могли использоваться как для легкового, так и для грузового транспорта (например, технологические жидкости).

Свидетельские показания (водителей, механиков индивидуальных предпринимателей), согласно которым ремонт автомобилей, осуществлялся по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Геологов, 1а, сотрудниками ООО "ТД Колиз", не коим образом не опровергают тот факт, что ИП Нечаева В.Н., ИП Заботина Л.Ф., ИП Заботина А.Н., ИП Клишевич А.Е., ИП Самсонова М.А. приобретали автозапчасти у предпринимателей Арбекова А.Е., Давыдова В.С., Мордвинкина В.Е., Соловьева А.А., Потапова Д.А., Торопова О.В., Рогачева Ю.В., Краснопевцева М.В. (с 04.02.2015 года) и понесли соответствующие расходы в проверяемый период.

Опровержение свидетелей знакомства с заявителем и его контрагентами по грузоперевозкам, при признании факта ведения деятельности по реализации автозапчастей, само по себе не означает отсутствие заявленных налогоплательщиком сделок, пока соответствующими документами не доказано обратное. Запасные части реализовывались посредством розничной продажи, что не предполагает личное знакомство продавца и покупателя. В материалах налоговой проверки отчеты о продажах соответствующих продавцов за проверяемый период отсутствуют, и сверка товарных чеков с данной документацией не произведена.

Довод инспекции относительно несоответствия сумм расходов, понесенных индивидуальными предпринимателями, и соответствующих сумм доходов, указанных в декларациях по УСН продавцами автозапчастей, судом рассмотрен и отклонен за необоснованностью, так как не имеется надлежащих доказательств достоверности сведений, указанных продавцами автозапчастей в представленных ими декларациях, основанных на документах первичного учета хозяйственных операций.

Доводы инспекции относительно различия печати и подписи на товарных чеках/накладных, представленных заявителем, и документах с соответствующими реквизитами, представленными непосредственно продавцами, суд отклоняет, поскольку они сделаны без проведения почерковедческой экспертизы подписей на документах, а непосредственно сотрудниками инспекции, не обладающими специальными познаниями в данной области. Кроме того, при ведении хозяйственной деятельности не исключается использование нескольких видов печатей и бланков. Суд признает обоснованным замечание заявителя о том, что при допросе ни одному продавцу не представлялись на обозрение товарные чеки, выданные покупателям, соответственно никто из свидетелей не опроверг факт подписания исследуемых чеков.

На основании изложенного, описанные в пункте 2.4. обстоятельства, связанные с деятельностью ИП Нечаевой В.Н., ИП Заботиной Л.Ф., ИП Заботиной А.Н., ИП Клишевич А.Е., ИП Самсоновой М.А., ИП Вороненкова М.В., свидетельствуют о неправомерном отнесении к числу расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль 24 601 434 руб. 55 коп. (78 340 198 руб. 98 коп. (полученные со счета наличные средства) + 2 543 751 руб. 60 коп. (необоснованные затраты по банковским счетам) - 5 285 100 руб. (аренда стоянки) - 990 000 руб. (аренда офиса) - 12997424 руб. 39 коп. (заработная плата) - 37 009 991 руб. 64 коп. (покупка запасных частей).

Следовательно, правомерным является доначисление налога на прибыль в сумме 4920287 руб. (24 601 434 руб. 55 коп. х 20%). Соответственно в данной части решение налогового органа подлежит отмене в сумме 7586878 руб. (12507165 руб. - 4920287 руб.)

Согласно оспариваемым пунктам 2.6, 2.7 решения в ходе выездной проверки инспекцией установлены факты, свидетельствующие о согласованности действий между ООО "ТД Колиз" и ИП Выперайленко О.В. (ИНН 526209780991), направленных на завышение расходов, минимизацию налога на прибыль организации и вывод денежных средств из оборота ООО "ТД Колиз".

Согласно позиции инспекции налогоплательщик при исчислении налога на прибыль организаций неправомерно:

- учел компенсацию в сумме 102 047 130 руб. 40 коп., выплаченную ИП Выперайленко О.В. за незаконное использование товарного знака "KOLIZ" в период с 21.08.2012 по 08.12.2015, в составе внереализационных расходов за 2015 год;

- не учел стоимость отчужденного товарного знака "KOLIZ", в размере 68 039 000 руб. в составе внереализационных доходов за 2015 года,

тем самым занизив налогооблагаемую базу.

Из материалов налоговой проверки следует, что Выперайленко О.В. 26.08.2003 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с присвоением ОГРНИП 304526028000048.

В государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 11.05.2007 зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания) "Колиз" (свидетельство №326037). Описание обозначения, данное в заявке ИП Выперайленко О.В. от 04.02.2005 №2005702267: стилизованное изображение квадрата, повернутого, по отношению к горизонтальной плоскости, на 45 градусов; в квадрате вписано слово "Колиз", обозначающее сокращение слов "колбасные изделия", представляющее основное направление деятельности заявителя - оптовые поставки мясных продуктов; буква "К" выполнена в виде скрещивающихся палок колбасы.

Выперайленко О.В. прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя 20.08.2008.

Между Выперайленко О.В. (заказчик) и ООО "ТД Колиз", в лице генерального директора Григоренко А.Ю. (исполнитель) 07.05.2010заключен договор возмездного оказания услуг по разработке редизайна товарного знака "КОЛИЗ", правообладателем которого является заказчик (свидетельство №326037), сопровождению процедуры регистрации разработанного товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

Согласно разделу 6 договора исполнитель не имеет права использовать защищенные авторским правом материалы, предоставленные заказчиком, в своих интересах и в интересах третьих лиц. Все права на товарный знак, разрабатываемый в соответствии с условиями договора, принадлежат заказчику.

Из содержания пунктов 2.1.5. - 2.1.9., 3.1. указанного договора следует, что ООО "ТД Колиз" обязано обеспечить государственную регистрацию видоизмененного товарного знака на имя Выперайленко О.В. и передать ему соответствующее свидетельство.

ООО "ТД Колиз", 21.08.2012подало в Роспатент заявку №2012729414 на регистрацию товарного знака (знака обслуживания) "KOLIZ". Описание обозначения, данное в заявке ООО "ТД Колиз": словесное обозначение "KOLIZ" выполнено стандартным шрифтом заглавными буквами в латинице (транслитерация кириллицей - "колиз"), словесное обозначение не имеет перевода на русский язык; изобразительное обозначение размещено слева от словесного и представляет собой стилизованный ромб с округлыми углами, при этом линии, разделяющие ромб на несколько фрагментов, образуют собой букву "К", правый большой по размеру фрагмент выполнен также в виде ромба.

Заявка подана ООО "ТД Колиз" в лице патентного поверенного Российской Федерации Петухова И.Е., действующего на основании доверенности от 05.07.2012, подписанной генеральным директором ООО "ТД Колиз" Бурлаковым Д.В.

Уведомлением от 30.09.2013 Роспатент вынес решение о предварительном отказе ООО "ТД Колиз" в регистрации обозначения "KOLIZ" в качестве товарного знака (причина: обозначение "KOLIZ" оказалось сходным до степени смешения с товарным знаком "Колиз" (рег.№326037), правообладателем которого являлся ИП Выперайленко О. В.).

На основании заявления Выперайленко О.В. 14.01.2014Роспатентомдосрочно прекращена правовая охрана товарного знака "Колиз" (рег.№326037).

Роспатентом 24.03.2014принято решение о государственной регистрации товарного знака "KOLIZ", ранее получавшего отказ в регистрации. Товарный знак зарегистрирован 27.05.2014(свидетельство на товарный знак рег.№514044). Правообладателем стало ООО "ТД Колиз".

Выперайленко О.В. 19.03.2015 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с присвоением ОГРНИП 315526000001650.

ИП Выперайленко О.В. 30.03.2015 обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к ООО "ТД Колиз"озапрете использования товарного знака "KOLIZ", зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 27.05.2014 (свидетельство рег.№514044).

Определением от 12.05.2015 производство по делу №А43-8240/2015 прекращено, в связи с утверждением мирового соглашения сторон от 12.05.2015, согласно которому:

1. ООО "ТД Колиз" передает ИП Выперайленко О.В. права на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044).

2. ИП Выперайленко О.В. обязуется зарегистрировать права на товарный знак "KOLIZ" в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

3. За незаконное использование товарного знака "KOLIZ" в период, предшествовавший утверждению мирового соглашения, ООО "ТД Колиз" обязуется выплатить ИП Выперайленко О.В. компенсацию в размере 1% от оборота ООО "ТД Колиз" за указанный период, в течение 15 банковских дней с момента утверждения мирового соглашения.

4. ИП Выперайленко О.В. обязуется предоставить ООО "ТД Колиз" право использования товарного знака "KOLIZ" в порядке и на условиях, которые будут определены соглашением сторон.

5. За использование товарного знака "KOLIZ" в период после утверждения мирового соглашения ООО "ТД КОЛИЗ" обязуется выплачивать ИП Выперайленко О.В. компенсацию в размере 1,5 % от оборота ООО "ТД КОЛИЗ" в год.

6. ООО "ТД Колиз" обязуется возместить ИП Выперайленко О.В. 50 % расходов по оплате госпошлины в срок до 31.05.2015.

Между ИП Выперайленко О.В. (лицензиар) и ООО "ТД Колиз" (лицензиат), в лице генерального директора Малышева Д.А., 15.05.2015 заключен лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака "KOLIZ" (рег.№514044), в соответствии с которым, за право на использование товарного знака ООО "ТД Колиз" обязуется выплачивать ИП Выперайленко О.В. вознаграждение, в размере 1,5% от оборота лицензиата в год без НДС. Согласно пункту 5.1 договора, он вступает в силу с даты регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Согласно данным Роспатента, договор не зарегистрирован (исх. № 41-3151-12 от 17.04.2017).

ИП Выперайленко О.В. 08.06.2015 выдан исполнительный лист серии ФС №004919528 на принудительное исполнение мирового соглашения.

В Арбитражный суд Нижегородской области 24.08.2015 от сторон поступило совместное ходатайство об утверждении дополнительного соглашения к мировому соглашению от 12.05.2015.

Определением от 07.09.2015 по делу №А43-8240/2015 суд утвердил дополнительное соглашение к мировому соглашению от 12.05.2015, достигнутое ИП Выперайленко О.В. и ООО "ТД Колиз", в лице генерального директора Малышева Д.А., о нижеследующем:

1. Пункт 3 мирового соглашения от 12.05.2015 изменить, изложить указанный пункт в следующей редакции:

"За незаконное использование товарного знака "KOLIZ" в период, предшествовавший утверждению настоящего мирового соглашения, ООО "ТД Колиз" обязуется выплатить ИП Выперайленко О.В. компенсацию в размере 1% от оборота ООО "ТД Колиз" за указанный период. Период, предшествовавший утверждению мирового соглашения, в течение которого ООО "ТД Колиз" незаконно использовало товарный знак "KOLIZ", составляет с 21.08.2012 по 12.05.2015. Общий размер компенсации за незаконное использование товарного знака "KOLIZ", предусмотренной настоящим пунктом мирового соглашения, составляет 78 372 221 руб. 46 коп."

2. Пункт 5 мирового соглашения изменить, изложить указанный пункт в следующей редакции: "За использование товарного знака "KOLIZ" в период после утверждения настоящего мирового соглашения ООО "ТД Колиз" обязуется выплачивать ИП Выперайленко О.В. компенсацию в размере 1,5 % от оборота ООО "ТД Колиз" в год без НДС".

3. Дополнить мировое соглашение от 12.05.2015 пунктом 5.1. следующего содержания: "Стороны пришли к соглашению, что выплату компенсаций за использование товарного знака "KOLIZ", предусмотренных п.п. 3, 5 мирового соглашения, ООО "ТД Колиз" будет осуществлять в следующем порядке:

- денежные средства в размере 30 000 000 руб. ООО "ТД Колиз" обязуется выплатить ИП Выперайленко О.В. в срок не позднее 01.07.2015;

- оставшиеся денежные средства - равными платежами в размере 5 000 000 руб. ежемесячно".

Между ООО "ТД Колиз" (правообладатель), в лице генерального директора Малышева Д.А., и ИП Выперайленко О.В. (приобретатель) 10.09.2015 заключен договор об отчуждении исключительного права на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044). Согласно пункту 3.1 договора за отчуждение товарного знака приобретатель оплачивает правообладателю сумму в размере 500 руб.

В Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания 09.12.2015 внесена запись о регистрации договора от 10.09.2015 об отчуждении исключительного права на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044) правообладателю ИП Выперайленко О.В.

ООО "ТД Колиз" 22.05.2017 подало заявление о регистрации изменений к договору об отчуждении исключительного права на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044) от 10.09.2015 по дополнительному соглашению от 11.09.2015 №1, согласно которому раздел 3 договора "Расчеты по договору" исключен.

В Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания 15.08.2017 внесена запись о регистрации изменений, касающихся договора от 10.09.2015 об отчуждении исключительного права на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044).

Между ИП Выперайленко О.В. (лицензиар) и ООО "ТД Колиз" (лицензиат), в лице генерального директора Малышева Д.А., 10.12.2015 заключен лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака "KOLIZ" (рег.№514044), в соответствии с которым, за право на использование товарного знака ООО "ТД Колиз" обязуется выплачивать ИП Выперайленко О.В. вознаграждение, в размере 1,5% от оборота лицензиата в год без НДС. Согласно данным Роспатента, договор зарегистрирован 22.01.2018.

В ходе выездной налоговой проверки проведен допрос патентного поверенного РФ Петухова И.Е. (протоколы допроса от 28.08.2017, от 29.08.2017), который подтвердил факт подачи заявки на регистрацию товарного знака "KOLIZ" (рег.№514044) от лица ООО "ТД Колиз", сообщил, что по окончании процедуры регистрации представил ООО "ТД Колиз" свидетельство на товарный знак. Из показаний Петухова И.Е. следует, что про предварительный отказ в регистрации товарного знака он сообщил юрисконсульту ООО "ТД Колиз" Кудрявцеву Владимиру, поскольку вся деятельность велась через данное лицо. Знакомство с Выперайленко О.В. свидетель опроверг, однако при повторном допросе сообщил, что при заключении договора отчуждения исключительных прав оказывал услуги ИП Выперайленко О.В. Также, при повторном допросе свидетель указал, что заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака ИП Выперайленко О.В. представил Кудрявцев В.П.

В регистрационном деле ИП Выперайленко О.В., представленном ИФНС России по Нижегородскому району г.Н.Новгорода, содержится доверенность от 12.03.2015, выданная Выперайленко О.В. Кудрявцеву Владимиру Павловичу, являвшемуся одновременно сотрудником ООО "ТД Колиз".

Инспекцией проведен допрос Бурлакова Д.В. (протокол допроса от 03.08.2017 №2516-02), который сообщил, что с 01.01.2011 по 31.12.2014 работал в ООО "ТД Колиз" в должности генерального директора. Свидетель подтвердил осведомленность о договоре редизайна товарного знака, знакомстве с Выперайленко О.В. По словам свидетеля Выперайленко О.В. являлся собственником компании ООО "ТД Колиз". Со слов свидетеля заявку на регистрацию товарного знака "KOLIZ" подавал собственник компании предположительно в 2010 году.

Инспекция провела анализ расчетных счетов ООО "ТД Колиз" и ИП Выперайленко О.В. и установила, что по определению суда об утверждении мирового соглашения ООО "ТД Колиз" перечислило в пользу предпринимателя 54 735 000 руб. Указанную сумму ИП Выперайленко О.В. заявил в доходах в декларации по УСН. Иные доходы у предпринимателя отсутствуют. Фактическая деятельность за 2015 год не осуществлялась, денежные средства перечислялись только от ООО "ТД КОЛИЗ".

В результате анализа расчетного счета ИП Выперайленко О.В. установлено, что часть денежных средств, поступивших от ООО "ТД Колиз", в этот же день или через несколько дней перечислялась на карту Выперайленко О.В. Всего с 01.01.2015 по 31.12.2016 на карту перечислено 43 035 000 руб., что составляет 32,1% от всех поступлений на расчетный счет.

Кроме перечислений на личный счет ИП Выперайленко О.В. переводил денежные средства на счет жены - Выперайленко А.Г (19 815 000 руб. или 14,8%); на счет сына - Выперайленко И.О. (520 000 руб. или 0,4%); на счет Демидова А.Д., сотрудника ООО "ТД Колиз" (4 294 000 руб. или 3,2%). Денежные средства перечислялись также на погашение кредита в размере 10 128 246 руб. (7,6%), оплату по договору беспроцентного займа ООО "Капитал Инвест" - 13 843 000 руб. (10,3%), оплату по договору займа ИП Выперайленко И.О. - 13 763 000 руб. (10,3%), оплату по договору займа ООО "Пионер" - 1 730 000 руб. (1,3%).

С целью определения рыночной стоимости товарного знака "KOLIZ" (№514044) на момент отчуждения исключительного права на товарный знак инспекцией вынесено постановление о назначении оценочной экспертизы от 26.04.2017 №1. По результатам экспертизы рыночная стоимость товарного знака "KOLIZ" (рег.№514044) на момент отчуждения (10.09.2015) составила 68 039 000 руб.

Оценивая указанные выше взаимоотношения ООО "ТД Колиз" и ИП Выперайленко О.В. инспекция указала, что товарный знак используется исключительно в предпринимательской деятельности. Согласно статье 23 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане имеют право заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. В случае прекращения деятельности индивидуального предпринимателя на основании его заявления, индивидуальный предприниматель лишается своего статуса.

Согласно позиции налогового органа, внесенная 20.08.2008 в ЕГРИП запись о прекращение деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, согласно статье 1478 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишает Выперайленко О.В. статуса обладателя исключительного права на товарный знак, так как обладателем такого права может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Поэтому договор от 07.05.2010 возмездного оказания услуг по разработке редизайна товарного знака "Колиз" (рег. № 326037) и сопровождению процедуры регистрации разработанного товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации составлен сторонами формально, так как Выперайленко О.В. не мог не знать, что товарный знак можно зарегистрировать только на юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, которым Выперайленко О.В. на момент заключения договора не являлся.

Инспекция отмечает, что Выперайленко О.В. знал о ходе процедуры регистрации товарного знака "KOLIZ", в частности о предварительном отказе в регистрации товарного знака. Именно после данного отказа Выперайленко О.В. решил досрочно прекратить правовую охрану товарного знака "Колиз", чтобы не препятствовать регистрации нового знака. А значит Выперайленко О.В. был осведомлен о том, что ООО "ТД Колиз" собирается зарегистрировать на себя товарный знак "KOLIZ".

Из представленных документов следует, что представителем по взаимоотношениям с патентным поверенным по вопросам, связанным с товарными знаками, от ООО "ТД Колиз" и Выперайленко О.В. выступало одно и то же лицо - сотрудник налогоплательщика Кудрявцев В.П.

Инспекция отмечает, что ООО "ТД Колиз" и ООО "Капитал Инвест" 01.01.2010 заключен договор аренды с дополнительными соглашениями от 01.10.2012 №3, от 01.07.2014 № 4, а также договор беспроцентного займа №10/12 от 01.10.2012. От лица "Капитал Инвест" договоры и соглашения подписаны генеральным директором Выперайленко О.В. На всех документах ООО "ТД Колиз" использовал печать, на которой располагался новый товарный знак "KOLIZ".

Следовательно, к деятельности, связанной с регистрацией товарного знака, действующий на тот момент генеральный директор Бурлаков Д.В., не имеет отношения. Вся деятельность, связанная с регистрацией товарного знака "KOLIZ", осуществлялась Выперайленко О.В.

Согласно позиции налоговой инспекции, Выперайленко О.В. является лицом, способным оказывать влияние на экономические результаты деятельности ООО "ТД Колиз", в силу взаимозависимости. Так, он является учредителем и руководителем ООО "Капитал Инвест" (в 2013-2015гг.) взаимозависимой организации с ООО "ТД Колиз". Выперайленко Сергей Вячеславович (брат Выперайленко Олега Вячеславовича) занимает одну из руководящих должностей в организации (заместитель коммерческого директора по стратегическому продукту ООО "ТД Колиз" в 2013-2015гг., согласно штатному расписанию). ООО "ТД Колиз", ООО "Капитал Инвест" и ИП Выперайленко О.В. осуществляли только совместную финансово-хозяйственную деятельность как единый производственный комплекс с единой материально-технической базой.

Инспекция отмечает, что на момент составления лицензионного договора от 15.05.2015правообладателем товарного знака являлось ООО "ТД Колиз", а не ИП Выперайленко О.В. Лицензионный договор от 15.05.2015 заключен ранее даты отчуждения ООО "ТД Колиз" товарного знака "KOLIZ" (договор от 10.09.2015) и не действовал, поскольку не был зарегистрирован в Роспатент.

По мнению инспекции ООО, "ТД Колиз" правомерно являлся правообладателем товарного знака "KOLIZ" и законно использовал данный товарный знак до заключения договора его отчуждения.

Инспекцией в рамках иных мероприятий налогового контроля в адрес ИФНС России по Нижегородскому району г.Нижнего Новгорода направлено поручение об истребовании документов (информации) у ИП Выперайленко О.В. от 31.10.2017 №6131. Запрошен договор, на основании которого ООО "ТД Колиз" перечислял в адрес ИП Выперайленко О.В. денежные средства с назначением платежа "перечисление денежных средств за услуги роялти". В ответ ИП Выперайленко О.В. представлено письмо от 13.11.2017 №4, согласно которому денежные средства за услуги роялти перечислялись по лицензионному договору от 15.05.2015.

Таким образом, ООО "ТД Колиз" в 2016 и 2017 годах выплачивал ИП Выперайленко О.В. лицензионное вознаграждение на основании договора от 15.05.2015, который ООО "ТД Колиз" само признало недействительным, зарегистрировав лишь 22.01.2018в Роспатенте новый лицензионный договор от 10.12.2015.

Учитывая вышеизложенное, инспекцией сделан вывод о согласованности действий Выперайленко О.В. и ООО "ТД "Колиз", направленных на наращивание расходов и вывод денежных средств из оборота.

Кроме того, налоговый орган установил, что период, за который должна была производиться выплата компенсации, искусственно увеличен. Инспекция отмечает, что период, за который ООО "ТД Колиз" обязан выплатить компенсацию, установлен вне связи с датой регистрации товарного знака. Товарный знак, по поводу которого изначально возник спор («KOLIZ» № 514044), зарегистрирован лишь 27.05.2014.

На основании вышеизложенного налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки установлено, что компенсационные выплаты в адрес Выперайленко О.В. до регистрации договора отчуждения носят неправомерный характер, вследствие чего налогоплательщиком необоснованно занижен размер расходов на сумму компенсации в размере 102 047 130 руб. (с учетом решения Управления ФНС России по Нижегородской области по апелляционной жалобе).

Как указывает инспекция, в результате согласованных действий ООО "ТД Колиз" и ИП Выперайленко О.В., в договоре об отчуждении от 10.09.2015 стоимость отчуждения товарного знака "KOLIZ" (500 руб.) не соответствовала его рыночной стоимости. Многократно занизив рыночную стоимость товарного знака, ООО "ТД Колиз" получило необоснованную налоговую выгоду в виде занижения дохода от реализации товарного знака.

По результатам экспертизы рыночная стоимость товарного знака "KOLIZ" (рег.№514044) на момент отчуждения (10.09.2015) составила 68 039 000 рублей. Таким образом, указанная в договоре цена отчуждения товарного знака многократно занижена.

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом сделан вывод, что ООО "ТД "Колиз" неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль, не отразив во внереализационных доходах рыночную стоимость товарного знака отчуждаемого в пользу взаимозависимого лица в размере 68 039 000 руб.

На основании указанных выводов, инспекция доначислила налогоплательщику налог на прибыль организаций в сумме 20 409 426 руб. по эпизоду, описанному в пункте 2.6 решения, в сумме 13 607 800 руб. по эпизоду, описанному в пункте 2.7 решения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Налогового кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд пришел к выводу о том, что представленные документы в совокупности с установленными в ходе рассмотрения спора обстоятельствами не свидетельствуют о недостоверности или противоречивости сведений в отношении осуществления хозяйственных операций по сделкам, заключенным с ИП Выперайленко О.В. Изложенные инспекцией в решении доводы не опровергают реальность заявленных обществом хозяйственных операций с контрагентом ИП Выперайленко О.В и правомерность учета соответствующих внереализационных расходов.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации относятся: 1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в порядке, установленном статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации; 2) внереализационные доходы, определяемые в порядке, установленном статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, если иное не предусмотрено пунктом 1.1 настоящей статьи, и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

С учетом презумпции добросовестности налогоплательщика выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды должны быть основаны на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды, возлагается на налоговый орган.

Суд, рассмотрев представленные доказательства, пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду учета операций не соответствующих их реальному экономическому смыслу.

Факты использования обществом товарного знака, перечисления компенсации за такое использование ИП Выперайленко О.В. и последующую передачу права на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044) ИП Выперайленко О.В. инспекцией, по сути, не оспариваются.

Никакого значения не имеет факт прекращения регистрации Выперайленко О.В. в качестве предпринимателя, равно как и его отказ от прав на товарный знак "Колиз" (рег. № 326037).

Исходя из системного толкования статей 1478, подпункта 4 пункта 1 статьи 1514 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 7, 11, 13 Правил принятия решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака и знака обслуживания в случае ликвидации юридического лица - обладателя исключительного права на товарный знак или прекращении предпринимательской деятельности физического лица - обладателя исключительного права на товарный знак, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 03.03.2003 № 28, правовая охрана прав на товарный знак прекращается на основании соответствующего решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Поэтому самого факта прекращения предпринимательской деятельности для вывода по прекращении исключительных прав на товарный знак недостаточно.

Отказ же ИП Выперайленко О.В. от прав на товарный знак, совершенный 14.01.2014, обусловлен необходимостью регистрации права на вновь созданное обозначение, доказательств обратного в материалах дела не имеется. Поскольку иных мотивов в ходе проверки не установлено, воля ИП Выперайленко О.В. не была направлена на прекращение интереса к прекращению прав на средство индивидуализации товаров вообще.

Безвозмездная передача прав на товарный знак "KOLIZ" (рег.№514044) обусловлена нарушением прав ИП Выперайленко О.В. в результате неправомерной регистрации данного обозначения на имя ООО "ТД Колиз" вопреки условиям договора оказания услуг от 07.05.2010. Такая передача совершена во исполнение условий мирового соглашения, поэтому правомерно не предполагает какой-либо оплаты.

Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержат положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком сделки при решении вопроса о правомерности учета внереализационных расходов с позиции оценки их экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Законодательство о налогах и сборах не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность. Экономическая целесообразность заключения названных выше сделок имелась и фактически достигнута, в данной части довод инспекции несостоятелен.

Заключение мирового соглашения и последующих сделок, регулирующих порядок выплаты компенсации ИП Выперайленко О.В. за незаконное использование товарного знака "KOLIZ" в период с 21.08.2012 по 08.12.2015, безвозмездное отчуждение товарного знака "KOLIZ" ИП Выперайленко О.В. свидетельствует лишь о том, что стороны, по сути, зафиксировали документально фактически сложившиеся между ними взаимоотношения, что соответствует действующим нормам гражданского законодательства и никакой причинно-следственной связи с получением необоснованной налоговый выгоды не имеет. В рассматриваемом случае использование субъектами гражданских правоотношений предоставленных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации прав не может расцениваться как недобросовестное поведение, в данной части доводы налогового органа противоречат нормам действующего законодательства.

При этом, хозяйственные связи между налогоплательщиком и ИП Выперайленко О.В. после регистрации перехода исключительных прав на товарный знак и соответствующего лицензионного договора признаны налоговым органом реальными. Учет расходов в виде лицензионных платежей с 09.12.2015 по 31.12.2015 в сумме 795042 руб. при исчислении налога на прибыль признан налоговым органом правомерным.

Вместе с тем, факт регистрации упомянутых сделок, сам по себе, не изменил правовой природы взаимоотношений данных субъектов. Их права и обязанности по отношению друг к другу обусловлены самим фактом использования товарного знака и зафиксированы в мировом соглашении от 12.05.2015. При этом суд, утверждая мировое соглашение, в силу части 6 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил, что оно не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц. Указанный судебный акт согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Доводы инспекции относительно осведомленности ИП Выперайленко О.В. о факте использования ООО "ТД Колиз" товарного знака не имеют значения, поскольку не влияют на обязанность оплаты такого пользования. После заключения мирового соглашения плата за пользование товарным знаком стала выше (1,5% от оборота) по сравнению с компенсацией за предшествующий период (1% от оборота).

Необходимо учитывать, что если бы товарный знак "KOLIZ" (рег. №514044) был зарегистрирован на ИП Выперайленко О.В. сразу после его создания, данное обстоятельство не исключило бы факта неправомерного использования данного обозначения налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности и не отменило бы обязанность оплатить такое использование.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, в материалах дела не представлены доказательства согласованности действий заявителя и ИП Выперайленко О.В., направленных на совершение сделок с целью неуплаты (неполной уплаты) суммы налога, отсутствуют доказательства имитации хозяйственных связей, при таких обстоятельствах сам по себе факт аффилированности сторон сделки значения не имеет.

Взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленными разумными экономическими или иными причинами.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости общества с ИП Выперайленко О.В. по сделкам, ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, выводы налогового органа, изложенные в пунктах 2.6, 2.7 решения не основаны на законе и фактических обстоятельствах, поэтому решение инспекции в данной части подлежит признанию недействительным.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области от 02.02.2018 № 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 41 604 104 руб. (7 586 878 руб. + 20 409 426 руб. + 13 607 800 руб.), а также соответствующих сумм штрафа и пеней.

При таком исходе дела, расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. в порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на налоговый орган.

В порядке статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые определением суда от 15.05.2018 обеспечительные меры подлежат отмене в соответствующей части.

Исходя из вышеизложенного и руководствуясь статьями 110, 112, 167 - 171, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области от 02.02.2018 № 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления налога прибыль в сумме 41604104 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пени.

В удовлетворении оставшейся части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Колиз" (ОГРН 1065262090827) 3000 руб. расходов по государственной пошлине.

Принятые определением суда от 15.05.2018 обеспечительные меры в виде приостановления действия решения отменить в части налога на прибыль в сумме 4920287 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пени.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

Судья К.А.Логинов