Гражданский кодекс часть 1

акционерное общество "Окская судоверфь" (далее – Общество, АО "Окская судоверфь") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 12.03.2018 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 62 219 рублей налога на добавленную стоимость (далее - НДС), отражения факта излишнего возмещения из бюджета НДС в сумме 978 191 рубля,
1530 724 рублей 50 копеек налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафов. Также Общество просит снизить размер штрафных санкций за несвоевременное перечисление НДФЛ, мотивируя это тем, что является градообразующим и социально значимым предприятием. Находясь в условиях экономического кризиса и пытаясь обеспечить заработной платой всех трудящихся на предприятии, вынуждено было задерживать перечисление НДФЛ в связи с несвоевременностью перечисления денежных средств от заказчиков.

В обоснование своей позиции Общество указало, что выполнило все условия, необходимые для применения налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Галс". Отсутствие у контрагента Общества трудовых ресурсов, представление "нулевой отчетности" и ненахождение по месту государственной регистрации сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими возможность выполнения данной организацией подрядных работ. Переквалифицировав выплаченные проценты по договорам займа с организациями республики Кипр: VOLGO-BALT TRANSPORT HOLDING LIMITED, FASTLEAD Limited, MARACOL Limited, VALBRIDGE Limited в дивиденды и доначисляя налог на прибыль по ставке 10 процентов, Инспекция не учла, что основной долг по займу необходимо рассматривать как прямое вложение в капитал Общества. В таком случае налогообложение процентов, выплаченных по договорам займа, должно производиться по пониженной ставке 5 процентов.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 и установила неправомерное применение налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям с
ООО "Галс" и завышение внереализационных расходов на сумму процентов по контролируемой задолженности.

Результаты проверки отражены в акте от 16.01.2018 № 3.

Рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, заместитель начальника Инспекции принял решение от 12.03.2018 № 3 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением Обществу предложено уплатить, в том числе, спорные суммы НДС и налога на прибыль.

Решением вышестоящего налогового органа от 15.06.2018 № 09-12/12645@ жалоба Общества в части оспариваемых сумм налогов оставлена без удовлетворения.

Общество, посчитав свои права нарушенными, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, оценив доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в силу следующего.

1. По эпизоду выполнения подрядных работ ООО "Галс".

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в том числе в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию, в том числе о характере хозяйственных операций. Кроме того, налоговое законодательство предполагает возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, – достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В силу статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Как следует из материалов дела, ОАО «Окская судоверфь» и ООО «Галс» подписали договор № 05/14 от 13.01.2014 на выполнение судостроительных работ в соответствии с наряд-заданиями.

Согласно пункту 2.1.7. договора заказчик обязан ознакомить работников исполнителя с правилами внутреннего трудового распорядка предприятия заказчика, а также с инструкцией, определяющей порядок, организацию, планирование, отчет и контроль качества работ, выполняемых представителями сторонних организаций и физических лиц на ОАО «Окская Судоверфь» И 99-001-2007.

В ответ на требование о представлении документов от 30.08.2017 № 15 налогоплательщик по данному пункту информацию не предоставил.

Согласно пункту 2.1.8. договора заказчик обязан предоставить исполнителю помещение под офис и под склад на территории предприятия.

В ответ на требование налогоплательщик предоставил пояснения, согласно которым помещение под офис и склад на территории АО «Окская Судоверфь» организации ООО «Галс» (ИНН <***>) не предоставлялось.

Согласно пункту 2.3.1. договора исполнитель должен иметь лицензии, аттестацию производств и программы качества, производственный персонал необходимой квалификации, обеспечивающий выполнение работ.

В пункте 2.3.10. договора предусмотрено, что исполнитель обязан предоставить заказчику копии свидетельств о допуске к работе работников, выданных в соответствии с требованиями Регистра, аттестацию и подтверждение разряда, а также лицензии, сертификаты и разрешения, необходимые в соответствии с действующим законодательством.

В ответ на это требование Общество представило свидетельства о допуске сварщика Российского Речного Регистра только в отношении: ФИО5, ФИО6, ФИО7.

Согласно пункту 2.3.1. договора исполнитель обязан своевременно сообщать заказчику данные о работниках, которых планируется привлекать для выполнения работ, указанных в заявках на выполнение работ. Данные о количестве работников исполнителя должны подаваться не позднее 20 числа месяца, предшествующего отчетному месяцу выполнения работ на электронный адрес pdo@osy.ru.

Вместе с тем, налогоплательщик деловую переписку с организацией ООО «Галс»
(ИНН <***>) не предоставил.

Согласно пункту 2.2.6. договора заказчик обеспечивает проживание работников исполнителя по заявке исполнителя при наличии свободных мест для проживания в общежитии ООО «ГК Ока».

Налогоплательщик предоставил заявку от заказчика со следующим содержанием: ««для проживания работников ОАО «Окская Судоверфь» - 30 %, ООО «Галс» - 70 %», без указания конкретного количества сотрудников, Ф.И.О., периода, в течение которого необходимы места для проживания.

Согласно пункту 2.3.14 договора исполнитель обязан организовать табельный учет своих работников и оперативное предоставление письменных табелей учета рабочего времени, заверенных начальником цеха и исполнителем - вместе с актом выполненных работ. В случае наличия у заказчика автоматизированных систем контроля доступа на территорию, при расхождении данных табелей учета рабочего времени исполнителя с данными автоматизированных систем учета рабочего времени, информация автоматизированных систем будет иметь приоритет.

В пункте 2.3.16 договора содержится информация о том, что вход и выход на территорию предприятия работников исполнителя осуществляется по магнитным картам. После завершения работ работники должны сдать магнитные карты в электронную табельную отдела кадров.

Общество пояснило, что в связи с тем, что стоимость выполненных подрядными организациями работ, отраженных в актах, не зависела от фактически отработанного бригадами подрядчика времени, необходимость предоставления заказчику табелей учета рабочего времени подрядчика отсутствовала, табели учета рабочего времени на лиц, выполнявших работы по договору, заключенному с ООО «Галс» (ИНН <***>), не представлялись.

То есть в нарушение п. 2.3.14. договора Общество не предоставило табелей учета рабочего времени, заверенных начальником цеха и исполнителем.

Согласно пункту 4.2. договора окончание выполненных работ оформляется актом выполненных работ, подписанным уполномоченными лицами обеих сторон по договору. Акт в обязательном порядке подтверждается представителями ОТК заказчика и оформляется по работам принятым ОТК заказчика, а также Регистра и заказчика судна, если это предусмотрено перечнем приемок.

Однако акты от 28.02.2014 № 1, от 28.02.2014 № 2, от 28.02.2014 № 3, от 28.03.2014 № 4, от 31.03.2014 № 5, от 09.04.2014 № 6, от 24.04.2014 № 7, от 30.04.2014 № 8, от 06.05.2014 № 9, от 26.05.2014 № 10, от 29.05.2014 № 11, от 30.05.2014 № 12, от 30.06.2014 № 13, от 30.06.2014 № 14, от 30.06.2014 № 15, от 30.06.2014 № 16 - подтверждение представителя ОТК заказчика не имеют.

Согласно пункту 8.7 договора исполнитель не вправе переуступить свои обязанности третьим лицам без письменного согласия заказчика.

Как следует из материалов дела ООО «Галс» зарегистрировано 22.06.2012 по адресу: 603005, <...>; учредитель ФИО8, в 2012 году получала доход от Нижегородского филиала ФГУП «Ведомственная охрана Минэнерго России»; уставный капитал организации 15 000 тыс. руб.; численность в 2012-2013 - 0 человек; расчетные счета открыты в ОАО «Альфа Банк», в ЗАО «Волго-Окский Коммерческий банк»; 10.10.2014 снято с учета в налоговом органе в связи с прекращением деятельности организации в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Альянс».

Из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Галс" выявлено, что Общество предоставляло отчетность с минимальными суммам налогов к уплате. При этом суммы налоговых вычетов практически равны суммам исчисленного налога и составляют более 94 процентов.

Денежные средства поступают только от имени АО «Окская Судоверфь» (порядка 100%). Денежные средства, поступающие от АО «Окская судоверфь» перечислены
ООО «Профкомплектация», ООО «ПрофТехнолоджи», ООО «Промышленные технологии».

По сведениям Федеральной информационной базы данных ЕГРЮЛ (ЕГРН) недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства, на ООО «Галс» не зарегистрированы.

Согласно федеральной информационной базе данных «Сведения о физических лицах» справки о доходах по форме 2-НДФЛ за 2014 год ООО «Галс» не представлены.

Заявленный в качестве учредителя и руководителя ООО «Галс» ФИО9 пояснил следующее: «Один мой знакомый ФИО10 предложил мне почитать газету, в которой было объявление, размещенное ОАО «Окская судоверфь», в которой требовались подрядные организации для выполнения судостроительных работ. Так как я долгое время работал на заводе «Красное Сормово» с ФИО11, который в тот период времени работал начальником корпусного цеха, я решил ему позвонить и выяснить, в каких специалистах нуждается завод, какие работы необходимо выполнять и т. д. В ходе телефонного разговора с ФИО11 договорились о встрече, которая состоялась у него в рабочем кабинете. ФИО11 пояснил, что на заводе ОАО «Окская судоверфь» имеются большие заказы, собственными трудовыми силами завод не в состоянии справиться и поэтому вынужден прибегать к трудовым ресурсам подрядных организаций. Так мы и сошлись с ФИО11 во мнении о том, что необходимо зарегистрировать фирму на мое имя, которая будет применять традиционную систему налогообложения».

Также Шор Г. Н. пояснил, что «работников, которые бы выполняли судостроительные работы от лица ООО «Галс», на тот момент найти не мог, и пришлось обратиться к знакомым в ОАО «Ярославский судостроительный завод», которые посоветовали работников из Украины. Таким образом, в ООО «Галс» имелось 10-15 работников (ФИО12, ФИО6, ФИО5, ФИО13, ФИО14, ФИО17, ФИО15, ФИО16), все они имели при себе квалификационные удостоверения 3 и 4 разряда. В дальнейшем им всем были сделаны разрешения на работу на территории РФ, электронные пропуска».

Со слов ФИО9 «после встречи с ФИО11 он вернулся в г. Нижний Новгород с целью регистрации фирмы. Регистрацией ООО «Галс» полностью занимался молодой человек по имени Дмитрий, вспомнить его фамилию затрудняется. Дмитрия посоветовали представители одной из подрядных организаций АО «Окская судоверфь», какой точно не помнит. В какой налоговой инспекции состоит ООО «Галс» затрудняется ответить. Насколько ему известно, у
ООО «Галс» имелся один расчетный счет, которым полностью распоряжался Дмитрий, ему он только выдавал заработную плату в размере 70 тыс. руб., а также денежные средства для выплаты зарплаты рабочим. Бухгалтерскую отчетность готовил также Дмитрий. Юридический адрес находился по адресу регистрации его места жительства, а фактически на заводе ОАО «Окская судоверфь».

В ответ на требование о представлении документов Общество представило карточки по учету постоянных и временных пропусков на лиц, являющихся сотрудниками ООО "Галс". Из анализа представленных сведений следует, что в ООО "Галс" кроме директора ФИО9 должно быть трудоустроено 16 человек.

Как следует из протокола допроса ФИО5, в 2014 году он работал на предприятии АО «Окская Судоверфь», в должности сварщика в цехе № 4. О вакансиях на заводе узнал из интернета. По вопросу трудоустройства связывался с отделом кадров АО «Окская Судоверфь», собеседование проводил мастер производства АО «Окская Судоверфь». При трудоустройстве на АО «Окская Судоверфь» по адресу: <...>, предоставлял диплом об образовании сварщика, паспорт. Проверка анкетных данных осуществлялась сотрудниками отдела кадров АО «Окская Судоверфь» по адресу: <...>. По организационным, материальным и другим вопросам обращался к бригадиру - ФИО13. Расходы по проживанию оплачивал работодатель - АО «Окская Судоверфь». Контролем рабочего процесса, проведением инструктажа по охране труда, а также выдачей спецодеждой занимался бригадир - ФИО13. Пропуска на территорию АО «Окская Судоверфь» выдавались в отделе выдаче пропусков, на лицевой стороне пропуска было наименование предприятия АО «Окская Судоверфь», фото и должность. Контроль по учету отработанного времени вел бригадир - ФИО13, составляя табель учета отработанного времени. Организация ООО «Галс» (ИНН <***>) не знакома. Лица, ведущие финансово-хозяйственную деятельность, представители данной организации со стороны данной организации свидетелю не известны.

ФИО17 пояснил, что в период с 01.01.2014 по 31.12.2015 работал в ООО «Бриз». Организация АО «Окская Судоверфь» знакома, так как однажды выполнял работы на заводе в цехе СК-2 по гражданско-правовому договору. Рабочий процесс контролировал мастер - ФИО18. Приобретение и выдача спецодежды осуществлялась мастером. Пропуска через контрольно-пропускные пункты на территорию АО «Окская Судоверфь» оформлялись в бюро пропусков, на лицевой стороне была надпись - ООО «Бриз». Контроль по ведению учета отработанного времени осуществлялся по пропуску.

Остальные свидетели на допрос не явились либо выбыли на новое место жительства за пределы РФ в связи с аннулированием документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства временно или постоянно проживать в РФ, или окончанием срока действия указанного документа.

Необходимо отметить, что согласно сведениям из Федеральной информационной базы данных «Справки о доходах по форме 2-НДФЛ» Шор Г.Н. являлся сотрудником ОАО «Окская судоверфь» и получал доход с ноября 2012 года по август 2014года, при этом являлся директором ООО «Галс» в 2012-2014 годах.

Таким образом, ООО «Галс» было создано по инициативе ОАО «Окская судоверфь» и регистрировалась на ФИО9 без цели ведения организацией финансово-хозяйственной деятельности, у организации-контрагента отсутствовали трудовые ресурсы. Шор Г. Н. и ФИО11 изначально знали, что работы фактически будут осуществлять работники, не имеющие отношения к ООО «Галс».

Таким образом, в ходе проверки инспекция пришла к обоснованному выводу о создании АО «Окская судоверфь» и ООО «Галс» формального документооборота по выполнению силами ООО «Галс» подрядных судостроительных работ, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды в виде получения налогового вычета по НДС.

К аналогичному выводу суд пришел в ходе рассмотрения дела № А43-26611/2015.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных Обществом требований по данному эпизоду.

2.По эпизоду переквалификации процентов по займам, выплаченным иностранным организациям, в дивиденды.

Как следует из материалов дела Обществом заключены договоры займа с компаниями: VOLGO-BALT TRANSPORT HOLDING LIMITED (соглашение о займе от 08.10.2014), FASTLEAD Limited (соглашение о займе от 20.03.2009), MARACOL Limited (соглашение о займе от 20.03.2009), VALBRIDGE Limited (соглашение о займе от 20.03.2009), пролонгированные в последующем путем подписания дополнительных соглашений.

На 31.12.2015 по данным договорам имеется задолженность, которая соответствует критериям контролируемой. Следовательно, проценты должны включаться в состав расходов с учётом требований п. 2 ст. 269 Кодекса.

За 2015 год в состав внереализационных расходов по вышеуказанным договорам Обществом включены следующие суммы процентов по VOLGO-BALT TRANSPORT HOLDING LIMITED - 3 123 599 руб.; по FASTLEAD Limited - 964 904 руб.; по MARACOL Limited - 965 091 руб., по VALBRIDGE Limited - 963 345 руб.

В соответствии со статьями 246, 247 Кодекса плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации признаются иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации доходы, указанные в п. 1 ст. 309 Кодекса.

Согласно пп. 1 и 3 п. 1 ст. 309 Кодекса к доходам иностранных организаций, подлежащим обложению налогом на прибыль, взимаемым у источника выплаты в Российской Федерации, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, а также процентный доход по долговым обязательствам российских организаций.

На основании п. 1 ст. 310 Кодекса российская организация (налоговый агент), выплачивающая указанные доходы иностранной организации, обязана исчислить, удержать налог с доходов иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет Российской Федерации.

В п. 4 ст. 269 Кодекса предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 ст. 269 Кодекса, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 Кодекса.

Следовательно, с названной положительной разницы, приравненной к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, российской организации необходимо удержать налог и перечислить его в бюджет.

Предельные проценты рассчитываются в соответствии с п.2 ст. 269 Кодекса, а именно налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

Налоговым органом в рамках проверки установлено, что чистые активы составили на конец каждого квартала 2015 года отрицательную величину следовательно, коэффициент капитализации принимается равным нулю.

Таким образом, для определения налоговой базы по исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджет учтена разница между предельными процентами (0 рублей) и суммой начисленных процентов в размере 30 614 487 рублей.

Исходя, из изложенного следует, что положительной разницей (дивидендами в целях налогообложения, уплаченными иностранной организации) в данном случае считается вся сумма начисленных процентов по контролируемой задолженности.

При определении действительного размера ставки налоговым органом принято во внимание наличие "Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (заключено в г. Никозии 05.12.1998, далее - Соглашение).

В ходе рассмотрения дела представители налогоплательщика не оспорили правомерности самого факта переквалификации налоговым органом процентов в дивиденды по соглашениям с иностранными (республика Кипр) государствами. Вместе с тем считают, что у налогового органа имелись основания для применения пониженной ставки 5 процентов, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения.

Налогообложение дохода и капитала по сделкам между российскими и кипрскими организациями урегулировано Соглашением.

В силу пункта 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969; далее - Венская конвенция) международный договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Посредством заключения соглашений об избежании двойного налогообложения договаривающиеся государства взаимно ограничивают свои требования в отношении взимания налогов с дохода, источник которого расположен на территории одного государства, а получателем является налоговый резидент другого государства. В частности, в целях поощрения прямых иностранных инвестиций (вложений в дочерние предприятия) международными договорами может быть предусмотрено применение пониженной налоговой ставки к доходам в виде трансграничных дивидендов, выплачиваемых внутри одной группы компаний.

В рассматриваемом случае, в соответствии с подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения пониженная налоговая ставка 5 процентов применяется к доходу в форме дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро (до 01.01.2013 - не менее 100 000 долларов США).

Согласно пункту 3 статьи 10 Соглашения (в редакции Протокола, действовавшей на момент выплаты дохода) термин "дивиденды" означает доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли, а также доходы - даже выплачиваемые в форме процентов -которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды.

Исходя из пункта 2 статьи 3 Соглашения, в той мере, в какой это не противоречит терминам данного международного договора, положения статьи 10 Соглашения применяются к юридическим фактам, которые установлены в соответствии с нормами национального налогового права. Это означает, что для применения пониженной налоговой ставки 5 процентов при взимании налога у источника в Российской Федерации необходимо, чтобы в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах выплачиваемые резиденту Республики Кипр суммы квалифицировались как доход от участия в капитале (вложения в капитал) российской организации.

Законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункты 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса в редакции, действовавшей на момент выплаты дохода) предусмотрено, что проценты, выплаченные иностранному лицу по контролируемой задолженности, приравниваются в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации. При этом задолженность перед иностранной компанией, не участвующей непосредственно в капитале налогоплательщика, тем не менее, признается контролируемой, что влечет за собой переквалификацию процентов в дивиденды, если доля косвенного участия этой компании превышает 20 процентов.

Таким образом, выплачиваемые компаниям: VOLGO-BALT TRANSPORT HOLDING LIMITED, FASTLEAD Limited, MARACOL Limited, VALBRIDGE Limited проценты в соответствующем размере рассматриваются для целей налогообложения в качестве дивидендов, полученных данным иностранным лицом от российской организации, то есть как доход от участия в ее капитале. Соответственно, к данным выплатам положения статьи 10 Соглашения применяются как к доходу от прямого вложения в капитал, несмотря на то, что с точки зрения гражданского (корпоративного) законодательства эти компании не признаются участниками общества и не вправе получать дивиденды.

Иной подход, приводит к тому, что иностранная компания, фактически осуществившая инвестиции в капитал российской организации, оказывается лишена права на применение пониженной ставки налога только в связи с тем, что финансовые отношения между данной компанией и обществом не были оформлены как корпоративные (акционерные) отношения.

Однако выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции в виде отказа в использовании надлежащей ставки налога (использования более высокой ставки).

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что квалификация прямого вложения в капитал по правилам пунктов 2 и 4 статьи 269 Кодекса в рассматриваемой ситуации несовместима с терминологией, объектом и целями Соглашения и не отвечает воле сторон данного международного договора.

Напротив, как следует из содержания подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения, эта норма соответствует аналогичному положению Типовой модели конвенции по налогам на доход и капитал, разработанной Организацией экономического сотрудничества и развития (далее - Модельная конвенция) с тем отличием, что применение пониженной ставки налога в Соглашении обусловлено абсолютной величиной вложения в капитал, а не относительным размером доли участия в капитале.

Комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции (далее - Комментарии ОЭСР) как акт международной организации, согласно статье 32 Венской конвенции являются одним из средств толкования международных соглашений об устранении двойного налогообложения, заключенных в соответствии с Модельной конвенцией, что нашло отражение в судебной практике арбитражных судов Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11).

Согласно подпункту "а" пункта 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции понятие "капитал", указанное в подпункте "а" пункта 2 статьи 10 Модельной конвенции, должно пониматься так, как оно толкуется в законодательстве о компаниях (корпоративном законодательстве).

Однако в подпункте "d" пункта 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции также отмечено, что если заем или иной вклад в компанию не является капиталом в соответствии с корпоративным правом, но на основании национального права или практики (недостаточная капитализация или приравнивание займа к уставному капиталу) доход, полученный применительно к займу, рассматривается в качестве дивидендов в соответствии со статьей 10 Модельной конвенции, величина данного займа или вклада также должна приниматься в качестве капитала по смыслу подпункта "а".

Следовательно, применительно к налогообложению трансграничных дивидендов понятие "капитал" включает в себя все, что относится к капиталу в соответствии с гражданским (корпоративным) законодательством и, дополнительно, ряд элементов, прямо не охватываемых гражданским (корпоративным) законодательством, в том числе, предоставленные российской организации займы, проценты по которым переквалифицированы в дивиденды на основании пунктов 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса.

Из такого общепринятого толкования понятия "капитал" при применении международных соглашений об избежании двойного налогообложения исходил Президиум Верховного Суда Российской Федерации при утверждении пункта 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Кодекса от12.07.2017, указав, что если выплачиваемый иностранному лицу доход признается дивидендами в результате изменения квалификации этого платежа на основании пункта 4 статьи 269 Кодекса, такое изменение учитывается при определении права иностранного лица (налогового агента) на применение пониженной налоговой ставки для дивидендов, предусмотренной международным соглашением об избежании двойного налогообложения.

Данный правовой подход нашел отражение в определении Верховного суда российской Федерации от 06.03.2018 № 304-КГ17-8961.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о возможном применении заявителем пониженной ставки 5% налога на прибыль к доходам иностранной компании в виде процентов по договорам займа.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль с доходов иностранной организации по взаимоотношениям с компанией VOLGO-BALT TRANSPORT HOLDING LIMITED в размере 145 490 рублей, а также - с компаниями FASTLEAD Limited, MARACOL Limited, VALBRIDGE Limited в общей сумме 1 385 234,50 рублей.

Суд не усмотрел оснований для снижения штрафных санкций, начисленных по статье 123 Кодекса за несвоевременное перечисление НДФЛ. Как следует из оспариваемого решения, размер штрафных санкций за данное правонарушение снижен налоговым органом в 8 раз, что в полной мере учитывает указанные Обществом обстоятельства, как основание для снижения размера ответственности.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на Инспекцию.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176, 180, 181, 197-201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области от 12.03.2018 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 1 530 724 рублей 50 копеек налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафов.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 16 по Нижегородской области в пользу акционерного общества «Окская судоверфь»
(ИНН: <***>, ОГРН: <***>) 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. Решение может быть обжаловано в Первый арбитражны й апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

Судья Н.В. Тряскова