Гражданский кодекс часть 1

по иску: Прокуратуры Нижегородской области в интересах муниципального образования городской округ г.Н.Новгород в лице Городской Думы г.Н.Новгорода и Главы города Нижнего Новгорода

к ответчикам: 1)Администрации г.Нижнего Новгорода (ИНН <***>; ОГРН <***>), г. Нижний Новгород,

2) открытому акционерному обществу «Нижегородский водоканал»

(ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Нижний Новгород,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Нижний Новгород,

о признании недействительным концессионного соглашения от 14.06.2013 г. и применения последствий недействительности

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 - удостоверение, ФИО2 – доверенность от 10.06.2014;

от Главы города - ФИО3- доверенность от 14.02.2014, от Городской Думы – ФИО3 по доверенности.

от ответчиков: от ОАО «Нижегородский водоканал» ФИО4- доверенность от 20.03.2014г., ФИО5 - доверенность от 01.01.2014г., ФИО6- доверенность от 03.02.2014г., ФИО7-доверенность от 01.01.2014г., от администрации ФИО8-доверенность от 30.12.2013г., ФИО9 – доверенность от 12.12.2013.

от третьего лица: ФИО10 – доверенность от 28.05.2013г.

Сущность спора – о признании недействительным концессионного соглашения от 14.06.2013 г., заключенного между ответчиками и применениии последствий его недействительности, на основании Федерального Закона РФ «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 г. №115-ФЗ (далее-закон «О концессионных соглашениях»), ст. 166,167,168 ГК РФ.

Администрация г. Н. Новгорода в отзыве на иск и в судебном заседании в лице представителей требования Прокуратуры Нижегородской области считает необоснованными, поскольку:

1)все имущество, являющееся предметом концессионного соглашения, находилось у ОАО «Нижегородский водоканал» в аренде на основании договоров аренды муниципальной имущественной казны города Н. Новгорода от 09.08.2007 г. №104-01-04.020.А, от 09.08.2007 г. №104-01-04.021.А, от 16.11.2007 г. № 104-01-04.022.А, от 15.05.2008 г. №104-02-04.024.А, и 161 договора аренды объектов муниципального нежилого фонда;

2)закон «О концессионных соглашениях» не содержит норм, устанавливающих какие-либо требования к срокам действия договоров аренды, следовательно допускается заключение концессионных соглашений в отношении имущества, находящегося в пользовании по договорам аренды, заключенным на неопределенный срок;

3)отсутствие концессионной платы на момент заключения соглашения не влечет ухудшения положения Муниципального образования, учитывая обязательства ОАО «Нижегородский водоканал», связанные с реконструкцией имущества и строительством новых объектов;

4)способ обеспечения концессионных обязательств определен сторонами в соглашении от 22.07.2014 г., что не противоречит ст. 10 закона «О концессионных соглашениях»;

5)в результате проведения капитального ремонта новый объект не возникает, что следует из Положения проведения планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений от 29.12.1973 г., пункта 14.3 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, в связи с чем довод прокуратуры Нижегородской области о не идентичности объектов, переданных в концессию по сравнению с теми, которые передавались в аренду, неправомерен.

ОАО «Нижегородский водоканал» исковые требования отклонило по аналогичным основаниям, кроме того пояснило, что исполнение предприятием принятых на себя обязательств осуществляется за счет доходов (выручки), полученных от осуществления хозяйственных операций, в связи с чем несостоятельным является довод прокуратуры о неспособности выполнить обществом свои обязательства за счет чистой прибыли, которая не является показателем платежеспособности предприятия.

Расходы ОАО «Нижегородский водоканал», необходимые для реализации концессионного соглашения, являются экономически обоснованными и учитываются при формировании тарифов на основании ч. 5 ст. 32 ФЗ РФ «О водоснабжении и водоотведении», при этом увеличение размера тарифа не может выходить за рамки предельных индексов изменения тарифов.

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Нижегородской области (далее- УФАС НО) требования истца считает подлежащими удовлетворению.

В процессе рассмотрения дела ОАО «Нижегородский водоканал» заявило ходатайство о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании, против которого стороны возражений не заявили, при этом представитель заявителя ходатайства пояснил, что в процессе рассмотрения дела оглашаются сведения, относящиеся к коммерческой и служебной тайне.

Согласно ст. 11 АПК РФ разбирательство дела в закрытом заседании допускается в случаях, если открытое разбирательство дела может привести к разглашению государственной тайны, в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, а также при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

В силу п. 1 ст. 1 ФЗ РФ « О коммерческой тайне» от 29.07.2004 г. №98-ФЗ (в редакции, действующей на момент рассмотрения дела), данный закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением, и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау).

Материалы дела не содержат сведений в отношении информации, составляющий секрет производства, чтоне позволяет говорить о наличии коммерческой тайны.

Федеральным законом может быть предусмотрена также иная охраняемая законом тайна.

Согласно разъяснений, содержащихся в п. 20, 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10. 2012 г. №61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе» сама по себе ссылка участвующего в деле лица на необходимость сохранения в тайне сведений, касающихся его деловой репутации, в том числе ввиду сохранения в тайне сведений, касающихся деятельности лица и (или) его финансового состояния, при отсутствии в материалах дела сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке, не является основанием для рассмотрения дела или его части в закрытом судебном заседании. Условия, при соблюдении которых соответствующие сведения относятся к охраняемой законом тайне и установление которых проверяет суд при решении вопроса о проведении закрытого судебного заседания, определяются федеральным законом и обосновываются лицом, ходатайствующим о проведении закрытого судебного заседания в связи с сохранением иной охраняемой законом тайны.

Учитывая, что ОАО «Нижегородский водоканал» не представило доказательств наличия в материалах дела сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке, суд счел необходимым ходатайство отклонить.

Как видно из исковых материалов, 14 июня 2013 г. между Муниципальным образованием городской округ город Нижний Новгород в лице Администрации г. Н. Новгорода- концедент, и ОАО «Нижегородский водоканал» - концессионер, на основании постановления администрации г. Н. Новгорода от 29.12.2012 г.№ 5747 «О заключении концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал», было заключено концессионное соглашение (далее-соглашение), по условиям которого концессионер обязался за свой счет создать и реконструировать имущество, состав которого указан в разделе II соглашения (коммунальная инфраструктура, предназначенная для водоснабжения и водоотведения и очистки сточных вод), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту и осуществлять производство, передачу, распределение холодной (питьевой) воды, прием, очистку и сброс сточных вод, предоставлять услуги водоснабжения и водоотведения потребителям с использованием объекта соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на определенный срок права владения и пользования объектом для осуществления указанной деятельности.

Согласно п. 2.6 соглашения срок передачи муниципального имущества не устанавливается, поскольку данные объекты находятся во владении и пользовании концессионера на основании договоров аренды, которые с момента подписания соглашения считаются прекращенными, включая обязательства по оплате арендной платы.

Согласно п. 2.8 стороны обязались осуществить действия, необходимые для государственной регистрации прав концессионера на владение и пользование имуществом в срок до 01 января 2015 г.

В срок до 31 декабря 2020 г. концессионер обязался привлечь инвестиции в создание и реконструкцию объекта соглашения в размере не менее 6 000 000 000 руб., в целях реализации инвестиционной программы.

В разделе VII соглашения предусмотрены условия обеспечения прав концедента, согласно которому концессионер по своему усмотрению обязался предоставить один из видов обеспечения- страхование в течение срока действия соглашения риска ответственности за нарушение обязательств перед концедентом либо передачу концессионером в залог концеденту своих прав по договору банковского вклада (депозита).

В случае привлечения концессионером средств третьих лиц способом обеспечения таких обязательств будет являться обязательство сторон соглашения по замене концессионера по соглашению без проведения конкурса (п. 7.2)

По условиям п. 9.1 концессионная палата не устанавливается, однако в ходе реализации соглашения концедент имеет право устанавливать плату, ее размер, порядок и сроки внесения.

Срок действия соглашения установлен в п. 8.1 на 25 лет.

Считая, что данное соглашение не соответствует требованиям ФЗ РФ «О концессионных соглашениях» Прокуратура Нижегородской области обратилась с настоящим иском в суд, ссылаясь на следующие обстоятельства:

1)концессионное соглашение предполагает передачу имущества ОАО «Нижегородский водоканал» на 25 лет, что лишает возможности Администрацию г. Нижнего Новгорода возвратить переданное имущество в любой момент, как это было возможно в случае наличия арендных отношений, чем нарушено требование п.1 ч.3 ст.37 ФЗ РФ «О концессионных соглашениях», т. к. невозможно определить, в течение какого срока объекты недвижимости находились бы у ОАО «Нижегородский водоканал» при действовавших ранее договорах аренды;

2)установление срока концессионного соглашения на 25 лет ухудшает положение муниципального образования, т. к. на имущество дополнительно налагается срок обременения, который ранее предусмотрен не был, что не отвечает требованиям п. 2 ч. 3 ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях»;

3)условие соглашения об отсутствии концессионной платы влечет ухудшение положения муниципального образования, поскольку бюджет муниципального образования лишается денежных средств, которые могли бы в него поступить в виде арендной платы в течение 25 лет, кроме того, за 25 лет бюджет муниципального образования мог получить в виде арендной платы 5 193 025 тыс. руб., что с учетом ставки рефинансирования Центрального банка РФ 8,25% годовых, которая отражает примерный уровень инфляции, составляет сумму 15 751 561 тыс. руб., что значительно превышает сумму инвестиций ОАО «Нижегородский водоканал», равную 6000000 тыс. руб.;

4)учитывая размер чистой прибыли ОАО «Нижегородский водоканал», последнее не сможет за счет собственных средств выполнить обязательства по вложению инвестиций, что потребует привлечение заемных денежных средств, которые оно не в состоянии возвратить, тем самым созданы условия для замены концессионера, что не отвечает требованиям п.2 ч.3 ст.37 ФЗ РФ «О концессионных соглашениях»;

5)соглашение не содержит условия о способе обеспечения обязательств концессионера, его размере и сроке, на который оно предоставляется, чем нарушено условие п. 6.1 ч.1 ст.10 ФЗ РФ «О концессионных соглашениях»;

6)в 2007-2008 годах был проведен капитальный ремонт муниципального имущества, находящегося в аренде у ОАО «Нижегородский водоканал», в связи с чем имущество приобрело новые параметры, характеристики и неотделимые улучшения, то есть произошла трансформация ранее существовавшего имущества в новые объекты, следовательно имущество, находившееся в аренде, и имущество, переданное по концессионному соглашению не является идентичным. В таком случае на основании ч.2 ст.37 Закона требовалось проведение процедуры торгов.

Заключение соглашения без проведения торгов ограничило доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу и обеспечило более выгодные условия для ОАО «Нижегородский водоканал», чем нарушены ч.1 ст.15 ФЗ РФ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. №135-ФЗ.

Также первоначально истец приводил довод о том, что не все имущество, переданное в концессию, ранее находилось у ОАО «Нижегородский водоканал» в аренде, однако после изучения договоров аренды, представленных Администрацией г. Н. Новгорода в материалы дела, данный довод был снят.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

В силу п.1 ст.3 Закона «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно подпункту 11 п. 1 ст.4 Закона «О концессионных соглашениях» системы коммунальной инфраструктуры, в том числе централизованные системы горячего, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем могут быть объектами концессионного соглашения.

В силу п.2,3 ст.37 вышеуказанного закона концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с настоящим Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;

2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

Концессионное соглашение, заключенное без проведения конкурса в соответствии с частью 2 настоящей статьи, должно удовлетворять следующим требованиям:

1) срок действия концессионного соглашения не превышает срок действия договора аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения;

2) заключение концессионного соглашения не влечет за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

3) заключаемое концессионное соглашение содержит все существенные условия концессионного соглашения, установленные статьей 10 настоящего Федерального закона, и обязанности концессионера, установленные статьей 8 настоящего Федерального закона, в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

4) заключаемое концессионное соглашение не может предусматривать уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, предусмотренными договором аренды.

В материалах дела имеются договоры аренды от 2007-2008 годов, согласно которым ОАО «Нижегородский водоканал» являлось арендатором муниципального имущества, составляющего централизованную систему водоснабжения и водоотведения г. Н. Новгорода. Именно это имущество является объектом концессионного соглашения, следовательно требования п.2 ст.37 Закона «О концессионных соглашениях» соблюдены.

Договоры аренды заключались на неопределенный срок, т. е. являлись бессрочными, в связи с чем нельзя сделать вывод о нарушении подпункта 1 п. 3 ст.37 Закона, согласно которого срок действия концессионного соглашения не должен превышать срока действия договора аренды.

Аренда имущества, также как и концессия, являются видом ограничения (обременения) имущества, что следует из ст.131 ГК РФ, п.15 ст.3 Закона «О концессионных соглашениях», при этом право аренды, возникшее из договора, заключенного на неопределенный срок, не подлежит государственной регистрации, однако существо правоотношения от этого не меняется. Исходя из этого установление срока концессии-25 лет- не может ухудшать положение муниципального образования, поскольку содействует стабильности и определенности в отношениях сторон.

При этом установление срока соглашения не означает невозможность его расторжения. В пунктах 14.4-14.8 соглашения содержатся условия, регулирующие основания и порядок расторжения обязательства, что не противоречит статьям 450, 452 ГК РФ, ст. 13 Закона «О концессионных соглашениях».

Оспариваемое соглашение не предусматривает внесения платы концессионером, что по мнению истца, ухудшает положение муниципального образования, однако по условиям соглашения ОАО «Нижегородский водоканал» приняло на себя обязательства за свой счет произвести постановку имущества на кадастровый учет (п. 2.8), создать и реконструировать объект соглашения (п. 3.1), нести расходы по техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонту имущества (п. 5.2), следовательно Муниципальное образование г. Нижний Новгород освобождено от несения данных расходов, что не позволяет говорить об ухудшении его положения.

Расчет, приведенный истцом в исковом заявлении, с применением ставки ЦБ РФ 8,25% в подтверждение суммы неполученной арендной платы, по мнению суда является поверхностным, и не учитывает стоимости всех обязательств, принятых на себя концессионером. Аудиторского исследования по этому вопросу истцом не проводилось.

Довод истца о невозможности со стороны ОАО «Нижегородский водоканал» выполнить обязательство по вложению инвестиций ни чем не доказан и носит предположительный характер, а наличие чистой прибыли не связано с возможностью возврата и обслуживания заемных денежных средств.

Возражая против указанных доводов истца ОАО «Нижегородский водоканал» предоставило заключение эксперта от 28.07.2014 г., выполненное ООО «Группа Финансы» г. Москва, являющимся членом НП СРО «Московская аудиторская палата».

В указанном заключении эксперт делает вывод об ошибочности расчетов, приведенных истцом.

Более того, по условиям п. 9.1 соглашения у концедента имеется право установить концессионную плату, в связи с чем отсутствие платы на момент заключения соглашения не означает, что ее не будет в будущем.

Относительно довода истца об отсутствии в соглашении условия о способе обеспечения обязательств концессионера суд отмечает следующее.

Пункт 1 ст. 10 Закона «О концессионных соглашениях» содержит перечень существенных условий концессионного соглашения, в частности согласно п/п 6.1 соглашение должно предусматривать способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), страхование риска ответственности концессионера), размеры предоставляемого обеспечения и срок на который оно предоставляется.

Согласно п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из изложенного следует, что концессионное соглашение должно содержать условия о способе обеспечения исполнения концессионером обязательств, его размер и срок, на который оно предоставляется, в отсутствие этого условия договор является незаключенным, но не недействительным.

На момент подписания соглашения от 14 июня 2013 г. в нем не содержалось условия, отвечающего требованиям закона- конкретный способ обеспечения обязательств, его размер и срок согласованы не были, что влечет незаключенность соглашения.

В процессе рассмотрения дела ответчики заключили соглашение от 22.07.2014 г., где согласовали способ обеспечения –страхование риска ответственности концессионера, его размер- 781 650 000 руб. и срок предоставления-до 31.12.2014 г., при этом стороны договорились способ обеспечения согласовывать ежегодно, путем заключения отдельных соглашений, что согласуется с пунктами 7.1.1, 7.1.2 концессионного соглашения.

В подтверждение исполнения обязательства ОАО «Нижегородский водоканал» представило страховой полис №1614GL0082 от 23.07.2014 г., выданный ОАО «СОГАЗ».

Изложенные обстоятельства позволяют считать концессионное соглашение заключенным с 22.07.2014 г.

Довод истца о трансформации имущества в новые объекты в связи с проведением капитального ремонта, что требовало проведения торгов в целях заключения концессионного соглашения также отклоняется судом, как необоснованный и надуманный.

Согласно ст. 1 Градостроительного кодекса РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства и линейных объектов представляет собой замену или восстановление конструкций, изменение параметров линейных объектов или их частей, которое не влечет изменение первоначально установленных показателей. При капитальном ремонте происходит восстановление параметров имущества до его первоначального значения, новый объект не создается. При этом из анализа ст. 616 ГК РФ, которая предусматривает обязанности сторон договора аренды в том числе и по проведению капитального ремонта не следует, что проведение капитального ремонта влечет изменение предмета аренды.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение данной нормы истец не доказал необходимость проведения торгов в целях заключения концессионного соглашения, в связи с чем доводы о нарушении ФЗ РФ «О защите конкуренции» не могут быть приняты судом во внимание.

Также при рассмотрении дела суд принимает во внимание, что в результате исполнения концессионного соглашения имущество из муниципальной собственности не выбывает, а учитывая, что муниципальному образованию г. Н. Новгород принадлежит 100% акций ОАО «Нижегородский водоканал», то следовательно муниципальное образование также обладает правом корпоративного контроля за деятельностью концессионера, что создает дополнительные гарантии для концедента.

По изложенным обстоятельствам исковые требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований истцу отказать.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд г. Владимир через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

Решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа г. Нижний Новгород в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого акта, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья С. А. Дроздова