Гражданский кодекс часть 1

В Арбитражный суд Нижегородской области обратилось закрытое акционерное общество «Нижегородская сотовая связь», г.Н.Новгород (далее заявитель, ЗАО «НСС») с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 13.04.2010г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее УФАС) по делу об административном правонарушении №380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении общества к административной ответственности и назначении административного наказания по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000,00 руб., а также о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010г. по жалобе на постановление.

В обосновании заявленных доводов общество указало, что СМС-сообщения информационного характера, рассылаемые обществом своим абонентам, являющимся стороной по сделке (в рамках заключенных договоров на оказание услуг связи), не могут быть квалифицированы как реклама.

УФАС не согласилось с позицией общества, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, поскольку рассылаемое обществом рекламное сообщение не содержит полной информации, являющейся для потребителя существенной и ее отсутствие искажает смысл распространяемого рекламного сообщения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требование, указав, что смс-рассылка не имеет главного признака отнесенности в рекламе – адресованности ее неопределенному кругу лиц, считает, что данное смс-сообщение носит индивидуальный характер.

Представитель УФАС не согласился с требованием общества поддержав позицию, изложенную в отзыве.

По ходатайству ФАС России дело рассмотрено в отсутствии его представителя в порядке, установленном пунктом 2 статьи 156, пунктом 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании объявлялся перерыв в порядке, установленном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела суд находит заявление подлежащим отклонению, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, специалистами УФАС НО в ходе осуществления контроля за соблюдением требований рекламного законодательства на территории Нижегородской области выявлено рекламное сообщение, распространяемое ЗАО «НСС» в виде СМС-сообщения в декабре 2009 – январе 2010 г.г.: «Бесплатные звонки абонентам НСС с услугой ББС. Подключение по тел.185», содержащее признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе», в связи с отсутствием части существенной информации.

В связи с этим, УФАС 26.02.2010 возбудил в отношении общества производство по делу об административном правонарушении №281-ФАС52-Р-5-07/02-10 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Решением комиссии УФАС НО от 17.03.2010г. по делу №281-ФАС52-Р-5-07/02-10 признана ненадлежащей реклама услуги «ББС» ЗАО «НСС», распространенная в декабре 2009 года – январе 2010 года в виде СМС-сообщения на сотовые телефоны абонентов «НСС», поскольку в ней нарушены требований части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Комиссией было установлено, что рекламируемая услуга «ББС» введена приказом от 27.11.2009г №334 по ЗАО «НСС» и включает пакет безлимитного внутрисетевого трафика на номера абонентов филиала НСС и пакет местного голосового трафика на номера абонентов других операторов. По условиям услуги «ББС» абонентам НСС предоставляется бесплатно неограниченное количество звонков на номера соответствующего филиала НСС, стоимость пакета голосового трафика во внешние сети составляет75 руб. с НДС, срок действия и номинал таких пакетов ограничен составляет для абонентов Нижегородского фиала 10 дней и 100 минут с момента активации, неиспользованный остаток трафика по истечении срока действия сгорает.

Таким образом, Комиссия УФАС посчитала, что ЗАО «НСС» указав в рекламе на бесплатность звонков услуги «ББС», что является достоверным в отношении пакетов внутрисетевого трафика, умолчало часть существенной информации о предоставлении пакета голосового трафика во внешние сети на условиях платности, срочности и лимита минут.

По результатам проверки должностным лицом УФАС составлен протокол об административном правонарушении №380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 от 01.04.2010г. (л.д.56-57).

Протокол составлен в отсутствии законного представителя общества уведомленного надлежащим образом уведомлением №07/2589 от 17.03.2010г., направленным в адрес общества и полученным последним 23.03.2010г., согласно почтовому уведомлению о вручении заказной корреспонденции №24404122 (л.д.55).

Усматривая в действиях общества признаки состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, заместителем руководителя УФАС НО ФИО3, в отсутствии законного руководителя общества, 13.04.2010г. было вынесено постановление №380-Фас52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении ЗАО «Нижегородская сотовая связь» к административной ответственности и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000,00 руб.

Определение от 01.04.2010г. о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, направленное в адрес генерального директора общества, получено последним 06.04.2010г., о чем свидетельствует почтовое уведомление №25273420 (л.д.60).

Не согласившись с вынесенным постановлением, ЗАО «НСС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» (далее Закон) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подпункт 2 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (подпункт 3 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Как усматривается из материалов дела в декабре 2009 – январе 2010 г. на телефонные номера абонентов ЗАО «НСС» поступили смс-сообщения со следующим текстом.: «Бесплатные звонки абонентам НСС с услугой ББС. Подключение по тел.185»

Поскольку объектом рекламирования может являться товар, под которым в целях применения Федерального закона «О рекламе» понимаются работы и услуги, а также изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама, данное СМС-сообщение безусловно является информацией, направленной на привлечение и поддержание интереса абонентов к ЗАО «НСС», его продвижению на рынке, а также к услугам связи, предоставляемым данным провайдером связи.

Согласно статье 18 Федерального закона «О рекламе» допускается распространение рекламы посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Рассылка СМС-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений.

Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорном СМС-сообщении, как предназначенной исключительно для конкретного абонента (индивидуальной).

Что касается неопределенности круга лиц, которому направляется информация, для определения ее в качестве рекламы, следует исходить, не из способа распространения этой информации, а в первую очередь, из непосредственного содержания этой информации.

Анализ спорного СМС-сообщения позволяет сделать вывод о том, что оно изначально было обезличено: один и тот же текст предназначался для направления всем абонентам ЗАО «НСС», отобранным с помощью автоматизированной информационной системы без участия человека.

Следовательно, рассматриваемое в настоящем деле СМС-сообщение отвечает всем признакам рекламы, установленным статьей 3 Федерального закона «О рекламе».

Довод заявителя о том, что спорная СМС-рассылка не имеет главного признака отнесенности к рекламе адресованности ее неопределенному кругу подлежит отклонению, в силу вышеизложенного.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Закон не обязывает указывать в рекламе всю информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования. Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы.

Следовательно, отсутствие в рассматриваемых СМС-сообщении сведений о стоимости подключения услуги «ББС» и сроке действия данной услуги, формирует у ЗАО «НСС» искаженное представление распространяемого рекламного сообщения.

Отсутствие в СМС-сообщениях указанной выше информации (стоимость, срок, лимит) могло повлиять на принятие абонентами решений о необходимости подключения предлагаемой услуги, поскольку своевременное получение информации о стоимости, сроке действия и лимите могло повлечь отказ абонентов от предлагаемой услуги и несения дополнительных затрат.

Следовательно, неуказание в спорном СМС-сообщении вышеуказанной информации на услуги связи ЗАО «НСС» безусловно повлекло за собой искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы.

Таким образом, в данном случае, с учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, следует признать, что в действиях Общества усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе.

Абонент вводится в заблуждение в отношении условий предлагаемой услуги, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с иными. Размещение такой рекламы запрещено частью 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Следовательно, Обществом допущено нарушение названного Закона, с связи с этим оспариваемое постановление УФАС, вынесенное в рамках предоставленных ему полномочий, является правомерным.

В рамках настоящего дела, обществом заявлено требование о признании незаконным решения ФАС России от 12.08.2010г. по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении.

Данное требование подлежит рассмотрению в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт может быть признан недействительным при одновременном наличии двух условий: данный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушает права и законные интересы гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, на основании изложенного выше, пришел к выводу о доказанности факта совершения Обществом вменяемого правонарушения, в связи с чем находит решение ФАС России, об отказе в удовлетворении жалобы ЗАО «НСС» на постановление УФАС НО о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ от 13.04.2010г. по делу №380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10, соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы заявителя и принимает решение о признании решения ФАС России законным, согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу вышеизложенного на основании части 3 статьи 201 и части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд находит заявление ЗАО «Нижегородская сотовая связь» подлежащим отклонению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 181, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ЗАО «Нижегородская сотовая связь», г.Н.Новгород об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.04.2010г. по делу об административном правонарушении №380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 и решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010г. по делу №ПП.08.10.07, отказать.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10 дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение десяти дней с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта

Судья Г.И.Мустафаев