Гражданский кодекс часть 1

по заявлению (уточненному) общества с ограниченной ответственностью "Тепловые системы" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Дзержинск Нижегородской области, о признании незаконным Решения о заключении концессионного соглашения, оформленного постановлением администрации городского поселения рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области от 15.11.2013 №232 в части конкурсной документации, утвержденной п.2. данного Постановления, установившей:

1. Требование к заявителю о наличии опыта реализации (в т.ч. привлечения средств) инвестиционных проектов в сфере строительства и (или) реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства;

2. Условия концессионного соглашения:

- о долевой собственности на объект КС,

- срок действия КС - 2 года 7 месяцев,

-об объекте (тепловые сети), не имеющем описания и технико-экономических показателей и об отсутствии на стороне Концедента предприятия, которому данные сети принадлежат на праве хозяйственного ведения;

3. Проект концессионного соглашения, не соответствующий типовому соглашению,

при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "ОкаГазСервис" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Дзержинск,

при участии представителей:

от заявителя - ФИО1 (решение №1/14 учредителя от 09.01.2014);

от заинтересованного лица - ФИО2 (доверенность от 09.01.2014);

от третьего лица - ФИО3 (доверенность от 28.02.2014),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Тепловые Системы" (далее по тексту – Общество, заявитель) с заявлением о признании незаконным постановления администрации городского поселения рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области (далее по тексту – Администрация) от 15.11.2013 №232 в части.

С учетом всех дополнений, уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), Общество просит признать незаконным Решение о заключении концессионного соглашения, оформленное вышеуказанным постановлением Администрации, в части конкурсной документации, утвержденной п.2. этого постановления, установившей:

1. требование к заявителю о наличии опыта реализации (в т.ч. привлечения средств) инвестиционных проектов в сфере строительства и (или) реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства;

2. условия концессионного соглашения:

- о долевой собственности на объект КС,

- срок действия КС - 2 года 7 месяцев,

3. проект концессионного соглашения, не соответствующий типовому соглашению.

При этом Общество ссылается на нарушение норм права, установленных положениями Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон №135-ФЗ), Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее по тексту - Закон №115-ФЗ).

Как видно из материалов дела, постановлением главы Администрации от 15.11.2013 утверждена конкурсная документация к открытому конкурсу (далее по тексту - конкурсная документация, Конкурс), согласно которой Конкурс проводился в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона №115-ФЗ.

Администрация, выступая в качестве организатора Конкурса, разместила в сети Интернет сообщение о его проведении.

Согласно пункту 1.2. раздела 1 конкурсной документации предметом Конкурса является право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения (зданий котельных с оборудованием, реконструкция тепловых сетей) расположенных на территории муниципального образования городское поселение рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области, в целях строительства, реконструкции и эксплуатации (производство, передача, распределение и сбыт тепловой энергии потребителям) объектов теплоснабжения.

В пункте 4.1.1. раздела 4 конкурсной документации в качестве требования к участникам Конкурса указано, что участником конкурса может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

В силу пункта 4.2 указанного раздела конкурсной документации каждый Заявитель (лицо, подавшее заявку на участие в Конкурсе) должен обеспечить и подтвердить достоверность всей информации и документации, представленных в составе Заявки (на участие в Конкурсе), отсутствие в отношении Заявителя каких-либо процедур ликвидации или банкротства; уплату всех причитающихся в соответствии с законодательством РФ налогов и сборов, за исключением добросовестно оспариваемых налогов и сборов. Кроме того, Заявитель должен подтвердить, что обладает опытом реализации (в т.ч. привлечения средств) инвестиционных проектов в сфере строительства и (или) реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства. При этом Заявление о наличии обозначенного опыта должно быть подкреплено описанием соответствующих завершенных проектов.

Согласно раздела 3 конкурсной документации подача Заявок осуществляется в срок с 24.11.2013 по 13.01.2014 до 11 час. 00 мин., вскрытие конвертов назначено на 13.01.2014 в 11 час. 00 мин., предварительный отбор на 13.01.2014 на 11 час. 30 мин.

Общество направило в конкурсную комиссию Заявку исх.№1 от 12.01.2014 (т.1, л.д.139).

По результатам проведения предварительного отбора участников Конкурса конкурсная комиссия Администрации приняла оформленное протоколом от 13.01.2014 №2 решение о том, что Общество не соответствует требованиям, установленным конкурсной документацией к участникам Конкурса (т.1, л.д.137-138).

По результатам проведения Конкурса конкурсная комиссия Администрации приняла решение о заключении концессионного соглашения с ООО "ОкаГазСервис".

Во исполнение данного решения конкурсной комиссии Администрации между муниципальным образованием поселок Решетиха в лице его органа - Администрации (концедентом) и ООО "ОкаГазСервис" (концессионером) заключено концессионное соглашение.

Заявитель 27.12.2013 не согласившись с постановлением Администрации в части и полагая, что в этой части оно нарушает его права и законные интересы обратился в арбитражный суд с заявлениями о признании его в соответствующей части незаконным.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование.

В своих отзывах Администрация требования заявителя не признала, считает их незаконными и необоснованными, подробно позиция изложена в отзывах на заявление (т.1, л.д.88-89, л.д.113, л.д.118-122).

ООО "ОкаГазСервис" с требованиями заявителя также не согласно, считает оспариваемое постановление Администрации законным, подробно свою позицию изложило в отзыве на заявление (т.1, л.д.110-112).

Представители заинтересованного и третьего лиц в ходе судебного заседания поддержали возражения против требований заявителя, указав, что оспариваемые положения конкурсной документации соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 5 статьи 29 Закона № 115-ФЗ решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Судом установлено, что в настоящее время Арбитражным судом Нижегородской области принято к производству заявление Общества о признании незаконными, принятые конкурсной комиссией, созданной в рамках Постановления Администрации (Протокол от 13.01.2013 №2), решений:

- об отказе в допуске Общества к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения;

- о признании единственным участником Конкурса ООО «ОкаГазСервис»,

а также о признании недействительным заключенного по итогам конкурса концессионного соглашения (дело №А43-1004/2014).

Кроме того, Арбитражным судом Нижегородской области принято к производству заявление Общества о признании недействительным Конкурса (дело №А43-7137/2014).

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд счел требования заявителя не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как предусмотрено частью 1 статьи 17.1 Закона № 135-ФЗ, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество.

Частью 3 той же статьи установлено, что в порядке, предусмотренном частью 1 этой статьи, осуществляется заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении:

1) государственного или муниципального недвижимого имущества, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления государственным или муниципальным унитарным предприятиям;

2) государственного или муниципального недвижимого имущества, закрепленного на праве оперативного управления за государственными или муниципальными автономными учреждениями;

3) государственного или муниципального имущества, которое принадлежит на праве оперативного управления государственным или муниципальным бюджетным и казенным учреждениям, государственным органам, органам местного самоуправления.

Из конкурсной документации (пункт 1.4. раздела 1) следует, что объектом концессионного соглашения являются блочно-модульные котельные с оборудованием, тепловые сети. При этом обязательством концессионера является строительство указанных блочно-модульных котельных с созданием наружного газопровода и внутреннего газоснабжения, а также реконструкция тепловых сетей.

Согласно части 1 статьи 1 Закона №115-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения спорного соглашения) целями указанного Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В силу части 1 статьи 3 Закона №115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

На основании части 1 статьи 13 Закона №115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закон №115-ФЗ конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, установлено, что если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, то запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Закон № 115-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Данное правоположение не содержит исчерпывающего перечня требований, которые могут быть предъявлены к участникам конкурса, а лишь в качестве обязательных приводит требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам участников.

Кроме того, Законом №115-ФЗ предусмотрен такой этап конкурса, как предварительный отбор, в ходе которого проверяется именно соответствие участника конкурса требованиям, определенным в конкурсной документации.

В оспариваемой конкурсной документации содержатся требования к претендентам, в том числе требования к квалификационным, профессиональным и деловым качествам участников конкурса в сфере строительства и (или) реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства и реализации инвестиционных проектов, как того требовало законодательство на дату объявления конкурса.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона №135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого Постановления) до установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 этого Федерального закона, конкурсы на право заключения договоров проводятся в порядке, установленном Законом №115-ФЗ.

Таким образом, при утверждении конкурсной документации в части требований к участникам Конкурса Администрация правомерно руководствовалась положениями Закона № 115-ФЗ (с учетом запретов и ограничений, установленных Законом № 135-ФЗ).

На основании пункта 2 части 1 статьи 29 Закона №115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет, в том числе, соответствие заявителя требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям.

В силу пункта 2 части 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

По мнению суда, предварительныи? квалификационныи? отбор – это отбор участников, допускаемых для участия в конкурсе в соответствии с требованиями и критериями, установленными организатором Конкурса. Предварительныи? квалификационныи? отбор проводится для выявления участников Конкурса, квалификация которых позволит участвовать в конкурсе и в случаях, когда организатор может четко определить минимальныи? уровень квалификации участника Конкурса, необходимыи? для успешного выполнения условий соглашения. Предварительныи? квалификационныи? отбор основан на удовлетворении (неудовлетворении) требовании?, касающихся общего и специального опыта участника Конкурса, кадровых возможностеи?, оборудования, финансового состояния, которые подтверждаются участником при предоставлении участником Заявки на участие.

В разделе по подготовке и проведению предварительного квалификационного отбора («Требования к участникам») предусмотрены определенные квалификационные требования: подтвердить опыт реализации инвестиционных проектов.

В данное понятие по мнению суда, входит общии? опыт, специальныи? опыт, кадровые возможности, производственные основные фонды, отсутствие отрицательного опыта работы.

Проведенный Администрацией предварительный отбор призван определить участников, обладающих достаточнои? квалификациеи? для выполнения работ, являющихся предметом Конкурса, по созданию, реконструкции и эксплуатации социально значимых и опасных производственных объектов (Федеральный закон от 21.07.1997 №116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов") на уровне, отвечающем законным интересам муниципального образования и неопределенного круга лиц, конечных потребителеи? его услуг.

С учетом изложенного суд полагает, что установленное в конкурсной документации требование к участникам Конкурса об опыте реализации подобных проектов не создает неравные условия для организаций, искусственно не сужает сферу их деятельности, неограничивает их право осуществления предпринимательской деятельности В данном случае Администрация сформулировала определенным образом ряд требовании? в целях объективнои? оценки претендентов со своей стороны как лица, способного непосредственно рассмотреть вопрос об опыте работы сотрудников, анализ опыта работы кадрового резерва Администрация возложила на себя как располагающего значимои? и достовернои? информациеи? и как способной дать адекватную оценку благодаря, прежде всего, своим знаниям о тех или иных производственных (рабочих) ситуациях. Все участники Конкурса тем самым поставлены в равные условия.

Такая формулировка требовании? к участникам Конкурса носит достаточно определенныи? (измеримыи?) характер; она означает четкие, понятные и равные условия для всех участников Конкурса, сбалансированные потребностями заказчика. Сама по себе открытая перспектива к совершенствованию подобного критерия не должна быть поставлена Администрации в вину и не может лишить его гарантии? относительно скорого и эффективного удовлетворения своих нужд, а значит и нужд своих потребителеи?.

Материалы дела не свидетельствуют об обстоятельствах, позволяющих считать Администрацию нарушившей те или иные требования Закона №135-ФЗ либо Закона №115-ФЗ, касающиеся утверждения в конкурсной документации требований к участникам Конкурса.

Материалы дела не содержат документов свидетельствующих о том что Заявителем в составе Заявки на участие в Конкурсе была предоставлена информация о кадровых ресурсах, о производственной способности, о наличии или отсутствии квалификации своих сотрудников в реализации подобных проектов либо какая либо иная информация о квалификации, профессиональных, деловых качествах Заявителя (его работников).

Что касается иных оспариваемых заявителем положений конкурсной документации и проекта концессионного соглашения, суд установил следующее.

Положение конкурсной документации о сроке действия концессионного соглашения не противоречат Закону № 115-ФЗ, согласно статье 6 которого такой срок устанавливается с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению. Срок действия концессионного соглашения (2 года 7 месяцев) устанавливался Администрацией с учетом срока создания и реконструкции объекта концессионного соглашения (8месяцев) и срока погашения бюджетного кредита.

Судебной защите подлежат нарушенные права и законные интересы, т.е. ущерб которым уже нанесен, а не те которые гипотетически могут быть нарушены в будущем.

Положения конкурсной документации о сроке действия концессионного соглашения, о возникновении долевой собственности на объект концессионного соглашения, отсутствие в конкурсной документации описания и технико-экономических показателей тепловых сетей, не указание на стороне концедента предприятия, которому принадлежат тепловые сети на праве хозяйственного ведения, а также о несоответствие проекта концессионного соглашения типовому не нарушили прав и законных интересов Общества, которое являлось лишь претендентом на участие в Конкурсе и выбыло на стадии предварительного квалификационного отбора, а потому не подлежат признанию судом незаконными.

Кроме того, судом принято во внимание что по заявлениям представителей Администрации и ООО «ОкаГазСервис» предусмотренные концессионным соглашением работы в настоящее время выполнены на 80%, в подтверждение чего ООО «ОкаГазСервис» представлены соответствующие документы (акты о приемке выполненных работ, спраки о стоимости выполненных работ, платежные поручения, счета-фактуры, товарные накладные и др.).

С учетом изложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

Обеспечительные меры, принятые по настоящему делу подлежат отмене.

руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Тепловые системы" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Дзержинск Нижегородской области, отказать.

Меры, принятые по делу А43-29252/2013 в целях обеспечения заявленных ООО "Тепловые системы" требований, отменить.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Текст решения в полном объеме будет изготовлен в течение пяти дней и в пятидневный срок направлен участникам процесса.

Судья А.В.Леонов