Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-122), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Артемьевым Д.А., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Администрации городского округа город Бор Нижегородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным предупреждения УФАС Нижегородской области от 12.01.2021 №ЛШ/141/21 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 11.11.2020),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 13.01.2021),

установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилась Администрация городского округа город Бор Нижегородской области (далее - заявитель, Администрация) с заявлением о признании недействительным предупреждения УФАС Нижегородской области от 12.01.2021 №ЛШ/141/21 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемого предупреждения, поскольку условиями заключенного с АО «Борский Водоканал» концессионного соглашения от 28.12.2016 г. предусмотрены обязательства по строительству двух новых объектов и реконструкции четырех объектов водоснабжения и водоотведения, мероприятий по реконструкции очистных сооружений, находящихся в Красной Слободе в предложении инициатора (АО "Борский Водоканал") и проекте концессионного соглашения не предусматривалось.

Поскольку обязательств по реконструкции очистных сооружений в Красной Слободе концессионное соглашение не предусматривает, то, соответственно, такое обязательство не является существенным условием Концессионного соглашения согласно части 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, в связи с чем разрешения УФАС на приятие дополнительного соглашения к Концессионному соглашению не требовалось.

Также заявитель сообщил, что объект, указанный в дополнительном соглашении к Концессионному соглашению - Очистные сооружения по адресу: Нижегородская область, г.Бор, Краснослободский с/с, <...>, реконструирован, изменены его технические характеристики, понесены затраты на выполнение работ по реконструкции объекта в размере 110 718 631,21 рублей.Учитывая тот факт, что обязательства по заключенному дополнительному соглашению фактически прекратились исполнением (имущество передано концеденту, реконструировано, изменены его технические характеристики), не представляется возможным уведомить АО «Борский Водоканал» о прекращении исполнения дополнительного соглашения.

Подробно позиция заявителя отражена в заявлении и поддержана представителем в ходе судебного заседания.

Представитель Управления с требованием заявителя не согласен, поскольку считает, что Администрацией в нарушение части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях допущено изменение существенных условий концессионного соглашения, так как 02.12.2019 между Администрацией городского округа г. Бор и АО «Борский водоканал» заключено дополнительное соглашению к концессионному соглашению, согласно которому, концессионер передает, а концедент принимает из состава объекта концессионного соглашения объект водоотведения, расположенный по адресу: Нижегородская область, г. Бор, Краснослободский c/c, <...>; указанный объект входит в перечень объектов приложения №1 (пункт 51 «Система водоотведения в составе объекта соглашения») к концессионному соглашению и является частью единой технологической системы водоснабжения и водоотведения.

Подробно позиция Управления отражена в отзыве и поддержана представителем в ходе судебного заседания.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области утверждена инвестиционная программа АО «Борский водоканал» в сфере водоснабжения и водоотведения на 2017 - 2021 гг.

11.10.2016 (исх. №1800) АО «Борский водоканал» выступило с предложением к Администрации городского округа г. Бор о заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованные системы холодного водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа г. Бор.

23.12.2016 орган местного самоуправления вынес постановление №6226 о заключении концессионного соглашения на условиях, предложенных инициатором, наосновании протокола приема заявок о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения.

На основании конкурса 28.12.2016 между Администрацией городского округа г. Бор (концедент) и АО «Борский водоканал» (концессионер) заключено концессионное соглашение, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет создать, реконструировать имущество, указанное в приложении №1 к соглашению, в сроки, установленные соглашением, а также осуществлять холодное водоснабжение и водоотведение и очистку сточных вод на территории г. Бор.

02.12.2019 между Администрацией городского округа г. Бор и АО «Борский водоканал» заключено дополнительное соглашению к концессионному соглашению, согласно которому, концессионер передает, а концедент принимает из состава объекта концессионного соглашения объект водоотведения, расположенный по адресу: Нижегородская область, г. Бор, Краснослободский с/с, <...>; указанный объект входит в перечень объектов приложения №1 (пункт 51 «Система водоотведения в составе объекта соглашения») к концессионному соглашению и является частью единой технологической системы водоснабжения и водоотведения.

12.01.2021 Нижегородское УФАС России, усмотрев в действиях Администрации городского округа г. Бор признаки нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции», на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» выдало Администрации предупреждение №ЛШ/141/21 о необходимости прекращения действий, нарушающих антимонопольное законодательство, а именно: в срок до 25.02.2021 года уведомить АО «Борский водоканал» о прекращении исполнения дополнительного соглашения к концессионному соглашению от 28.12.2016 в связи с его ничтожностью.

Не согласившись с предупреждением Управления от 12.01.2021 №ЛШ/141/21, заявитель обратился в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с частями 1 - 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно пунктам 5 - 9 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае же невыполнения предупреждения в установленный срок антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) .

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях).

Часть 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях устанавливает, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование).

Согласно части 3.8 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ изменение существенных, условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 43 Закона о концессионных соглашениях для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются, в том числе объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации за исключением случаев, когда такое согласие не требуется.

Правилами N 368, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014, установлен порядок получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, а также основания для согласования либо отказа в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение.

Как следует из материалов дела, 28.12.2016 между Администрацией городского округа г. Бор (концедент) и АО «Борский водоканал» (концессионер) заключено концессионное соглашение, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет создать, реконструировать имущество, указанное в приложении №1 к соглашению, в сроки, установленные соглашением, а также осуществлять холодное водоснабжение и водоотведение и очистку сточных вод на территории г. Бор.

Согласно п. 51 Приложения №1 к концессионному соглашению в перечень объектов системы водоотведения в составе объекта концессионного соглашения включено сооружение, расположенное по адресу: Нижегородская область, г. Бор, Краснослободский с/с, <...>.

Приложение №2 к концессионному соглашению включает в себя сведения о составе и описании объектов имущества в составе объекта концессионного соглашения, акты технического обследования, основные финансовые показатели.

Из пункта 2 Приложения 2 к концессионному соглашению следует системы водоотведения п. Останкино, д. Красная Слобода, д. Редькино.

Поскольку спорное сооружение №51, расположенное по адресу: Нижегородская обл., г. Бор, Красная Слобода, ул. Краснослободская, д.79, включено изначально в концессионное соглашение в качестве объекта системы водоотведения, то в соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, изменение существенных условий концессионного соглашения путем заключения дополнительного соглашения должно осуществляться исключительно по согласованию с антимонопольным органом, в связи с чем судом отклоняется довод заявителя об обратном.

Однако в данном случае Администрация за таким согласованием в антимонопольный орган не обращалась, в связи с чем Управление обоснованно пришло к выводу о наличии в действиях Администрации признаков нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции».

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, вопрос исполнимости оспариваемого предупреждения Управлением не исследован, документы относительно исполнения не запрашивались антимонопольным органом.

Так как из материалов дела следует, что 20.11.2020 указанный в дополнительном соглашении к Концессионному соглашению спорный объект реконструирован, изменены его технические характеристики, понесены затраты на выполнение работ по реконструкции объекта в размере 110 718 631,21 рублей.

До момента реконструкции объекта очистка сточных вод проводилась путем стока сточных вод в пруды-отстойники, общая площадь объекта составляла 4815,5 кв.м.(согласно кадастровому паспорту от 21.10.2014 №К-В(ГКУ)/14-690088), объект имел следующие составляющие: двухярусный отстойник Лит Г является родительским объектом (главной вещью) с объемом 143,1куб.м; площадью 140,0кв.м (2шт.), Песколавка горизонтальная двухсекционная Лит Г1 (площадью 2,5 кв.м), Иловая площадка Лит Г2 площадью 48,0 кв.м (2 шт.), ФИО3 Г3 площадью 4625,0 кв.м (3 шт.).

На спорном объекте полностью изменен метод очистки сточных вод - принята многоступенчатая анаэробно-аэробная очистка. Очистные сооружения выполнены в комплектно-блочном исполнении. Основными блоками очистных сооружений являются: производственное здание, установка промывки, сборник осадков, канализационная станция дренажных вод, канализационная станция очищенных стоков. Объект имеет следующие технические характеристики: производственное здание производительностью 300 куб.м в сутки Лит А с общей площадью по внутреннему контуру 326,4 кв.м, служебное здание Лит Б, КНС очищенных стоков Лит.К1, установка промывки Лит К2, сборник осадка Лит КЗ, КНС дренажных вод Лит К4. В связи с произведенными вложениями увеличится его балансовая стоимость на сумму в размере 86 973 078,77 рублей.

Соответственно, возвращение положения, существовавшего до заключения дополнительного соглашения, не представляется возможным, так как имущество, переданное концеденту, реконструировано. Для приведения данного объекта в состояние, существовавшее на момент заключения дополнительного соглашения, необходимо провести мероприятия по реконструкции - изменению технических характеристик объекта, которые приведут к ухудшению технического состояния очистных сооружений в д.Красная Слобода и экологической ситуации вразрез целям государственной программы "Обеспечение населения Нижегородской области качественными услугами в сфере жилищно-коммунального хозяйства" и Национального проекта «Экология».

Кроме того, мероприятия по приведению объекта в исходное состояние повлекут за собой значительный материальный ущерб для бюджета муниципального образования городской округ город Бор Нижегородской области, федерального и областного бюджетов. Балансовая стоимость объекта после выполненных мероприятий по реконструкции будет изменена, возврат объекта концессионеру с прежней балансовой стоимостью не возможен.

Таким образом, учитывая, что объект уже введен в эксплуатацию разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 20.11.2020 №ru 52305000-19 и имущество передано концеденту, реконструировано, изменены его технические характеристики, то исполнение оспариваемого предупреждения в используемой антимонопольным органом формулировке (уведомить АО "Борский водоканал" о прекращении исполнения дополнительного соглашения в связи с его ничтожностью) является неисполнимым, так как невозможно прекратить исполнение того, что исполнено еще до выдачи предупреждения, указанное дополнительное соглашение ничтожным в порядке, установленном действующем законодательством не признавалось.

Таким образом, оспариваемое предупреждение УФАС Нижегородской области от 12.01.2021 №ЛШ/141/21 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, не отвечает признаку исполнимости.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое предупреждение не соответствует требованиям Закона №135-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку возлагает на заявителя обязанность прекратить исполнение дополнительного соглашения к концессионному соглашению от 28.12.2016, которое Администрацией до выдачи оспариваемого предупреждения выполнено.

На основании изложенного, в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование заявителя подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленное требование Администрации городского округа город Бор Нижегородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.01.2021 №ЛШ/141/21 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных