Гражданский кодекс часть 1

- недействительным акта управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по результатам внепланового контрольного мероприятия от 06.08.2012 №36-СК в части выводов о нарушении положений части 4 статьи 11, частей 1 и 4.1 статьи 21, части 3 статьи 24, части 2 статьи 27, части 1 статьи 41.5, частей 3 и 5 статьи 41.6, частей 6 и 7 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд";

- незаконными действий управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области при проведении внеплановой проверки в отношении управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области на основании приказов от 04.06.2012 №168 и 05.07.2012 №232/1, по торгам:

- на выполнение комплекса работ на объекте "Строительство автодорожных подходов к совмещенному мосту через реку Ока в г.Н.Новгороде" и на выполнение комплекса работ (остаток работ) по объекту "Автодорожные подходы к совмещенному мосту чере реку Ока в г.Н.Новгороде" (открытые конкурсы №№1912К-2-10/51, 353К-2-08/51);

- на выполнение комплекса работ по объекту "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в г.Дзержинске", на выполнение работ по объекту "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в г.Богородске" (открытый аукцион №394А-2-08-51);

- на выполнение всего комплекса работ по объекту "Строительство регионального тренировочного центра в г.Н.Новгороде (комплекс трамплинов)" (открытый конкурс №3393К-2-11);

- на выполнение комплекса работ на объекте "Реконструкция Окского съезда в Советском районе г.Н.Новгорода" (открытый конкурс №1913К-2-10/51);

- на реконструкцию здания по ул.Ларина, д.22, лит.Д, г.Н.Новгород, под размещение бизнес-инкубатора технопарка в сфере высоких технологий, создаваемого в д.Анкудиновке, (открытый аукцион №1210А-2-10/80003),

- на осуществление функций технического надзора за строительством автомобильной дороги (Р-152) Шопша - Иваново - Н.Новгрород на участке обхода г.Балахны и г.Заволжье в Нижегородской области (2-й пусковой комплекс, 1 этап) (открытый конкур №648К-2-08/90001),

выразившиеся в нарушении части 4 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд",

при участии представителей (по окончании перерыва не явились):

от заявителя – ФИО1, доверенность от 04.02.2013;

от заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 11.01.2013,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось управление по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области (далее – заявитель, Управление) с заявлением о признании недействительным акта по результатам внепланового контрольного мероприятия от 06.08.2012 №36-СК в части выводов о признании управления по организации конкурсов и аукционов нарушившими положения частей 2 и 5 статьи 9, части 4 статьи 11, частей 1 и 4.1 статьи 21, части 3 статьи 24, части 2 статьи 27, части 1 статьи 41.5, частей 3 и 5 статьи 41.6, частей 6 и 7 статьи 41.8, частей 3 и 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»; об обязании Нижегородского УФАС внести соответствующие изменения в акт по результатам внепланового контрольного мероприятия от 06.08.2012 №36-СК.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель уточнил требования, просит признать недействительным акт управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Нижегородское УФАС) по результатам внепланового контрольного мероприятия от 06.08.2012 №36-СК в части выводов о нарушении положений части 4 статьи 11, частей 1 и 4.1 статьи 21, части 3 статьи 24, части 2 статьи 27, части 1 статьи 41.5, частей 3 и 5 статьи 41.6, частей 6 и 7 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; незаконными действия управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области при проведении внеплановой проверки в отношении управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области на основании приказов от 04.06.2012 №168 и 05.07.2012 №232/1, по торгам: на выполнение комплекса работ на объекте "Строительство автодорожных подходов к совмещенному мосту через реку Ока в г.Н.Новгороде" и на выполнение комплекса работ (остаток работ) по объекту "Автодорожные подходы к совмещенному мосту чере реку Ока в г.Н.Новгороде" (открытые конкурсы №№1912К-2-10/51, 353К-2-08/51); на выполнение комплекса работ по объекту "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в г.Дзержинске", на выполнение работ по объекту "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в г.Богородске" (открытый аукцион №394А-2-08-51); на выполнение всего комплекса работ по объекту "Строительство регионального тренировочного центра в г.Н.Новгороде (комплекс трамплинов)" (открытый конкурс №3393К-2-11); на выполнение комплекса работ на объекте "Реконструкция Окского съезда в Советском районе г.Н.Новгорода" (открытый конкурс №1913К-2-10/51); на реконструкцию здания по ул.Ларина, д.22, лит.Д, г.Н.Новгород, под размещение бизнес-инкубатора технопарка в сфере высоких технологий, создаваемого в д.Анкудиновке, (открытый аукцион №1210А-2-10/80003), на осуществление функций технического надзора за строительством автомобильной дороги (Р-152) Шопша - Иваново - Н.Новгрород на участке обхода г.Балахны и г.Заволжье в Нижегородской области (2-й пусковой комплекс, 1 этап) (открытый конкур №648К-2-08/90001), выразившиеся в нарушении части 4 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представитель заявителя поддержал уточненные требования. Подробно доводы заявителя изложены в уточненном заявлении и в дополнениях.

Антимонопольный орган с заявленными требованиями не согласен, подробно позиция заинтересованного лица изложена в отзывах и дополнениях.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 02.07.2013. В назначенное время судебное заседание продолжено.

Участники процесса, надлежащим образом извещенные о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва, не явились. По правилу части 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание продолжено без участия представителей заявителя и заинтересованного лица.

Изучив материалы дела и заслушав присутствовавших до перерыва представителей, суд установил следующие обстоятельства.

На основании приказов управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.06.2012 №168 и от 05.07.2012 №232/1 инспекцией Нижегородского УФАС проведено внеплановое мероприятие по проверке соблюдения управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области требований законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при размещении в период с 01.01.2008 по 06.07.2012 заказов на выполнение работ по строительству объектов для нужд Нижегородской области и города Нижнего Новгорода.

Как следует из материалов дела, при проведении внепланового контрольного мероприятия инспекцией Нижегородского УФАС были проверены материалы в отношении следующих торгов:

- открытый конкурс №434 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству мостового перехода через р.Ока с обходом г.Мурома I очередь строительства II пусковой комплекс (ПК 82+04,4 - ПК 137+00,84) в Нижегородской области;

- открытые конкурсы: №353К-2-08/51 на право заключения муниципальных контрактов на выполнение комплекса работ на объекте "Строительство автодорожных подходов к совмещенному мосту через реку Ока в г.Н.Новгород", №1912К-2-10/51 на выполнение комплекса работ по объекту "Автодорожные подходы к совмещенному мосту через р.Ока в г.Н.Новгороде (остаток работ)";

- открытый аукцион 394А-2-08/59001 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству 9 физкультурно-оздоровительных комплексов в городах и районах Нижегородской области (городах Арзамас, Балахна, Богородск, Урень, Дзержинск, Воротынец, Шахунья, п.Сокольское, р.п.Шатки);

-открытый аукцион в электронной форме №3511ЭА-2-11 на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса работ по объекту: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса по ул.К.Маркса Канавинского района г.Н.Новгорода";

- открытый конкурс №3393К-2-11 на право заключения государственного контракта на выполнение всего комплекса работ по объекту: "Строительство регионального тренировочного центра в г.Н.Новгороде (комплекс трамплинов)";

- открытый конкурс №1913К-2-10/51 на право заключения муниципального контракта на выполнение комплекса работ на объекте: "Реконструкция Окского съезда в Советском районе г.Н.Новгорода";

- открытый аукцион №1210А-2-10/80003 на право заключения государственного контракта на реконструкцию здания по ул.Ларина, д.22, лит. Д, г.Н.Новгород под размещение бизнес-инкубатора технопарка в сфере высоких технологий, создаваемого в дер.Анкудиновка;

- открытый конкурс №648К-2-08/90001 на право заключения государственного контракта на осуществление функций технического надзора за строительством автомобильной дороги (Р-152) Шопша-Иваново-Н.Новгород на участке обхода г.Балахны и г.Заволжья в Нижегородской области (2-й пусковой комплекс 1 этап).

По результатам внепланового контрольного мероприятия инспекцией управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 06.08.2012 был составлен акт, в заключении которого в действиях управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области были установлены нарушения требований частей 2 и 5 статьи 9, части 4 статьи 11, частей 1 и 4.1 статьи 21, части 3 статьи 24, части 2 статьи 27, части 1 статьи 41.5, частей 3 и 5 статьи 41.6, частей 6 и 7 статьи 41.8, частей 3 и 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с данным актом и действиями Нижегородского УФАС по проведению внеплановой проверки, считая их не соответствующим нормам действующего законодательства и нарушающими его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, Управление обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

По результатам оценки представленных в дело материалов суд пришел к выводу о том, что часть сделанных ответчиком выводов при вынесении оспариваемого акта не соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации, но в то же время оспариваемый акт не подлежит признанию недействительным в этой части. Что же касается действий Нижегородской УФАС при проведении внеплановой проверки, то суд пришел к выводу о соответствии их закону.

1. Требование заявителя о признании незаконными действий Нижегородского УФАС при проведении внеплановой проверки основаны на правовой позиции, согласно которой антимонопольный орган осуществив указанное контрольное мероприятие вышел за пределы своей компетенции в отношении заказов размещенных в форме отличной от электронного аукциона, поскольку заказы размещались для нужд муниципального заказчика.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 17 указанного закона определены органы осуществляющие контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также формы такого контроля (плановые и внеплановые проверки) и основания его осуществления.

В соответствии с частью 4 названной нормы внеплановые проверки осуществляются при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, а также нужд федеральных бюджетных учреждений, нужд субъектов Российской Федерации, а также нужд бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд, а также нужд муниципальных бюджетных учреждений осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа с учетом положений части 2 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ, содержащих указание на то, что контрольза соблюдениемзаконодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказовуполномоченнымифедеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок , а также до заключения контрактапри размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нуждпутем проведения открытого аукциона в электронной форме заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, аукционной комиссией осуществляется исключительно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В то же время, частью 6 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что в случае поступления информации о совершении заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд , нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения.

Из системного толкования приведенных норм статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ следует, что федеральный орган исполнительной власти вправе проводить внеплановые проверки при размещении заказов для муниципальных нужд или нужд муниципального бюджетного учреждения при поступлении информации о совершении организаторами открытого конкурса или запроса котировок действия (бездействия) содержащего признаки административного правонарушения.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее - Положение), Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд , не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну ).

В силу пункта 5.3.7. Положения ФАС России осуществляет в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации , плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченным на ведение реестра заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок законодательных актов Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов .

В соответствии с пунктом 5.5. Приказа ФАС России от 26.01.2011 №30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" (далее - Положение о территориальном органе) Нижегородское УФАС вправе осуществлять при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверкисоблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов .

Таким образом, Нижегородское УФАС вправе осуществлять внеплановые проверки соблюдения уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа для муниципальных нужд в форме открытого конкурса или размещения котировок при условии поступления информации о совершении действия (бездействия) содержащего признаки административного правонарушения.

Управление является органом уполномоченным на размещение заказов для муниципальных нужд и нужд муниципальных предприятий и размещало заказы, в отношении которых Нижегородским УФАС на основании приказов от 04.06.2012 №168 и 05.07.2012 №232/1 проведена внеплановая проверка, по результатам которой вынесен оспариваемый акт.

При этом, поводом для проведения проверки явилось обращение депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации ФИО3, содержащего информацию о нарушении Управлением законодательства Российской Федерации о размещении указанных заказов, т.е. о действиях содержащих признаки административного правонарушения, предусмотренного соответствующими статьями главы 7 Кодекса Российской Федерации об административных право нарушениях.

Следовательно, Нижегородское УФАС правомерно осуществило внеплановую проверку в отношении спорных торгов, в том числе проведенных не в форме аукциона в электронной форме.

2. В отношении открытого конкурса №3393К-2-11 на выполнение всего комплекса работ по объекту: "Строительство регионального тренировочного центра в г.Н.Новгороде (комплекс трамплинов)" Управление не согласно с выводом Нижегородского УФАС о нарушении части 1 статьи 41.5, части 4.1. статьи 21, части 3 статьи 24, части 4 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ Федерального закона N 94-ФЗ по основаниям изложенным в заявлении.

Как видно из материалов дела, указание в рассматриваемой части оспариваемого акта на нарушение части 1 статьи 41.5 Федерального закона N 94-ФЗ является технической ошибкой (опечаткой) антимонопольного органа, устраненной в дополнении к оспариваемому акту, согласно которому указание на нарушение части 1 статьи 41.5 заменено на указание на нарушение части 1 статьи 21 того же закона.

В силу части 1 статьи 21 Федерального закона N 94-ФЗ извещение о проведении открытого конкурса размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Из приведенной нормы с учетом положений статьей 191, 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что между датой размещения и днем вскрытия конвертов с заявками должно пройти не менее тридцати календарных дней, при этом если последний из дней этого срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока должен считаться следующий за ним рабочий день.

Извещение о проведении указанного конкурса размещено на официальном сайте 16.11.2011, следовательно тридцатидневный срок оканчивается 15.01.2012, являющегося выходным, т.е. днем окончания срока надо считать 16.01.2012 (следующий за ним рабочий день). Значит днем вскрытия конвертов с заявками должно быть 17.01.2012.

Однако фактически конверты с заявками были вскрыты в 10.00 16.01.2012.

Таким образом, Управление нарушило требования части 1 статьи 21 Федерального закона N 94-ФЗ .

Согласно части 4.1. статьи 21 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого конкурса не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Изменение предмета конкурса не допускается. В течение одного дня со дня принятия указанного решения такие изменения размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных в извещение о проведении открытого конкурса изменений до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем двадцать дней.

В силу части 3 статьи 24 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Изменение предмета конкурса не допускается. В течение одного дня со дня принятия решения о внесении изменений в конкурсную документацию такие изменения размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для размещения извещения о проведении открытого конкурса, и в течение двух рабочих дней направляются заказными письмами или в форме электронных документов всем участникам размещения заказа, которым была предоставлена конкурсная документация. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем двадцать дней.

26.12.2011 на официальном сайте размещены изменения к извещению и документации об указанном конкурсе.

Следовательно, с учетом правил исчисления сроков, установленных вышеуказанными статьями ГК РФ, срок подачи заявок на участие в конкурсе должен был быть продлен до 17.01.2012, чего сделано не было.

Таким образом, Управление нарушило требования части 4.1. статьи 21 и части 3 статьи 24 Федерального закона N 94-ФЗ .

В силу части 4 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ кроме указанных в частях 1 - 3 этой статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 названного закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

По мнению антимонопольного органа, Управление нарушило эту норму установив требование о наличии у участника указанного конкурса свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов участник размещения заказа в обязательном порядке должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В силу части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ)виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Как следует из материалов дела, работы являющиеся предметом указанного конкурса, включены в Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень), утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 №624.

Пунктом 8.6. конкурсной документации установлено требование о выполнении работ собственными силами, т.е. без привлечения субподрядчиков, за исключением работ, связанных с противопожарной безопасностью, которые можно выполнять как собственными силами, так и с привлечением субподрядчиков.

Пунктами 16.1. и 16.3. конкурсной документации установлено требование о наличии у участников допуска к конкретным видам работ, которые он должен либо которые он собирается выполнять собственными силами.

При таких обстоятельствах требование о наличие у участника указанного конкурса допуска к конкретным видам работ, являющихся предметом этого конкурса, не противоречит правоположениям Федерального закона N 94-ФЗ, а вывод антимонопольного органа о нарушении управлением части 4 статьи 11 названного закона не обоснован .

3. В отношении открытого аукциона в электронной форме №3511ЭА-2-11 на выполнение комплекса работ по объекту: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса по ул.К.Маркса Канавинского района г.Н.Новгорода", Нижегородское УФАС пришло к выводу о нарушении Управлением части 4 статьи 11, частей 3, 5 статьи 41.6, частей 6, 7 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и аукционной комиссией частей 3, 4 статьи 41.9 того же закона.

Что касается нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ, то установленные судом обстоятельства и сделанные выводы аналогичны вышеизложенным.

В соответствии с частью 5 статьи 41.6 названного закона документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 того же закона.

Согласно части 3 статьи 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 указанной статьи статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В силу части 3.1. статьи 52 ГрК РФ в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 названного Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Пунктом 8.1. приложения 2 к аукционной документации установлено, что победитель торгов должен собственными силами выполнить все виды работ, являющиеся предметом аукциона.

Пунктом 4.1. приложения 1 к аукционной документации установлено, что участник должен иметь свидетельство о допуске к работам, выданное саморегулируемой организацией, и нет требования о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

При этом, из материалов дела следует, что работы, являющиеся предметом аукциона, перечислены в Перечне.

Однако, из совокупного анализа статей 11, 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, статьи 52 ГрК РФ следует, что лицо, осуществляющее строительство объекта капитального строительства, при условии, что работы по организации строительства включены в Перечень, обязан в любом случае иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства, а в случае выполнения работ собственными силами еще и свидетельство о допуске к конкретным видам работ.

Таким образом, Управление нарушило требования части 5 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ .

Частью 3 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ установлены сведения, которые должна содержать документация об открытом аукционе в электронной форме.

Часть 6 статьи 41.8 названного закона определяет какие документы и сведения должна содержать вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, называя, в числе прочих, копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 этого закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Часть 7 названной статьи запрещает требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 этой статьи.

Пунктом 2.2. приложения 5 к аукционной документации установлено, что участник размещения заказа должен представить в составе второй части заявки на участие в аукционе копию свидетельства о допуске к конкретным видам работ.

С учетом установленных обстоятельств и вышеизложенных выводов, суд считает, что Управлением не нарушены требования части 3 статьи 41.6, частей 6, 7 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, а вывод Нижегородского УФАС о их нарушении необоснован .

Согласно части 3 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 названного закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Частью 4 той же статьи определено, что участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 названного закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 названного закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с часть 7 статьи 7 Федерального закона N 94-ФЗ рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе осуществляются аукционной комиссией.

Правомерность вывода Нижегородского УФАС о нарушении аукционной комиссией приведенных норм в результате отказа в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме ООО "СК "Топаз" Управлением не оспаривается .

4. В отношении открытого конкурса №353К-2-08/51 на выполнение комплекса работ на объекте "Строительство автодорожных подходов у совмещенному мосту через Ока в г.Н.Новгород" антимонопольным органом сделан вывод о нарушении частей 2, 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ заказчиком и части 2 статьи 27 того же закона Управлением.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу части 5 той же статьи при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 названного закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 этого закона.

Вывод Нижегородского УФАС о нарушении заказчиком приведенных норм вследствие изменения срока окончания работ по муниципальному контракту №15/08 от 08.09.2008 (продление на 61 день) в отсутствие исключений, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Федерального закона N 94-ФЗ, Управлением не оспаривается .

Частью 2 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 названного закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе, который ведется конкурсной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в конкурсе. Протокол должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в конкурсе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе и о признании его участником конкурса или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе с обоснованием такого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений конкурсной документации, которым не соответствует заявка на участие в конкурсе этого участника размещения заказа, положений такой заявки, не соответствующих требованиям конкурсной документации, сведений о решениикаждого члена конкурсной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе или об отказе ему в допуске к участию в конкурсе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в конкурсе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте. Участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе и признанным участниками конкурса, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе и не допущенным к участию в конкурсе, направляются уведомления о принятых конкурсной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В соответствии в частью 5 той же статьи в случае, если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, признан участником конкурса , заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, предусмотренного частью 2 этой статьи, обязан передать такому участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации. При этом контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 29 Федерального закона N 94-ФЗ на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. Такой участник не вправе отказаться от заключения контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются такому участнику конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним контракта. Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола, предусмотренного частью 2 статьи 27 названного закона, или при проведении закрытого конкурса со дня подписания указанного протокола. При непредставлении заказчику таким участником конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник конкурса признается уклонившимся от заключения контракта. В случае уклонения такого участника конкурса от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, не возвращаются.

В силу части 11 статьи 25 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе или не подана ни одна заявка на участие в конкурсе, конкурс признается несостоявшимся .

Частью 12 той же статьи установлено, что в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе, конверт с указанной заявкой вскрывается или открывается доступ к поданной в форме электронного документа заявке на участие в конкурсе и указанная заявка рассматривается в порядке, установленном статьями 27 - 28 названного закона .

Из системного толкования приведенных норм следует, что и в случае признания конкурса несостоявшимся, по причине подачи только одной заявки, такая заявка рассматривается по общим правилам, а значит и протокол рассмотрения этой заявки должен содержать сведения, предусмотренные частью 2 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ, том числе в нем должны быть указаны сведения о решении каждого члена конкурсной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе или об отказе ему в допуске к участию в конкурсе.

Управление же полагает, что в случае признания конкурса несостоявшимся общий порядок рассмотрения заявок не применяется, поскольку участник размещения заказа не может быть допущен или не допущен к процедурам, которые не состоялись.

Таким образом, Управление не правильно истолковывает правоположения вышеприведенных норм и вывод антимонопольного органа о нарушении части 2 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ правомерен .

5. В отношении открытого конкурса №1912К-2-10/51 на выполнение комплекса работ по объекту "Автодорожные подходы к совмещенному мосту через р.Ока в г.Н.Новгороде (остаток работ)" Нижегородским УФАС установлено нарушение Управлением части 2 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно правовой позиции антимонопольного органа протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 25.01.2011 №7-2 не содержит сведений о решении каждого члена конкурсной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе и о признании участника размещения заказа участником конкурса.

Исследовав в судебном заседании названный протокол суд установил следующее.

Конкурсной комиссией в составе шести человек были рассмотрены две поступившие заявки на участие в открытом конкурсе, по результатам рассмотрения которых каждый член комиссии принял решение о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе. При этом, поскольку решения участников не отличались по своему содержанию, то сведения о решении каждого из них были отражены в протоколе путем составления таблицы из двух колонок - левой разбитой на шесть граф (полей) по числу членов комиссии, заполненных их фамилиями и инициалами, и правой состоящей из единого поля, заполненного текстом, отражающим суть решения каждого из членов комиссии. Под этой таблицей содержится отдельная запись о решении всей комиссии в целом.

Таким образом, протокол позволяет определить волеизъявление каждого члена комиссии.

В связи с этим, суд считает вывод Нижегородского УФАС в отношении названного протокола необоснованным .

Исходя из изложенного, оспариваемый акт Нижегородского УФАС частично содержит выводы не основанные на нормах действующего законодательства либо основанные на неправильной оценке обстоятельств, однако, оспариваемый акт не подлежит признанию недействительны в части этих выводов, так как не возлагает на Управление каких-либо обязанностей и не повлек возникновение для заявителя обременений либо иных негативных последствий (даже административные дела в отношении членов конкурсной комиссии не возбуждались в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности), следовательно не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд, а о наличии иных судебных расходов связанных с рассмотрением настоящего требования ни одна из сторон заявлений не сделала, вопрос о судебных расходах судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении требований, заявленных управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области, отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья А.В.Леонов