Гражданский кодекс часть 1

при участии представителей заявителя – ФИО1, доверенность от 25.07.2016, и заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 07.09.2017, ФИО3, доверенность от 17.07.2017, ФИО4, доверенность от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Таможенное агентство "Континент" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Санкт-Петербург, о признании незаконным решения Нижегородской таможни по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 03.05.2017 №РКТ-10408000-17/000129,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО «Таможенное агентство «Континент» (далее – заявитель, Общество) с заявлением о признании незаконным решения Нижегородской таможни (далее – заинтересованное лицо, таможенный орган, таможня) по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 03.05.2017 №РКТ-10408000-17/000129.

В ходе судебного заседания 07.02.2018 от заявителя поступило ходатайство о вызове ФИО5 в качестве свидетеля, так как названное лицо имеет высшее образование по специальности «химик» и является специалистом в данной области, а соответственно сможет дать суду пояснения по спорному товару.

Рассмотрев заявленное ходатайство суд отказывает в связи с необоснованностью.

В части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

На основании части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей.

В данном случае ФИО5 является работником ООО ЗАК «Автокомпонент», лицом с которым заявителем заключен договор на оказание услуг таможенного представителя, а соответственно ФИО5 является лицом заинтересованным. Кроме того, ФИО5 не является очевидцем событий (свидетелем), подлежащих установлению по настоящему делу.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме, подробно позиция изложена в заявлении и дополнительных письменных позициях по делу.

Позиция Общества сводится к следующим доводам. Целью смешения компонентов спорного товара является получение твердого полимера (пластмассовой доли), а не получение полимера в первичной (жидкой) форме; экспортная декларация №MRN 17ВЕ10100035976433 подтверждает неправомерность выбранной таможней позиции 3911; таможня нарушила процедуру отбора проб и образцов спорного товара, в результате чего были утрачены физические свойства спорного товара; таможенным экспертом при проведении исследования была существенно нарушена технология смешения, поэтому его выводы не могут быть распространены на спорный товар.

Позиция Нижегородской таможни подробно изложена в отзыве, дополнениях к отзыву и поддержана представителями в судебном заседании, возражают против удовлетворения заявленного требования.

Изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Обществом в рамках договора об оказании услуг таможенного представителя от 01.02.2012 № 0073/НН/535 от имени и по поручению ООО ЗАК «Автокомпонент» поместило под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления на Дзержинском таможенном посту Нижегородской таможни по ДТ № 10408040/210217/0005421 товар: «Продукты и препараты химические готовые - препарат «Metton» 1537-53, UN2048 двухкомпонентный, используется для производства корпусных деталей транспортных средств, без содержания этилового спирта, не для розничной продажи, не для производства пищевых продуктов, не является изделиями, контактирующими с пищевыми продуктами, кожей человека, не для хозяйственно-питьевого водоснабжения, не является отходами. Состоит из: 1) компонент А (активатор), в виде жидкости: «Metton» 1537-53 марка А - 7 986 кг в 44 металлических бочках вместимостью по 181,5 кг (бочки не подлежат повторному использованию). Состав: дициклопентадиен (DCPD) С AS № 77-73-6 - 78%-98%; алифатический циклический олефин (ненасыщенный полициклический мономер) - 2%-10%; 2) компонент В (катализатор), в виде жидкости: «Metton» 1537-53 марка В - 7 986 кг в 44 металлических бочках вместимостью по 181,5 кг (бочки не подлежат повторному использованию). Состав: дициклопентадиен (DCPD) С AS № 77-73-6 - 78%-98%; алифатический циклический олефин (ненасыщенный полициклический мономер) - 2%-10%. Оба компонента по своей природе являются дополняющими друг друга, поставляются совместно, перед применением смешиваются в пропорции 1 к 1 и вливаются в закрытую форму при комнатной температуре. В результате экзотермической реакции (тепловыделяющей) создается полностью полимеризованная деталь. Изготовитель MettonAmerica, INC. Товарный знак отсутствует».

В графе 33 «Код товара» ДТ № 10408040/210217/0005421 в отношении товара декларантом заявлен код 3824 99 960 9 ТН ВЭД ЕАЭС «Готовые связующие вещества для производства литейных форм или литейных стержней; продукты и препараты химические, химической или смежных отраслей промышленности (включая препараты, состоящие из смесей природных продуктов), в другом месте не поименованные или не включенные: - прочие: -- прочие: --- прочие: ---- прочие: -----прочие: ------ прочие: ------- прочие», ставка ввозной таможенной пошлины 5 %.

В рамках таможенного контроля при проверке правильности заявленного декларантом классификационного кода до выпуска товара таможенным органом 21.02.2017 была открыта дополнительная проверка в соответствии с положениями статьи 106 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон).

В ходе таможенного контроля Нижегородской таможней разработан целевой профиль риска по товару, декларированному по ДТ № 10408040/210217/0005421. В результате отработки мер по минимизации профиля риска Дзержинским таможенным постом Нижегородской таможни были отобраны пробы (образцы) товара, декларированного по ДТ № 10408040/210217/0005421 (Акт отбора проб и образцов от 21.02.2017 № 10408040/210217/000014), и решением от 21.02.2017 № 10408040/210217/ДВ/000011 назначена таможенная экспертиза в Экспертно-криминалистическую службу - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Нижний Новгород (далее - ЭКС-региональный филиал ЦЭКТУ г. Н. Новгород).

Товар, декларированный по ДТ № 10408040/210217/0005421, выпущен Дзержинским таможенным постом Нижегородской таможни 22.02.2017 под обеспечение уплаты таможенных платежей, размер которого составил 56 037,45 руб.

Впоследствии, на основании представленных декларантом документов и с учетом заключения таможенного эксперта ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г.Нижний Новгород от 31.03.2017 №12404001/0006540 Нижегородской таможней было принято решение по классификации рассматриваемого товара от 03.05.2017 №РКТ-10408000-17/000129 в подсубпозиции 3911 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС: «Смолы нефтяные, смолы кумароно-инденовые, политерпены, полисульфиды, полисульфоны и продукты прочие, указанные в примечании 3 к данной группе, в первичных формах, в другом месте не поименованные или не включенные: - прочие: -- прочие: --- прочие», ставка ввозной таможенной пошлины 6,5 %.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:
несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 52 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД). Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров.

ТН ВЭД основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (пункт 1 статьи 51 ТКТС).

В соответствии с пунктом а) статьи 1 Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 «Гармонизированная система описания и кодирования товаров» означает Номенклатуру, включающую в себя товарные позиции, субпозиции и относящиеся к ним цифровые коды, примечания к разделам, группам и субпозициям, а также Основные правила интерпретации (далее - ОПИ).

Положением о порядке применения единой Товарной номенклатуры
внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров,
утвержденным Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011№ 522 (далее - Положение), определено, что ОПИ предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодируемой на определенном уровне. Согласно пункту 6 Положения ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно. ОПИ 1 применяется в первую очередь.

Правило 1 ОПИ ТН ВЭД гласит: названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с положениями Правил 2, 3, 4 и 5, где это применимо.

Первые пять правил ОПИ ТН ВЭД применяются последовательно (в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, применяется ОПИ 2, в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 2 - применяется ОПИ 3 и так далее) и позволяют определить четырехзначную товарную позицию, к которой относится данный товар.

Одним из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД, являются пояснения к единой ТН ВЭД, которые применяются в соответствии с Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 № 4 «О пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза» и содержат толкование позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и области их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ТН ВЭД ЕАЭС.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры, что не исключает возможности при возникновении сомнений и спорных ситуаций использовать Пояснения к ТН ВЭД, содержащиетолкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции номенклатуры.

Выбор кода товара по ТН ВЭД ЕАЭС должен быть основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, исходя из полноты и достоверности сведений о товаре.

В ДТ № 10408040/210217/0005421 товар «Препарат «Metton» 1537-53, UN2048 двухкомпонентный (компонент А и компонент В)» классифицирован декларантом в товарной позиции 3824 ТН ВЭД ЕАЭС 38 группы ТН ВЭД ЕАЭС «Прочие химические продукты», которая входит в VI раздел ТН ВЭД ЕАЭС «Продукция химической и связанных с ней отраслей промышленности».

В соответствии с 3 примечанием к VI разделу ТН ВЭД ЕАЭС товары в наборах, состоящих из двух или более отдельных компонентов, некоторые из которых или все включаются в данный раздел и предназначены для смешивания с целью получения продукта, относящегося к разделу VI или VII, должны включаться в соответствующую для этого продукта товарную позицию при условии, что данные компоненты:

а) с учетом способа их упаковки явно предназначены для совместного использования без предварительной переупаковки или перефасовки;

б) поставляются совместно; и

в) идентифицируются либо по их природе, либо по относительным пропорциям,в которых они представлены как компоненты, дополняющие друг друга.

Согласно Пояснениям к VI разделу ТН ВЭД ЕАЭС примечание 3 к указанному разделу относится к товарам, поставляемым в наборах, состоящих из двух или более отдельных компонентов, некоторые из которых или все включаются в раздел VI. Это примечание, однако, ограничивается наборами, компоненты которых предназначены для смешивания с целью получения продукта раздела VI или VII. Такие наборы должны включаться в соответствующую для этого продукта товарную позицию при условии, что компоненты удовлетворяют положениям (а) - (в) данного примечания.

Исходя из сведений, заявленных в 31 графе «Грузовые места и описание товаров» ДТ № 10408040/210217/0005421, а также указанных в товаросопроводительных документах (контракте, инвойсах и т.д.), следует, что товар «Metton» 1537-53, UN2048» является двухкомпонентным препаратом, который состоит из компонента А (активатора) и компонента В (катализатора), поставляемых в металлических бочках вместимостью по 181,5 кг совместно: 44 бочки компонента А (7986 кг) и 44 бочки компонента В (7986 кг).

В заключении таможенного эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г.Н.Новгород от 31.03.2017 № 12404001/0006540 (далее - заключение от 31.03.2017 № 12404001/0006540) таможенным экспертом установлено, что пробы товара «Mettonкомпонент А», «Mettonкомпонент В» представляют собой сложные смеси дициклопентадиена (C₁₀Н₁₂), содержание которого в пробах товаров не ниже 95,0 масс. %, со специально добавленными компонентами - соединениями кремния, алюминия (компонент А), вольфрама, хлора (компонент В).

Исходя из химического состава товара «Metton» 1537-53, UN2048», каждый компонент товара отдельно, являясь сложной смесью органического соединения, должен включаться в VI раздел ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную позицию 3824 ТН ВЭД ЕАЭС. Но компоненты товара «Metton» 1537-53, UN2048» (компонент А и компонент В), согласно информации, указанной в товаросопроводительных документах, предназначены для смешивания с целью получения продукта полидициклопентадиена.

В письме от 14.02.2017 №117 ООО ЗАК «Автокомпонент» сообщило, что материал «Metton» (компонент А, компонент В) используется для производства деталей экстерьера автомобилей. Технологический процесс производства заключается в смешивании компонентов А и В и получении материала полидициклопентадиена (ПДЦПД).

В разделе 1 «Описание системы» и в разделе 3 «Реактивность» технической информации от производителя товара компании «MettonAmerica, INC.» на товар «MettonМ1537-53/Акомпонент», содержащего в своем составе дициклопентадиен (DCPD) (>90 %), резину (>3 %), активатор, «MettonМ1537-53/В компонент», содержащего в своем составе дициклопентадиен (DCPD) (>90 %), резину (>3 %), катализатор, указано, что компоненты А и В смешиваются в соотношении 1:1 (А:В=1:1). Согласно сведениям, размещенным в разделе 5 «Упаковка» технической информации, хранение товара осуществляется на складе в бочках (182 кг/бочка): А компонент в бочке, окрашенной в красный цвет, В компонент в бочке, окрашенной в синий цвет. Исходя из сведений, указанных в разделе 2 «Цель применения» и разделе 8 «MettonLMR процесс формования», смолы для пропитки связующим материалом Metton® (LMRs), семейство сшитых олефиновых полимеров на основе P-DCPD, признаны первыми в мире реактопластами для жидкого литья для достижения эксплуатационных свойств конструкционных термопластов. MettonLMR процесс формования - это процесс RIM. Два низковязких потока - один содержит активатор (А компонент) и другой катализатор (В компонент) - смешиваются по соотношению 1:1 и вливаются в закрытую форму при комнатной температуре. В результате экзотермической реакции (тепловыделяющей) создается полностью полимеризованная деталь меньше, чем за 20 сек.

Таможенный эксперт в заключении от 31.03.2017 № 12404001/0006540 определил, что полученный в результате смешения проб товара «Metton компонент А» и «Mettonкомпонент В» в соотношении 1:1 продукт представляет собой полимер - полидициклопентадиен.

Полимеры классифицируются в 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС «Пластмассы и изделия из них», которая входит в VII раздел ТН ВЭД ЕАЭС «Пластмассы и изделия из них; каучук, резина и изделия из них».

Требованиями примечания 1 к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС установлено, что во всей Номенклатуре термин «пластмассы» означает материалы товарных позиций 3901 - 3914, которые способны при полимеризации или на какой-либо последующей стадии принимать заданную форму под влиянием внешнего воздействия (обычно температуры и давления, а при необходимости и с использованием растворителя или пластификатора) и сохранять ее после устранения внешнего воздействия, такого как прессование, литье, экструдирование, каландрирование или другого.

Таможенный эксперт в заключении от 31.03.2017 № 12404001/0006540 установил, что полимер, образующийся в результате смешения проб товара, при температуре окружающей среды принимает заданную форму и сохраняет её, что говорит о соответствии требованиям примечания 1 к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно примечанию 3 к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС в товарные позиции 3901-3911 включаются только следующие продукты химического синтеза:

а) жидкие синтетические полиолефины, менее 60 об.% которых перегоняется при температуре 300°С и давлении 1013 мбар в случае применения перегонки при пониженном давлении (товарные позиции 3901 и 3902);

б) смолы с низкой степенью полимеризации кумароно-инденового типа (товарная позиция 3911);

в) другие синтетические полимеры, содержащие в среднем, по крайней мере, 5 мономерных звеньев;

г) силиконы (товарная позиция 3910);

д) резолы (товарная позиция 3909) и другие форполимеры.

В заключении от 31.03.2017 № 12404001/0006540 таможенный эксперт указал, что полимер, образующийся в результате смешения проб товара, содержит более пяти (5) мономерных звеньев, таким образом продукт соответствует примечанию Зв) к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с примечанием 4 к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС термин «сополимеры» означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 масс.% или более от общего содержания полимера.

Таможенным экспертом определено, что полимер - полидициклопентадиен, образующийся в результате смешения проб товара, не относится к сополимерам, а представляет собой термореактивный гомополимер (термореактопласт).

В соответствии с примечанием 6 к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС в товарных позициях 3901-3914 термин «первичные формы» означает только следующие формы:

а) жидкости и пасты, включая дисперсии (эмульсии, суспензии) и растворы;

б) блоки неправильной формы, куски, порошки (включая пресс-порошки),гранулы, хлопья и аналогичные насыпные формы.

Таможенный эксперт определил, что пробы товара до момента смешения, представлены в виде жидкостей, содержащих необходимые компоненты для образования полимера (основной мономер, катализатор и активатор), таким образом, форма, в которой представлен полимер, образующийся в результате смешения проб товара, соответствует требованиям примечания 6а) к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно Пояснениям к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС жидкости и пасты могут быть основным полимером, который требует отверждения воздействием температуры или иным способом для образования конечного материала, или дисперсиями (эмульсиями и суспензиями) или растворами неотвержденных или частично отвержденных материалов. Кроме веществ, необходимых «для отверждения» (таких как отвердители (реагенты для образования поперечных связей) или другие вспомогательные реагенты и ускорители), эти жидкости или пасты могут содержать и другие материалы, такие как пластификаторы, стабилизаторы, наполнители и красящие вещества, в основном предназначенные для придания конечным продуктам специальных физических свойств или других требуемых характеристик. Жидкости и пасты используются для литья, экструзии и т.д., а также как пропитывающие материалы, поверхностные покрытия, основы для лаков и красок, или в качестве клеев, загустителей, коагулянтов и т.д.

В ходе исследования товаросопроводительных документов и анализа справочной и научной литературы, таможенным экспертом установлено, что полидициклопентадиен представляет собой термореактивный гомополимер, сырьем для производства которого является дициклопентадиен. При получении полидициклопентадиена предъявляются требования по концентрации основного вещества (предпочтительная концентрация 96-97 %). Процесс полимеризации проводят в присутствии каталитических систем, таких как гексагалогенид вольфрама(WC1₆) - алюмоорганическое соединение (сокотализатор или активатор, значительно повышающий активность основного катализатора (соединения вольфрама)).

Полидициклопентадиен классифицируется в товарной позиции 3911 ТН ВЭД ЕАЭС, текст которой описан как «Смолы нефтяные, смолы кумароно-инденовые, политерпены, полисульфиды, полисульфоны и продукты прочие, указанные в примечании 3 к данной группе, в первичных формах, в другом месте не поименованные или не включенные».

Исходя из вышеизложенного следует, что товар «Препарат «Metton» 1537-53, UN2048», состоящий из двух отдельных компонентов (компонента А и компонента В), которые включаются в VI раздел ТН ВЭД ЕАЭС и:

б) поставляются совместно; и

в) идентифицируются и по их природе, и по относительным пропорциям, в которых они представлены как компоненты, дополняющие друг друга;

и предназначены для смешивания (в соотношении 1:1) с целью получения продукта полидициклопентадиена, относящегося к разделу VII ТН ВЭД ЕАЭС, должен включаться в соответствующую для этого продукта (полидициклопентадиена) товарную позицию.

Таким образом в соответствии с правилом 1 ОПИ ТН ВЭД товар «Препарат «Metton» 1537-53, UN2048 двухкомпонентный (компонент А и компонент В)» долженклассифицироваться в товарной позиции 3911 ТН ВЭД ЕАЭС как «продукты прочие, указанные в примечании 3 к данной группе, в первичных формах, в другом месте не поименованные или не включенные».

В соответствии с пунктом 7.2 Положения, при классификации товара определение субпозиции (подсубпозиции) осуществляется на основании ОПИ бис помощью ОПИ 1 -ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 настоящего Положения, путем замены в текстах ОПИ 1 - ОПИ 4 термина «товарная позиция» термином «субпозиция» («подсубпозиция») в соответствующем числе и падеже, если товарная позиция, определенная в соответствии с подпунктом 7.1 Положения, имеет подчиненные субпозиции (подсубпозиции):

определение однодефисной субпозиции (подсубпозиции) в рамках данной товарной позиции;

определение двухдефисной субпозиции (подсубпозиции) в рамках данной однодефисной субпозиции (подсубпозиции);

определение трехдефисной подсубпозиции в рамках данной двухдефисной субпозиции (подсубпозиции);

и так далее до достижения необходимого уровня классификации.

Правило 6 ОПИ ТН ВЭД гласит, что для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Товарная позиция 3911 ТН ВЭД ЕАЭС содержит две однодефисных субпозиции ТН ВЭД ЕАЭС:

- 3911 10 000 0 смолы нефтяные, кумароновые, инденовые или кумароно-инденовые и политерпены;

- 3911 90 прочие.

Так как, согласно заключению от 31.03.2017 № 12404001/0006540 полимер,
образующийся в результате смешения проб товара, является полидициклопентадиеном,
то классифицироваться он должен в субпозиции 3911 90 ТН ВЭД ЕАЭС «- прочие».

Данная однодефисная субпозиция ТН ВЭД ЕАЭС содержит две двухдефисные бескодовые субпозиции ТН ВЭД ЕАЭС:

-- продукты конденсации или продукты полимеризации с перегруппировкой, химически модифицированные или немодифицированные;

-- прочие.

В соответствии с Пояснениями к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС полимеры могут образовываться в результате реакции между несколькими молекулами того же самого или различного химического состава. Процесс, в результате которого образуются полимеры, называется полимеризацией. Этот термин означает следующие основные типы реакций:

1.Полиприсоединение, в котором отдельные молекулы с этиленовой ненасыщенностью реагируют с каждой другой путем простого присоединения, без образования воды или других побочных продуктов, образуя полимерную цепь, содержащую только углерод-углеродные связи, например, образование полиэтилена из этилена или сополимеров этиленвинилацетата из этилена и винилацетата. Этот тип полимеризации иногда называется просто полимеризацией или сополимеризацией.

2.Полимеризация с перегруппировкой, в которой молекулы с функциональными группами, содержащими такие атомы, как кислород, азот или сера, реагируют с каждой другой путем присоединения с предварительной внутримолекулярной перегруппировкой без образования воды и других побочных продуктов. При этом образуется полимерная цепь, в которой мономерные звенья связаны друг с другом эфирной, амидной, уретановой или другими связями, как, например, при образовании полиметиленоксида (полиформальдегида) из формальдегида,
полиамида-6 из капролактама или полиуретанов из полиола и диизоцианата. Такой тип
полимеризации также называется полиприсоединением.

3.Поликонденсация - реакция, в которой молекулы с функциональными группами, содержащими такие атомы, как кислород, азот или сера, реагируют с каждой другой путем реакции конденсации с образованием воды или других побочных продуктов. При этом образуется полимерная цепь, в которой мономерные звенья связаны друг с другом эфирной, сложноэфирной, амидной или другими связями, как, например, при образовании полиэтилентерефталата из этиленгликоля и терефталевой кислоты или полиамида-6,6 из гексаметилендиамина и адипиновой кислоты. Этот тип полимеризации также называется конденсацией или поликонденсацией.

Поскольку полидициклопентадиен получен в результате реакции полиприсоединения, в которой отдельные молекулы дициклопентадиена (C₁₀Н₁₂) с этиленовой ненасыщенностью реагируют с каждой другой путем простого присоединения, без образования воды или других побочных продуктов, образуя полимерную цепь, содержащую только углерод-углеродные связи, то классифицироваться он должен в бескодовой субпозиции ТН ВЭД ЕАЭС«--прочие».

Указанная двухдефисная бескодовая субпозиция ТН ВЭД ЕАЭС включает в себя две трехдефисные подсубпозиции ТН ВЭД ЕАЭС:

--- 3911 90 920 0 сополимер п-крезола и дивинилбензола, в виде раствора в N,N-диметилацетамиде с содержанием полимера 50 мас.% или более; гидрированные сополимеры винилтолуола и альфа-метилстерина;

--- 3911 90 990 0 прочие.

Согласно заключению от 31.03.2017 № 12404001/0006540 полидициклопентадиен
не является сополимером, следовательно он должен классифицироваться в подсубпозиции 3911 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС «— прочие».

Таким образом, Нижегородской таможней классификация товара «Препарат «Metton» 1537-53, UN2048 двухкомпонентный (компонент А и компонент В)», декларированного по ДТ № 10408040/210217/0005421, в подсубпозиции 3911 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС осуществлена правомерно в соответствии с правилами 1 и 6 ОПИ ТН ВЭД.

Согласно положениям статьи 138 ТК ТС в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания, назначается таможенная экспертиза. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами. В качестве эксперта может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями для дачи заключения таможенного эксперта (эксперта). Таможенная экспертиза назначается в отношении товаров, в том числе транспортных средств, таможенных, транспортных (перевозочных), коммерческих и иных документов, необходимых для совершения таможенных операций, и средств их идентификации. Уполномоченное должностное лицо таможенного органа принимает в письменной форме решение о назначении таможенной экспертизы, в котором указываются основания для ее проведения, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование организации либо таможенного органа, в котором должна быть проведена таможенная экспертиза, вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом), перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение таможенного представления заключения таможенного эксперта (эксперта) в таможенный орган. В решении также указывается о предупреждении таможенного эксперта (эксперта) об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта).

ТК ТС является приложением к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27.11.2009 № 17, и неотъемлемой частью указанного международного договора (ратифицирован Российской Федерацией Федеральным законом от 02.06.2010 №114-ФЗ). Таким образом, в указанном случае экспертиза проведена лицом, определенным нормами международного права.

В данном случае, суд полагает, что Заключение эксперта от 31.03.2017 № 12404001/0006540), соответствует требованиям главы 20ТК ТС, Решения Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258 «О порядке проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля», Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», приказа Федеральной таможенной службы от 05.08.2010 №1457 «Об утверждении Положения об аттестации экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления на право самостоятельного производства судебных экспертиз и Положения о главной экспертно-квалификационной комиссии Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления».

В соответствии со ст. 137 ТК ТС таможенный эксперт - должностное лицо таможенного органа, имеющее соответствующее образование, уполномоченное на проведение таможенной экспертизы. Таможенный эксперт несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

В Заключении эксперта от 31.03.2017 №12404001/0006540 указана квалификация таможенного эксперта ЦЭКТУ. Таможенный эксперт ЦЭКТУ предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 19.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заключение таможенного эксперта от 31.03.2017 № 12404001/0006540 содержит сведения, установленные статьей 142 ТК ТС.

В заключении эксперта указано, что таможенный эксперт отвечает на поставленные вопросы о соответствии примечаниям и пояснениям ТН ВЭД ЕАЭС посредством сравнения выявленного химического состава и свойств проб товаров с описанием химического состава и свойств товара, приведенным в примечаниях и пояснениях к ТН ВЭД ЕАЭС. Решение вопросов классификации по ТН ВЭД ЕАЭС в задачи эксперта не входит, в связи с чем, установленное в ходе исследований соответствие примечаниям и пояснениям ТН ВЭД ЕАЭС следует интерпретировать как соответствие по химическому составу и свойствам объекта исследования.

Заключение таможенного эксперта от 31.03.2017 № 12404001/0006540 содержит сведения, необходимые для классификации товара. При этом в рамках проведения таможенной экспертизы Общество не заявляло и не предлагало к исследованию своих вопросов, правом на обращение с ходатайством о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы, предоставленным ему статьей 141 ТК ТС, также не воспользовалось, несмотря на то, что 21.02.2017 Общество было уведомлено Дзержинским таможенном постом о принятом решении о назначении таможенной экспертизы товара и вопросах, поставленных перед таможенным экспертом. Кроме того Общество было ознакомлено с правами, установленными статьей 141 ТК ТС.

Сведения, установленные таможенным экспертом в ходе проведения таможенной экспертизы по химическому составу и наименованию химических веществ, совпадают со сведениями, указанными в товаросопроводительных документах. В разделе 1 технической информации указано, что в состав компонента А и компонента В входит дициклопентадиен (DCPD), в компонент А - активатор, в компонент В - катализатор. В разделе 2 «Цель применения» технической информации, отмечено, что «смолы для пропитки связующим материалом Metton, семейство сшитых олефиновых полимеров на основе P-DCPD....». P-DCPD, согласно справочным данным, это сокращенное наименование (аббревиатура) полимера - полидициклопентадиена. В письме от 14.02.2017 № 117 декларант ООО Завод автомобильных компонентов «Автокомпонент» сообщил, что технологический процесс производства заключается в смешивании компонентов А и В и получения материала полидициклопентадиена (ПДЦПД). В разделе 8 технической информации, говорится о том, что компонент А и компонент В смешиваются по соотношению 1:1 и вливаются в закрытую форму при комнатной температуре.

Смешивание компонента А и компонента В таможенным экспертом проводилось также при комнатной температуре. Таможенным экспертом также установлено, что компонент А и компонент В представляют собой сложные смеси дициклопентадиена. Полученный в результате смешения проб товара продукт представляет собой полидициклопентадиен - термореактивный гомополоимер.

Структурная химическая формула полимера, образующегося в результате смешения проб представлена таможенным экспертом в исследовательской части заключения таможенного эксперта на стр. 9 рисунок 5.

Кроме того, у таможенного эксперта нет необходимости воспроизводить условия полимеризации, используемые на конкретном производстве, поскольку это не в ходит в задачи таможенной экспертизы - таможенным экспертом не исследовалась технология производства пластмассовых деталей, задачи решались в соответствии с поставленными вопросами и целью их было выяснить способны ли компоненты А и Б при смешении образовывать полимерный продукт в принципе. Условия, используемые экспертом, оказались достаточными для образования полимера (реакция произошла и при комнатной температуре), что было доказано далее в экспертизе.

Так же, в письме от 14.02.2017 № 117 декларант ООО Завод автомобильных компонентов «Автокомпонент» сообщил, что технологический процесс производства заключается в смешивании компонентов А и В и получения материала полидициклопентадиена (ЩЩПД). В разделе 8 технической информации, говорится о том, что компонент А и компонент В смешиваются по соотношению 1:1 и вливаются в закрытую форму при комнатной температуре.

Довод Общества о том, что выводы таможенного эксперта не соответствуют действующему таможенному законодательству ЕАЭС, судом отклоняются.

Общество ссылается на примечание 3 к группе 39 ТН ВЭД ЕАЭС, в соответствии с которым в товарные позиции 3901-3911 включаются только следующие продукты химического синтеза:

(а) жидкие синтетические полиолефины, менее 60 об.% которых перегоняется при
температуре 300°С и давлении 1013 мбар в случае применения перегонки при
пониженном давлении (товарные позиции 3901 и 3902);

(б) смолы с низкой степенью полимеризации кумароно-инденового типа (товарная
позиция 3911);

(в) другие синтетические полимеры, содержащие в среднем, по крайней мере, 5
мономерных звеньев;

(г) силиконы (товарная позиция 3910);

(д) резолы (товарная позиция 3909) и другие форполимеры.

При этом, Общество выделяет в своем Пояснении пункт (а) примечания 3 к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС: жидкие синтетические полиолефины,которые классифицируются в товарных позициях 3901 и 3902 ТН ВЭД ЕАЭС. Но таможенный орган и не классифицировал товар в товарных позициях 3901 или 3902, таможня классифицировала товар в товарной позиции 3911 ТН ВЭД ЕАЭС как «…..продукты прочие, указанные в примечании 3 к данной группе, в первичных формах, в другом месте не поименованные или не включенные».

В вышеназванном примечании 3 пункт (в) указано, что в товарные позиции 3901-3911 также включаются другие синтетические полимеры, содержащие в среднем, по крайней мере, 5 мономерных звеньев.

О количестве мономерных звеньев указано в выводе 7 Заключения эксперта, а именно: полимер, образующийся в результате смешения проб товара, содержит более 5 мономерных звеньев.

Таким образом, в товарные позиции 3901-3911 помимо «жидких синтетических полиолефинов» также включаются другие синтетические полимеры, содержащие в среднем, по крайней мере, 5 мономерных звеньев.

Довод Общества о том, что все полиолефины классифицируются в товарной позиции 3902 ТН ВЭД ЕАЭС, является ошибочным.

Согласно Пояснениям к товарной позиции 3902 ТН ВЭД ЕАЭС в данную товарную позицию включаются полимеры всех олефинов (а именно ациклическиеуглеводороды, имеющие одну или более двойных связей) за исключением этилена. Важными полимерами этой товарной позиции являются полипропилен, полиизобутилен и сополимеры пропилена.

Полимер, образующийся в результате смешивания компонента А и компонента В -полидициклопентадиен является не ациклическим углеводородом, а представляет собой циклический углеводород, в связи с чем он не может классифицироваться в товарной позиции 3902 ТН ВЭД ЕАЭС.

Кроме того, следует отметить, что сходя из сведений, указанных в разделе 2 «Цель применения» технической информации от производителя товара компании «MettonAmerica, INC.» и разделе 8 «MettonLMR процесс формования», смолы для пропитки связующим материалом Metton® (LMRs), семейство сшитых олефиновых полимеров на основе P-DCPD, признаны первыми в мире реактопластами для жидкого литья для достижения эксплуатационных свойств конструкционных термопластов. MettonLMR процесс формования - это процесс RIM. Два низковязких потока - один содержит активатор (А компонент) и другой катализатор (В компонент) - смешиваются по соотношению 1:1 и вливаются в закрытую форму при комнатной температуре. В результате экзотермической реакции (тепловыделяющей) создается полностью полимеризованная деталь меньше, чем за 20 сек.

Согласно сведениям с различных Интернет-сайтов (dks.riat.ru/,otis-tarda.com/) технология RIM подразумевает заливку компонентов полидициклопентадиена в оснастку под низким давлением. В процессе заливки компоненты перемешиваются между собой за счет прохождения через специальное смесительное устройство образуя полидициклопентадиен (PDCPD), который в итоге и заливается в оснастку. Далее следует его отверждение для придания пластику свойств, требуемых заказчику. Отверждение материала придает пластиковым изделиям требуемых физических и прочностных свойств.

В Пояснениях к 39 группе ТН ВЭД ЕАЭС в разделе «Первичные формы» указано, что в товарные позиции 3901 - 3914 ТН ВЭД ЕАЭС включаются товары только в первичных формах. Термин "первичные формы" определен в примечании 6 к данной группе. Он означает только следующие формы:

(1)Жидкости и пасты. Они могут быть основным полимером, который требует отверждения воздействием температуры или иным способом для образования конечного материала, или дисперсиями (эмульсиями и суспензиями) или растворами неотвержденных или частично отвержденных материалов. Кроме веществ, необходимых "для отверждения" (таких как отвердители (реагенты для образования поперечных связей) или другие вспомогательные реагенты и ускорители), эти жидкости или пасты могут содержать и другие материалы, такие как пластификаторы, стабилизаторы, наполнители и красящие вещества, в основном предназначенные для придания конечным продуктам специальных физических свойств или других требуемых характеристик. Жидкости и пасты используются для литья, экструзии и т.д., а также как пропитывающие материалы, поверхностные покрытия, основы для лаков и красок, или в качестве клеев, загустителей, коагулянтов и т.д.

Кроме того, в обоснование своей позиции Общество указывает на то, что при проведении таможенной экспертизы была нарушена технология производства (смешения) исследуемых компонентов А и В, ввиду чего у Общества возникли сомнения в объективности проведенных исследований и в достоверности выводов эксперта. Данный довод основан на письме ООО «СОДЖИЦ» от 16.02.2018.

В названном письме ООО «СОДЖИЦ» указывает на следующее. Изменение цвета компонента А или В в связи с воздействием воздуха говорит об утрате таким компонентом таких свойств. В результате попытки полимеризовать компоненты, оба или один из которых изменил цвет, либо не произойдет полимеризация, либо может получиться полимер, обладающий только некоторыми признаками полидициклопентадиена, но не обладающими всеми его свойствами и характеристиками и фактически полидициклопентадиеном не являющийся.

Между тем, выводы ООО «СОДЖИЦ» о последствиях нарушения технологии отбора проб носят предположительный характер и не исключают возможности возникновения полидициклопентадиена при воздействии компонентов А или В с воздухом. Что собственно и произошло при проведении таможенной экспертизы, когда смешивание компонентов производилось при комнатной температуре.

Кроме того, Общество ссылается на представленную в материалы дела рецензию на заключение таможенного эксперта от 31.03.2017 № 12404001/0006540 составленную 19.02.2018 ФИО5, в соответствии с которой выводы названного лица полностью противоречат выводам, изложенным в таможенной экспертизе.

Согласно приложенным к рецензии документам ФИО5 имеет высшее профессиональное образование по специальности «химик», ученую степень кандидата химических наук, а так же работает в ООО ЗАК «Автокомпонент» в должности ведущий технолог.

При этом суд учитывает, что ФИО5 является лицом заинтересованным, так как работает в ООО ЗАК «Автокомпонент», исследований по спорному товару она не производила, соответствующего заключения не делала, за дачу заведомо ложного заключения не предупреждалась. Выводы, изложенные в названной рецензии, суд расценивает как частное мнение по спорному вопросу и оценивает в совокупности с другими доказательствами по делу.

Между тем, заявителем не приведено убедительных доводов, которые опровергали бы или опорочили бы заключение таможенного эксперта и его пояснения данные в ходе судебного заседания 07.02.2018.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований заявителя по данному делу не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные заявителем, подлежат отнесению на его счет.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Таможенное агентство "Континент" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Санкт-Петербург, отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья А.В.Леонов