Гражданский кодекс часть 1

заявителя: ФИО1 по доверенности от 17.08.2021 № 52, ФИО2 по доверенности от 25.10.2021 №80, ФИО3 по доверенности от 17.08.2021 №53, ФИО4 по доверенности от 17.08.2021 №51,

ответчика: ФИО5 по доверенности от 16.08.2021 № МШ/68613/21,

рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 23.06.2021 № 22/04/14.32-69/2020, вынесенного Федеральной антимонопольной службой России

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой"
(далее - ООО "Нижавтодорстрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 23.06.2021
№ 22/04/14.32-69/2020, вынесенного Федеральной антимонопольной службой России.

Заявитель заявленные требования поддерживает; полагает, что антимонопольным органом допущено процессуальное нарушение при рассмотрении дела об административном правонарушении в виде не рассмотрения заявленного Обществом ходатайства о снижении размера ответственности с приложением документов.

Кроме того, заявитель просил рассмотреть вопрос о снижении размера установленного за данное административное правонарушение штрафа до уровня не более 1 000 000 рублей.

Подробно доводы заявителя изложены в заявлении, правовой позиции и поддержаны представителями в судебном заседании.

Представитель Федеральной антимонопольной службы России против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве; считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Изучив материалы дела и заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд установил следующее.

Из документов видно, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 22/04/14.32-69/2020 послужило принятие 17.07.2020 комиссией Федеральной антимонопольной службы по итогам рассмотрения дела № 22/01/11-184/2019 решения
№ 22/60912/20 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому
ООО «Нижавтодорстрой», ООО фирма «Магистраль», ООО «НижегородАвтоДор», ООО ТПК «ЯКК», ООО «Мегаполис» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

09.11.2020 в отношении Общества должностным лицом антимонопольного органа в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом (определением от 11.09.2020 №22/79126/20, 09.10.2020), в присутствии представителя Общества по доверенности № 25
от 25.03.2019 ФИО2, составлен протокол №22/04/14.32-69/2020 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

23.06.2021 заместителем руководителя ФАС, в отсутствие законного представителя Общества извещенного надлежащим образом (определение от 02.06.2021 №СП/44803/21), вынесено постановление по делу об административном правонарушении №22/04/14.32-69/2020, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения в виде штрафа в размере 43 399 240 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением заявитель обратился в суд с рассматриваемым требованием.

Существенных процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, в рассматриваемом случае судом не установлено.

Из положений главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения лица к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 4 статьи 210 АПК РФ). При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

В силу положений части 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, протокол об административном правонарушении составлен, а обжалуемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа - Службы.

В части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выражающиеся в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона №135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона о №135-ФЗ, к которым относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ).

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Следовательно, для установления состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, необходимо установить наличие недопустимого соглашения и его форму (письменную или устную), лицо, в отношении которого осуществляется реализация соглашения и возможность наступления или угрозы наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" подтверждением отсутствия со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут служить, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствие обусловленности его действий действиями других лиц. Также указанным пунктом разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Кроме того, соглашение хозяйствующих субъектов предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. К таким косвенным доказательствам можно отнести: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом №135-ФЗ.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как наосновании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Статьей 22 Закона №135-ФЗ определено, что антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

На основании статьей 23, 29, 44, 45 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий собирает и анализирует доказательства, возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Комиссией ФАС России установлено заключение, в том числе Обществом запрещенное антимонопольным законодательством соглашение, заключенное между ООО «Нижавтодорстрой» и ООО ТПК «ЯКК», реализованное в рамках электронного аукциона №0169300000119000074, которое привело к поддержанию цены на электронном аукционе с общей суммой начальной максимальной цены контракта 827 731 096,00 руб.

В ходе проверки, проведенной в отношении ООО «Нижавтодорстрой», антимонопольным органом обнаружены документы и информация, свидетельствующая о взаимодействии ООО «Нижавтодорстрой» и ООО ТПК «ЯКК».

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 18.03.2019
№ 0169300000119000074-2-1 в ходе его проведения победителем признано ООО ТПК «ЯКК», с которым впоследствии заключен государственный контракт по цене 687 016 809,68 руб. (снижение НМЦК 17 %).

29.03.2019 ООО ТПК «ЯКК» подана жалоба (исх. от 29.03.2019 № 37) на действия заказчика, которая впоследствии признана необоснованной (решение Челябинского УФАС России № 074/06/105-368/2019 по делу (№ 206-ж/2019). При этом Челябинское УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки установило в действиях заказчика нарушения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Заказчику выдано предписание от 08.04.2019 № 074/06/105-368/2019 (№ 206-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе, а также продлить срок подачи заявок в аукционе не менее чем на 7 дней с даты размещения в ЕИС документации об аукционе с внесенными изменениями.

16.04.2019 в 17:08 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа «Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.03.2019 №0169300000119000074-0». При этом предписание от 08.04.2019 в части внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком не исполнено.

Поведение ООО ТПК «ЯКК» при проведении первого этапа рассматриваемого аукциона характеризуется нелогичностью, поскольку, подавая такого рода жалобу, ООО ТПК «ЯКК» должно осознавать, что результаты проведенной закупочной процедуры могут быть аннулированы, а сама процедура проведена заново, что привело бы к переносу срока выполнения работ по контракту и, соответственно, к сокращению срока проведения работ по ремонту дорог. Таким образом, ООО ТПК «ЯКК» намеренно подана жалоба по результатам проведения I процедуры по причине существенного снижения НМЦК.

При проведении второй процедуры электронного аукциона № 0169300000119000074, протоколом подведения итогов электронного аукциона №0169300000119000074-2-2 от 29.04.2019 установлено, что победителем признано ООО "Нижавтодорстрой".

Вместе с тем, государственный контракт с Обществом не заключался по причине того, что 24.04.2019 ООО «Контракт» была подана жалоба на положения документации о закупке и действия заказчика. Жалоба признана необоснованной, однако заказчику выдано предписание от 06.05.2019 № 074/06/105-606/2019 (297-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе.

Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска описание объекта закупки не приведено в соответствие с требованиями действующего законодательства о контрактной системе с учетом решения Челябинского УФАС России № 206-ж/2019 от 08.04.2019, а именно: в документации о закупке не установлены требования TP ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов. Следовательно, заказчиком предписание
№ 206-ж/2019 от 08.04.2019 частично не выполнено.

Неисполнение предписания Челябинского УФАС России от 08.04.2019, выданного по результатам проведения I процедуры электронного аукциона №0169300000119000074, в части внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком (решение Челябинского УФАС России от 06.05.2019 по делу № 297-ж/2019), стало причиной для отмены II процедуры проведения электронного аукциона №0169300000119000074. 14.05.2019 в 22:11 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа «Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25.04.2019 №0169300000119000074-0-1».

При проведении III процедуры электронного аукциона № 0169300000119000074 подана единственная заявка на участие в электронном аукционе от 23.05.2019 №0169300000119000074-0-2, в связи с чем электронный аукцион № 0169300000119000074 признан несостоявшимся.

Электронный аукцион завершился в отсутствие конкурентной борьбы. Победителем признан единственный участник ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ". При этом в процедурах № I и № II участвовали иные хозяйствующие субъекты-конкуренты, которые впоследствии отказались от конкурентной борьбы за право заключения государственного контракта по исследуемому электронному аукциону.

Указанное свидетельствует о намеренном поведении ООО "Нижавтодорстрой" и
ООО ТПК «ЯКК», направленном на реализацию антиконкурентного соглашения с целью обеспечения победы одного из указанных хозяйствующих субъектов в электронном аукционе № 0169300000119000074, что выражено в следующем.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" установлено, что сотрудником ОбществаФИО2 (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам административного управления ООО "Нижавтодорстрой") и сотрудником ООО «ИнПрофСтрой» ФИО6 Ацамазом Ильичем согласовывался проект жалобы, который ООО «ИнПрофСтрой» необходимо по просьбе ФИО2 подать в Челябинское УФАС России.

Так, 22.05.2019 в 13:58 (до проведения III процедуры рассматриваемого электронного аукциона) ФИО2 направлено электронное письмо с темой: «Самый окончательный вариант жалобы» сотруднику ООО «ИнПрофСтрой» ФИО6 следующего содержания:

«Ацамаз, направляю самый окончательный вариант ЖАЛОБЫ»

просьба:

1.Пришлите нам, пожалуйста, подписанный вами экземпляр жалобы (один - скан с живой подписью, и один - с электронной подписью)

2.Направить жалобу в УФАС Челябинской области 22 мая 2019 года в 9-00 по московскому времени. Проконтролировать получение данной жалобы в УФАС по Челябинской области и является ли подпись (ЭЦП) надлежащей и принятой».

Электронным письмом от 21.05.2019 16:51 с темой «FWD: Жалоба» ФИО2 с электронного адреса sv2506@rambler.ru направляет на электронный адрес ФИО7 andrey_86@inbox.ru (ФИО7 -технический директор ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ") жалобу ООО «ИнПрофСтрой», содержащую подпись генерального директора
ООО «ИнПрофСтрой» ФИО6, а также печать организации.

Также установлено, что ранее текст жалобы согласовывался сотрудниками
ООО "Нижавтодорстрой" и ООО «ИнПрофСтрой» (электронные письма от 19.05.2019 с вложением «Жалоба Огенек. docx (содержит проект жалобы на положения документации о закупке) от 20.05.2019; от 21.05.2019 с темой «Окончательный текст ЖАЛОБЫ», от 21.05.2019 с темой «FWD: (нет темы)»).

23.05.2019 в 11:42 ФИО2 направляет в адрес Артура Погосяна (Погосян ФИО9 - начальник сметного отдела ООО «ИнПрофСтрой», согласно подписи в электронном письме от 21.05.2019 с темой «FWD.-Жалоба») электронное письмо следующего содержания:

«Артур, здравствуйте. Жалоба сыграла свою роль. Необходимо сегодня направить в УФАС по Челябинской области отказ от жалобы. Отказ прилагаю.

Жду подтверждения отправки.

Заранее благодарна,

ФИО2».

Указанное электронное письмо содержит проект «заявления (об отказе от требований)», датированное 23.05.2019.

Впоследствии, после окончания срока подачи заявок, письмо ООО «ИнПрофСтрой» (23.05.2019 09:00 мск) с отказом от рассмотрения жалобы направлено в Челябинское УФАС России. В результате жалоба ООО «ИнПрофСтрой», в рамках проводимого электронного аукциона (извещение №0169300000119000074) была отозвана, и антимонопольным органом не рассматривалась.

В результате электронный аукцион (извещение № 0169300000119000074) признан несостоявшимся по причине подачи заявки только одним участником. Контракт заключен с единственным поставщиком — ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" по максимальной цене — 827 731 096,00 рублей.

В ходе анализа материалов проверок ООО ТПК «ЯКК» (приказ ФАС России от 06.12.2019 № 1603/19), ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" (приказ ФАС России от 4 октября 2019 г. № 1305/19), а также информации, размещенной в открытом доступе на сайте ЕИС, установлены также следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключении антиконкурентного соглашения при проведении аукциона в электронной форме №0169300000119000074.

21.06.2019 на ЕИС размещен договор субподряда от 14.06.2019 № 138/19-НАДС, заключенный между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» на сумму 537 727 440,00 руб. на выполнение работ в отношении 16 из 18 объектов, указанных в Приложении № 37 к муниципальному контракту. Срок исполнения обязательств - до 30.09.2019, услуги генподряда составляют 9,93% от цены договора субподряда.

Вместе с тем согласно п. 4.1.11 муниципального контракта объем работ для привлекаемых соисполнителей из числа СМП не может превышать 15% от объема работ и, соответственно, цена субподрядного договора не может превышать 124 159 664 (Сто двадцать четыре миллиона сто пятьдесят девять тысяч шестьсот шестьдесят четыре) рубля 40 копеек.

10.07.2019 на ЕИС размещена информация о заключении между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» дополнительного соглашения № 1 от 03.07.2019 к договору субподряда от 14.06.2019 № 138/19-НАДС, согласно которому в пункт 2.1 договора субподряда вносятся изменения и субподрядчику необходимо выполнить работы на 4 объектах со стоимостью работ 124 159 664,40 руб.

02.08.2019 на ЕИС размещено дополнительное соглашение № 1 от 29.07.2019 к муниципальному контракту, согласно которому по инициативе ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" вносятся изменения в раздел 11 муниципального контракта в части изменения реквизитов последнего.

28.10.2019 на ЕИС размещено дополнительное соглашение № 2 между
ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК «ЯКК» от 25.09.2019 (подписано сторонами 10 и
11 октября 2019 года, далее - от 10.10.2019) со сроком исполнения до 24.10.2019 в части изменения наименования объектов, на которых субподрядчик должен выполнить свои обязательства.

Стоимость работ по объекту ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая согласно ДС № 2 от 10.10.2019 уменьшена более чем на 50 % (- 31 627 213,60 руб.).

Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска проинформировано о заключении дополнительного соглашения № 2 письмом ООО "Нижавтодорстрой" от 18.10.2019 исх. № 669.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения № 2 от 25.09.2019 (10.10.2019) «Действие Дополнительного соглашения № 1 прекращается с момента подписания настоящего дополнительного соглашения № 2. Приложения, не поименованные в настоящем Дополнительном соглашении № 2, с момента подписания настоящего дополнительного соглашения № 2 теряют силу».

Вместе с тем, обязательства по дополнительному соглашению № 1 от 03.07.2019, субподрядчик до 10.10.2019 года выполнил, а соответствующие работы в срок до 24.10.2019 должен был выполнить по дополнительному соглашению № 2 от 10.10.2019 за 14 дней.

В ходе проверки было установлено фактическое исполнение работ субподрядчиком ООО ТПК «ЯКК» по дополнительному соглашению от 03.07.2019 к муниципальному контракту, что подтверждается следующими фактами:

-ООО "Нижавтодорстрой" в адрес ООО ТПК «ЯКК» дважды направлялось предписание № 1 от 22.08.2019 от МБУ «УДР» г. Челябинска об устранении нарушений на ул. Дзержинского - объект № 3 по дополнительному соглашению от 03.07.2019 (электронные письма от 22.08.2019 11:94 с темой: «исх. 495 ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и от 06.09.2019 13:14 с темой (исх. 546 ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ");

-ООО "Нижавтодорстрой" в адрес ООО ТПК «ЯКК» направлено ФИО10, перенаправленное от Управления дорожного хозяйства г. Челябинска по вопросу ремонта ул. Дзержинского (объект № 3 по дополнительному соглашению от 03.07.2019) с просьбой рассмотреть его в срок до 26.08.2019 (электронное письмо от 22.08.2019 11:51 с темой: темой «Fwd: исх. 498 ООО "Нижавтодорстрой");

-ООО "Нижавтодорстрой" в адрес ООО ТПК «ЯКК» направляло претензию от 22.08.2019 исх. №497 о некачественной укладке асфальтобетонного покрытия на проезжей части ул. Дзержинского на основании лабораторных заключений испытания асфальтобетонных образцов из покрытия. К претензии приложены протоколы №№ 166, 167 испытания асфальтобетонных образцов из покрытия от 13.08.2019 МБУ «Управления дорожных работ города Челябинска» (электронное письмо от 22.08.2019 11:50 с темой: «исх. 497
ООО "Нижавтодорстрой");

-перепиской между должностными лицами ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК «ЯКК» от 09.08.2019 о направлении платежного поручения №1838 с назначением платежа: «Оплата по УПД №172 по договору №18 от 10.06.2019 за асфальто-бетонную смесь ЩМА 16 в рамках исполнения МК № 01693000001190000740001 от 03.06.2019. Сумма 42777500-00. В т.ч. НДС (20%) 7129583-33 (электронное письмо от 09.08.2019 13:10 с темой: «RE:RE [2]: реестр платежей от 05.08.19»).

Также между Обществом и ООО ТПК «ЯКК» заключались договоры с целью исполнения муниципального контракта и дополнительного соглашения от 03.07.2019:

- договор аренды № 219/19-НАДС от 20.06.2019 - предмет аренды «Фреза дорожная самоходная», срок действия договора аренды 20.06.2019 - 30.09.2019 (электронное письмо от 15.10.2019 20:45 с темой «ЯКК Челябинск);

- договор субаренды с правом выкупа № 155/19-НАДС от 21.06.2019 -предмет аренды «дорожная техника» (4 единицы), срок действия договора аренды 21.06.2019 - 20.11.2019 (электронное письмо от 21.06.2019 16:06 с темой «договор»), счета на оплату № 28, 29, 30, 31 от 31.07.2019 по договору субаренды (электронное письмо от 31.07.2019 13:24 с темой «Счета на оплату ЯКК ТПК ООО»).

- договор № 207/19-НАДС от 03.07.2019, счета на оплату № 25, 26, 27 от 31.07.2019 за отгрузку щебня (электронное письмо от 31.07.2019 13:24 с темой «Счета на оплату ЯКК ТПК ООО»).

- договор поставки № 163/19-ЯКК от 04.07.2019, заключенный между ООО «Новосмолинский завод строительных материалов» и ООО ТПК «ЯКК» на поставку ЩМА-16 во исполнение муниципального контракта № 016930000011900001 от 03.06.2019.

- договор поставки № 33 от 12.06.2019, заключенный между ООО ТПК «ЯКК» (поставщик) и ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" (покупатель), на поставку ГСМ, битумной эмульсии запасных частей на ТС, расчеты по которому осуществляются при поступлении денежных средств на расчетный счет покупателя по муниципальному контракту № 016930000011900001 от 03.06.2019. При этом, договор субподряда между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» № 138/19-НАДС был заключен позже (14.06.2019), что свидетельствует о наличии предварительного соглашения между сторонами о его заключении.

В материалах проверки также имеется информация, подтверждающая выполнение ООО ТПК «ЯКК» по соглашению с ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" работ по 13 объектам, указанным в приложении № 37 к муниципальному контракту:

1)в ответ на запрос от 07.10.2019 сотрудника ООО ТПК «ЯКК» Светланы о направлении дополнительного соглашения на сумму контракта для закрытия КС-2 и расчета по услугам генподряда сотрудником ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" ФИО2 (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ") направлено электронное письмо от 08.10.2019 11:57 с вложением «ЯКК - субподряд ДС № 2 - стоимость и генподряд.хls», содержащее информацию о расчете суммы генподряда за работы, выполненные субподрядчиком ООО ТПК «ЯКК» со сметной стоимостью (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% 522 524 629, 00 руб. на сумму 502 000 085,00 руб. и суммой генподряда 109 126 775, 52 руб., что составляет 21,74% от общей суммы.

2)15.10.2019 в 12:34 с электронного адреса ФИО2 «sv2506@rambler.ru» (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ") в адрес «ЯКК Челябинск» были направлены следующие документы (вложения ЯКК-НАДС-Доп.Согл№2 к 124млн-ОК!!!.doc; ЯКК - НАДС - субподряд - №265 от 23.09.2019 – OK!!!.doc):

- дополнительное соглашение № 2 к договору субподряда № 138/19-НАДС на выполнение работ от 14 июня 2019 от 25.09.2019 (цена по договору - 124 159 664, 40 руб.);

- договор субподряда № 265/19-НАДС на выполнение работ от 23.09.2019, заключенный между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» (цена по договору - 377 840 420, 60 руб.) в отношении 10 объектов, указанных в приложении № 37 к муниципальному контракту.

Выполнение работ по вышеуказанным объектам подтверждается также информацией с сайта ЕИС в разделе «Информация об исполнении (о расторжении) контракта».

В результате заключенных между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» договоров и дополнительных соглашений, в нарушение пункта 12.6 Информационной карты (часть 2) аукционной документации и пункта 4.1.11 муниципального контракта, ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" в рамках исполнения данного муниципального контракта заключило с ООО ТПК «ЯКК» соглашения на выполнение работ в отношении 13 объектов поименованных в приложении № 37 к муниципальному контракту на сумму 502 ООО 085,00 руб. (дополнительное соглашение № 1 от 03.07.2019, дополнительное соглашение № 2 от 10.10.2019, договор субподряда от 23.09.2019 №265/19 — НАДС).

Также в ходе заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению дела № 22/01/11-184/2019 03.06.2020 представителем ООО ТПК «ЯКК» ФИО11 были даны следующие пояснения по объему выполняемых работ: «...часть работ мы выполняли своими силами. По объему, примерно может быть 55 % - чуть больше половины».

Из пояснений ООО ТПК «ЯКК» от 04.02.2020 (представленные в ходе заседании Комиссии ФАС России по рассмотрению дела № 22/01/11-184/2019 04.02.2020) следует, что в результате повторной отмены итогов аукциона 13.05.2019 «снова уменьшены сроки работ. На этот раз уже до степени невозможности их выполнения силами ООО ТПК «ЯКК».

При этом повторно процедура проводилась в апреле 2019 года:

Дата публикации извещения: 17.04.2019 09:40.

Дата окончания срока подачи заявок: 25.04.2019 09:00.

Дата проведения аукциона: 29.04.2019.

Дата публикации протокола: 29.04.2019.

В материалах проверки в отношении ООО ТПК «ЯКК» содержится письмо от 08.04.2019 исх. № б/н (адресат - по месту требования) «Пояснения по рентабельности контракта по аукциону №016930000119000074». Из содержания письма следует, что планируемая выручка составляет 299 651 100 руб., планируемая рентабельность по контракту составляет 44%. Письмом от 12.04.2019 исх. № б/н в адрес ПАО «МСП Банк» директор ФИО12 дает пояснения по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии, в т. ч. по вопросу источников выполнения контракта по аукциону №016930000119000074, исходя из которых следует, что общество планирует участвовать в торгах.

Как было указано выше, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 0169300000119000074 от 23.05.2019 электронный аукцион признан несостоявшимся. 03.06.2019 Управлением дорожного хозяйства администрации г. Челябинска с ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" был заключен муниципальный контракт № 0169300000740001.

Вместе с тем, в материалах проверки ООО ТПК «ЯКК» имеется копия письма (адресат - по месту требования) исх. № б/н от 22 мая 2019 года (до определения победителя и заключения с ним муниципального контракта) «Пояснения по исполнению контракта», из которого следует, что ООО ТПК «ЯКК» планирует выполнять работы, предусмотренные контрактом, и между ООО ТПК «ЯКК» и ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" существовали соответствующие договоренности.

В период марта-апреля 2019 года ООО ТПК «ЯКК» готовилось к выполнению работ по объектам, вынесенным на аукцион, что подтверждает ИП ФИО13 в ответ на запрос ООО ТПК «ЯКК» № 45 от 05.04.2019 о проведении геодезической съемки проезжих частей дорог по улицам: Новоградский проспект от ул. С. Юлаева до границы города; ул. С. Юлаева от ул. Макеева до пр. Победы и от ул. Чичерина до ул. Рязанской; Университетская наб. от ул. Ак. Сахарова до ул. Чичерина (электронное письмо от 05.04.2019 11:24 с темой «Re: Fwd: Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел»). Также, на электронную почту ООО ТПК «ЯКК» от Ю. Гутяка неоднократно направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности:

-в период с 04.04.2019 - 05.04.2019 - по ул. С. Юлаева, Новоградский проспект (электронные письма: от 05.04.2019 10:44 с темой: «Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел»; от 05.04.2019 10:44 с темой: «Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел» (2 экз.); от 04.04.2019 21:21 «Re: салавата юлаева»;

-06.04.2019 - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 06.04.2019 05:48 с темой «Re [3]: Универ Набережная».

Кроме того, данные действия, свидетельствующие о подготовке ООО ТПК «ЯКК» к выполнению работ по объектам, указанным в Приложении № 37 к муниципальному контракту, продолжаются и в мае 2019 года, после повторной отмены аукциона, что подтверждается перепиской между Ю. Гутяком, которым направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности в период 25.04.2019 - 08.05.2019 - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой «университетская набе-я»), ул. Чичерина (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой «Чичерина»), ул. С. Юлаева (электронное письмо от 08.05.2019 в 10:53 с темой «салавата юлаева»).

Таким образом, пояснения ООО ТПК «ЯКК» противоречат фактическим обстоятельствам дела. Комиссией ФАС России принимается во внимание фактическое исполнение ООО ТПК «ЯКК» работ по 13 объектам, поименованным в приложении № 37 к муниципальному контракту, на общую сумму 502 000 085,00 руб. и в сроки, определенные муниципальным контрактом. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии оснований для отказа от дальнейшего участия в электронном аукционе №0169300000119000074.

Входе проведения внеплановых выездных проверок в отношении ООО ТПК «ЯКК» и ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" обнаружены документы и информация, подтверждающие намерение совместного участия в аукционе № 0169300000119000074,а именно:

- соглашение о намерениях от 30.04.2019 (далее - Соглашение) между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК», целью которого является исполнение муниципального заказа на «Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» (Реестровый номер торгов: 19-72785Э, Заказчик - Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска) (пункт 2 Соглашения), обнаруженное на рабочем ноутбуке, находящимся в кабинете менеджера по тендерам ООО ТПК «ЯКК» ФИО14 Пунктом 3 Соглашения о намерениях предусмотрено, что «при условии признания Стороны-1 (ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ") победителем торгов 19-72785Э по муниципальному заказу на «Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» Сторона-1 имеет намерение передать на выполнение, а Сторона-2 (ООО ТПК «ЯКК») имеет намерение выполнить в срок и с надлежащим качеством работы в рамках данного заказа, ориентировочно на сумму 400 000 000 (Четыреста миллионов) рублей»;

- пояснения от 12.04.2019 № 58, найденные в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК «ЯКК» по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии. В соответствии пунктом 1 пояснений ООО ТПК «ЯКК» по аукциону № 0169300000119000074 указывает, что «...при возникновении необходимости приобретения дополнительных объемов материала будут использоваться денежные средства, поступающие по Контракту ежемесячно после подписания актов приемки выполненных работ», что свидетельствует о подготовке ООО ТПК «ЯКК» к проведению работ по электронному аукциону № 0169300000119000074;

- проект субподрядного договора между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» с ценой работ 400 000 000 руб., обнаруженный в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ".

ФАС России установлено, что электронный аукцион № 0169300000119000074 завершился в отсутствие конкурентной борьбы. Победителем признан единственный участник ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ". При этом отказ ООО ТПК «ЯКК» от участия в рассматриваемом аукционе стал результатом антиконкурентного соглашения между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК».

С учетом вышеперечисленных обстоятельств ФАС России выявлены следующие особенности поведения ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК» при участии в электронном аукционе №0169300000119000074:

1) попеременная победа указанных хозяйствующих субъектов;

2)целенаправленная подача жалоб на порядок проведения электронного аукциона обеспечила затягивание процедуры проведения рассматриваемых торгов с целью поддержания НМЦ контракта и победы ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ";

3)заключение соглашений в рамках хозяйственной деятельности, связанных с участием в аукционе № 0169300000119000074;

4)отсутствие конкурентной борьбы между ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ" и ООО ТПК «ЯКК».

То есть участники соглашения были заранее осведомлены о действиях друг друга в результате согласования своего поведения до начала аукционов, что способствует выстраиванию единой схемы поведения участия в торгах.

С позиции ФАС России поведение ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК «ЯКК» при совместном участии в рассматриваемом электронном аукционе свидетельствует о кооперации действий указанных лиц и предварительной осведомленности о действиях друг друга в результате согласования своего поведения до начала и во время конкурсной процедуры, что способствовало выстраиванию единой схемы поведения участия в торгах которая, в свою очередь, привела к последствиям в виде поддержания цен на электронном аукционе № 0169300000119000074.

Решением Комиссии ФАС России от 17.07.2020 по делу №22/01/11-184/2019
ООО "Нижавтодорстрой", ООО ТПК «ЯКК» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на электронном аукционе № 0169300000119000074.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2021 по делу №А40-180679/2020, имеющим преюдициальное значения для настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) выводы, изложенные в решении ФАС России от 17.07.2020 №22/01/11-184/2019, и само решение признаны законными и обоснованными.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вменяемого Обществу.

Порядок и сроки привлечения лица к административной ответственности не нарушены.

Довод заявителя о допущенном административным органом процессуальном нарушении в виде не рассмотрения заявленного Обществом ходатайства о снижении размера ответственности с приложением документов, судом отклоняется как несостоятельный, поскольку доказательств получения данного ходатайства ФАС России в материалы не представлено.

Согласно ответу ФАС России в письме от 19.06.2021 (т. 1, л.д. 123), обращение заявителя получено и в случае его надлежащего оформления, будет зарегистрировано. При этом заявителю разъяснен порядок получения информации о регистрации заявления и получении информации о присвоенном ему входящем номере, однако ООО "Нижавтодорстрой" данной возможностью не воспользовалось.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности, суд не установил, оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ не нашел.

Санкция части 2 указанной статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Оспариваемым постановлением административный орган назначил Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 43 399 240 рублей, исходя из следующего.

Согласно информации, представленной заявителем в материалы дела, совокупная выручка Общества за 2018 год составила 1 084 981 000 рублей.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Нижавтодорстрой", составляет 82 773 109 рублей 60 копеек.

Размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "НИЖАВТОДОРСТРОЙ", составляет 413 865 548 рублей.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 248 319 328 рублей 80 копеек.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение ООО "Нижавтодорстрой" административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение Обществом административного правонарушения, равна
41 386 554 рубля 80 копеек.

При рассмотрении дела №22/04/14.32-69/2020 об административном правонарушении в качестве обстоятельств:

- смягчающего административную ответственность, установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения;

- отягчающих административную ответственность, установлено извлечение Обществом в результате административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей.

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и одного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, при квалификации действий ООО "Нижавтодорстрой" по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП размер административного штрафа составит 248 319 328 рублей 80 копеек.

Административный орган назначил наказание Обществу, исходя из требований части 4 статьи 3.5 КоАП РФ не более 1/25 совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), что составило 43 399 240 рублей.

Между тем суд, исходя из обстоятельств дела, считает возможным снизить размер установленного оспариваемым постановлением административного штрафа в силу следующего.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Вместе с тем, административное наказание не должно влечь избыточного ограничения прав лица, привлеченного к административной ответственности, носить карательный характер.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014№4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным. Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц. Конституционный Суд Российской Федерации придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам. Применение же в отношении юридического лица административного штрафа без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

Согласно пункту 3.2 статьи 4.1 КоАП при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размеременее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 КоАП РФ).

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ суду предоставлено право в результате рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении изменить оспариваемое постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Согласно пункту 19 Постановления №10 постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

В рассматриваемом случае, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень вины правонарушителя, учитывая совершение правонарушения впервые, отсутствие наступивших неблагоприятных последствий, содействие административному органу при проведении проверочных мероприятий, тяжелую экономическую ситуацию в стране, суд находит назначенное Обществу наказание в виде наложения административного штрафа в сумме 43 399 240 рублей неоправданно суровым, не отвечающим критериям соразмерности и справедливости административного наказания и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 25.02.2014 №4-П, считает возможным снизить размер назначенного административного штрафа в два раза, до 21 699 620 рублей.

Административное наказание в виде штрафа в указанно размере согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177, 180-182, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р ЕШ И Л:

постановление Федеральной антимонопольной службы России от 23.06.2021 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-69/2020 об административном правонарушении, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нижавтодорстрой» (ИНН <***>) изменить в части назначения административного наказания, уменьшив размер назначенного штрафа до 21 699 620 рублей. В остальной части указанное постановление оставить без изменения.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10-ти дней со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дневного срока со дня принятия.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья Е.Н. Мясникова