Гражданский кодекс часть 1

Установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилась Федеральная антимонопольная служба России, г.Москва (далее ФАС России) с исковым заявлением к ответчикам: государственному учреждению «Главное управление строительства автомобильных дорог Нижегородской области» (далее ГУ «ГУСАД НО»), обществу с ограниченной ответственностью фирма «Магистраль» (ООО «фирма «Магистраль»), Правительству Нижегородской области, при участии третьего лица ООО «Производственное объединение «Теплотехник», г.Москва, о признании недействительными размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), государственного контракта от 20.10.2008 года, заключенного между ГУ «ГУСАД НО» и ООО фирма «Магистраль», а также о применении последствий недействительности сделки по государственному контракту от 20.10.2008 года.

В порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении данного иска участвует прокурор Нижегородской области.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования, в связи с чем просит признать недействительными открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), государственный контракт от 20.10.2008 года, заключенного между ГУ «ГУСАД НО» и ООО фирма «Магистраль», а также применить последствия недействительности сделки по государственному контракту от 20.10.2008 года в виде обязания ООО фирма «Магистраль» возвратить ГУ «ГУСАД НО» денежные средства за выполненные работы по государственному контракту за период с 20.10.2008 года по 22.10.2009 года в размере 751 262 010 рублей, а ГУ «ГУСАД НО» принять по акту приемки сделанные ООО фирма «Магистраль» работы по госконтракту от 20.10.2008 года и вернуть ООО фирма «Магистраль» освоенные денежные средства в размере 751 262 010 рублей.

Данное уточнение принято судом.

Исковые требования основаны на статьях 166, 167, 168, 449 Гражданского кодекса РФ, ст. 23,28 ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд» №94-ФЗ от 21.07.2005 года (далее ФЗ №94), ч.1 ст. 23 ФЗ от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» и мотивированы тем, что оспариваемый конкурс был проведен с нарушением требований закона.

Несмотря на уведомление ФАС России от 14.10.2008 года о приостановлении размещения заказа, а также предписания от 20.10.2008 года, которым предписывалось ГУ «ГУСАД НО» и конкурсной комиссии Управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области отменить протокол оценки и сопоставления заявок от 09.10.2008 года №502-3, провести повторно процедуру оценки и сопоставления заявок, 20.10.2008 года был заключен государственный контракт с победителем конкурса – ООО фирма «Магистраль».

Правомерность указанного предписания ФАС и ее решения по делу №К/304-08 от 20.10.2008 была подтверждена постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 года (дело №А40-3486/09-145-30).

В силу указанных обстоятельств, истец обратился с настоящим иском.

Ответчик ГУ «ГУСАД НО « отзывом на иск и в судебном заседании просит отказать истцу в удовлетворении иска, пояснив при этом, что нарушение законодательства при проведении конкурса допущено не было.

Кроме того, отмечает отсутствие у ФАС России права на обращение с данным иском.

Ответчик – ООО фирма «Магистраль» также считает требования истца незаконными и не подлежащими удовлетворению.

Считает, что нарушений требований закона при размещении заказа на строительство автомобильной дороги М-7 «Волга» нет.

Государственный контракт №89 от 20.10.2008 года заключен при соблюдении всех условий и требований конкурсной документации, в законодательно определенные сроки, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания данного контракта недействительным. Кроме того, отмечает, что в настоящее время контракт уже выполнен на сумму 751 262 010 рублей.

Ответчик - Правительство Нижегородской области просит отказать ФАС России в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В соответствии с ч.7 ст. 28, ч.7 статьи 65 ФЗ №94 до установления Правительством РФ порядка оценки сопоставления заявок на участие в конкурсе указанный порядок оценки устанавливается законодательством, при этом в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, их содержание и значимость.

Конкурсная документация была размещена на официальном сайте Нижегородской области 02.09.2008 года, все участники конкурса имели возможность с ней ознакомиться. За разъяснением документации никто не обращался.

На момент получения решения и предписания ФАС России заказчиком уже был заключен контракт с победителем конкурса ООО фирма «Магистраль».

Правительство Нижегородской области также полагает, что ФАС России не наделана законодательством полномочиями определять потребность заказчика и критерии выгодности условий исполнения контракта.

Кроме того, указывает на отсутствие признаков нарушений ч. 6 ст. 28 и ч. 2.1 ст. 22 ФЗ №94.

К тому же, ФАС России обращаясь с настоящим иском, не представил обоснованных доказательств в нарушение прав ООО «ПО «Теплотехник».

Третье лицо – ООО «ПО «Теплотехник» считает требования ФАС России обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Прокурор Нижегородской области считает иск необоснованным, полагая, что оспариваемый конкурс был проведен в соответствии с действующим законодательством.

В порядке статьи 176 АПК РФ резолютивная часть решения была объявлена 20.11.2009 года, изготовление полного текста откладывалось до 27.11.2009г.

Как следует из исковых материалов, Управление по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области (далее – Управление) в соответствии с положением о нем, утвержденном постановлением Правительства Нижегородской области от 29.12.2006 года №455, является уполномоченным органом исполнительной власти на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнению работ, оказанию услуг для нужд Нижегородской области для государственных заказчиков Нижегородской области.

В октябре месяце 2008 года Управлением был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Н.Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), государственным заказчиком которого выступило ГУ «ГУСАД НО».

Информация о проведении конкурса, в том числе конкурсная документация и проект контракта размещалась на официальном сайте Правительства Нижегородской области 02.09.2008 года (л.д.34-39,том 1).

Как видно из обстоятельств дела, заявление на участие в конкурсе подали ООО фирма «Магистраль» и ООО «ПО «Теплотехник».

Платежными поручениями №3458 от 29.09.2008, №1383 от 02.10.2008 года участники конкурса соответственно перечислили по 30 000 000 рублей в счет обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе регистрационный номер №492К-2-08/90001.

03.10.2008 года были вскрыты конверты с заявками указанных организаций на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), о чем свидетельствует представленный в дело протокол №502-1 (л.д.21, том 4).

09.10.2008 года протоколом №502-2 (л.д.31, том 4) ООО «Фирма «Магистраль» и ООО «ПО «Теплотехник» были допущены к участию в конкурсе.

По итогам проведения конкурса 09.10.2008 года победителем было признано ООО фирма «Магистраль» (протокол оценки и сопоставления заявок №502-3 (л.д.87-93, том 1).

20.10.2008 года между ГУ «ГУСАД НО» (заказчик) и ООО фирма «Магистраль» (подрядчик) заключен государственный контракт №89 на выполнение дорожных работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Н.Новгорода (3 очередь, пусковой комплекс), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы до 01.07.2010 года.

Общая стоимость работ по настоящему контракту составили 6 373 245 190 рублей.

13.10.2008 года (исх. №1856/1-6) ООО «ПО «Теплотехник» обратилась в ФАС России с жалобой на действия ГУ «ГУСАД НО» и конкурсной комиссии Управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области, содержащие признаки нарушения законодательства о размещении заказов при проведении открытого конкурса №492К-2-08/90001 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7-Волга на участие обхода г.Н.Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ПО «Теплотехник» комиссией ФАС России принято решение от 20.10.2008 года по делу К-304/08 о нарушении законодательства о размещении заказов (л.д.23-31, том 1), согласно которому ГУ «ГУСАД НО» и конкурсная комиссия Управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области признаны нарушившими ч.2.1 ст. 22, ч.2, 4, 6, 8 ст. 28 ФЗ №94.

На основании названного решения ФАС России выдано предписание от 20.10.2008 года по делу К-304/08 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (л.д.32-33, том 1), исх. 17/27319 от 22.10.2008 года, в соответствии с которым заказчику и комиссии предписано:

1) отменить протокол оценки и сопоставления заявки на участие конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс) от 09.10.2008 года №502-3;

2) провести повторную процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с требованиями закона о размещении заказов. При осуществлении оценки и сопоставления заявок исходить из пропорциональной оценки заявок по критериям «срок выполнения работ», «цена контракта», при которой все заявки участников размещения заказа получают пропорциональную оценку в зависимости от улучшения условий исполнения контракта по указанным критериям, предложенным участникам размещения заказа в соответствии со значимостью критериев оценки, установленных конкурсной документацией.

3) в срок до 30.10.2008 года уведомить ФАС России об исполнении п.п.1, 2 данного предписания.

30.10.2008 года (л.д.94, том 1) на заседании конкурсной комиссии (протокол №502-4) было рассмотрено предписание ФАС России.

Учитывая, что 20.10.2008 года с ООО «Фирма «Магистраль» был заключен государственный контракт и в соответствии с частью 4 статьи 9 ФЗ №94 конкурсной комиссией было принято решение об отсутствии у нее полномочий принимать решение в отношении уже размещенного заказа.

Не согласившись с выводами ФАС России, Управление по организации конкурсов и аукционов и ГУ «ГУСАД НО» обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании из незаконными.

Решением от 21.04.2009 года по делу №А40-3486/2009-145-30 решение и предписания ФАС России от 20.10.2008 года по делу К-304/08 были признаны незаконным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 года данное решение было отменено и в удовлетворении иска Управлению и ГУ «ГУСАД НО» было отказано.

Однако, постановлением ФАС Московского округа от 12.11.2009 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 года по делу №А40-3486/09-14-30 отменено, решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.04.2009г. по тому же делу оставлено в силе.

Полагая, что оспариваемый конкурс был произведен с нарушением положений ФЗ №94, истец настаивает на признании его недействительным.

Оценив представленные в дело доказательства, заслушав объяснения участвующих в деле лиц, суд считает требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В порядке статьи 449 Гражданского кодекса РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Под грубым нарушением правил торгов следует понимать нарушения порядка проведения аукциона, которые могли привести к неправильному определению победителя.

Субъекты, имеющие право на обращение с иском, о признании размещения заказа недействительным указаны в части 6 статьи 12 и части 3 статьи 57 ФЗ №94.

Основаниями для признания недействительным размещения заказа являются нарушения предусмотренных названным законом положений о размещении заказа.

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

В качестве основания своего иска ФАС России указывает на несоблюдение ГУ «ГУСАД НО» положений части 2.1 статьи 22 ФЗ №94, согласно которой не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам, потребительским свойствам товара) требования к участнику размещения заказа, в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы, а также требование к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена законом.

Вместе с тем, в нарушение части 2.1 статьи 22 ФЗ №94 в пункте 2.1.7 «Требования к качеству выполнения работ, условия выполнения работ» конкурсной документации победитель конкурса должен производить выполнение работ с использованием собственного или привлекаемого по договорам финансовой аренды, кредитным договорам, договорам аренды комплекса дорожной техники для выполнения работ, являющихся предметом конкурса (автосамосвал, экскаватор, погрузчик, бульдозер, автогрейдер, асфальтоукладчик, каток, асфальтобетонный завод) годом выпуска не старше 2002 года.

В штате организации – участника размещения заказа должны иметься сотрудники, имеющие специальное дорожное образование с опытом работы в дорожной отрасли.

Участник размещения заказа должен иметь соответствующую производственную базу и аттестованную лабораторию в порядке, установленном Ростехнадзором.

Таким образом, по мнению истца, включение в конкурсную документацию дополнительных требований к участникам размещения заказа, которые прямо запрещены законом о размещении заказа существенно ограничивает количество участников конкурса.

Данный довод истца суд считает необоснованным, поскольку подпунктом 1 пункта 1 статьи 4 ФЗ №94 установлено требование о соответствии участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляемым поставки товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно конкурсной документации предметом оспариваемого конкурса является выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Н.Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс).

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом подлежит обязательному лицензированию.

Согласно ст. 3 названного Закона, лицензионные требования определяются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

Лицензионными требованиями и условиями для организаций, осуществляющих строительные работы, согласно Положению о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № П 4, являются, в том числе: 1) наличие руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50% штатной численности руководителей и специалистов должны иметь высшее профессиональное образование; 2) наличие принадлежащих на праве собственности или иных законных основаниях строительных машин, транспортных средств, средств контроля и измерений.

Положения Закона о размещении заказов не содержат запрет на установление требования о соответствии участников размещения заказа требованиям, предъявляемым к лицензиатам.

Таким образом, требования пункта 2.1.7 конкурсной документации не являются дополнительными требованиями в смысле ч. 4 ст. 11 ФЗ №94, поскольку в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по строительству зданий и сооружений 1 и II уровней, к которым согласно конкурсной документации относится предмет конкурса, может быть осуществлена только лицом, отвечающим указанным требованиям, на основании соответствующей лицензии.

При этом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО «ПО «Теплотехник» не установил ограничения круга участников размещения заказа в связи с включением в пункт 2.1.7 конкурсной документации вышеназванных условий.

Согласно статьи 28 ФЗ №94 оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены в конкурсной документации.

Пунктом 11.2 конкурсной документации установлены следующие оценки заявок и коэффициенты значимости этих критериев:

- цена контракта -0,6;

- срок выполнения работ – 0,1;

- срок гарантии качества – 0,1;

- квалификация участника конкурса и качества работ – 0,2.

Пунктом 11.3.1 конкурсной документации установлен порядок оценки заявок на участие в конкурсе по каждому критерию. Начальная цена контракта 6 708 679 150 рублей.

Вместе с тем, по мнению истца, в нарушение частей 2, 8 статьи 28 ФЗ №94 порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, установленный в конкурсной документации, по критерию «цена контракта» приводит к присвоению меньшего количества баллов участнику размещения заказа, предложившему более низкую цену контракта.

Так, ООО «ПО «Теплотехник», предложившему в заявке на участие в конкурсе цену контракта в размере 5 903 637 652 рубля присвоена 9,869 балла по критерию «цена контракта». При этом, участнику конкурса ООО фирма «Магистраль», предложившему цену контракта 6 373 245 190 рублей, что превышает предложение ООО «ПО «Теплотехник» на 469 607 538 рублей, присвоено 10 баллов.

Таким образом, ООО ПО «Теплотехник», предложившему лучшие условия исполнения контракта по критерию «цена контракта» присвоена более низкая оценка, чем участнику конкурса – ООО фирма «Магистраль» предложившему худшие условия контракта по критерию «цена контракта».

Однако, данный довод истца суд считает несостоятельным, поскольку ООО «ПО «Теплотехник» не учло в своей заявке работы по ряду смет (0,2-62-01, 03-46-01, 05-64-01, 01-60-58, 01-60-56, 01-60-55, 01-60-54, 01-60-53, 01-60-52, 01-60-37, 01-60-21) на сумму 339636379 рублей, что является доказательством необоснованного снижения обществом цены контракта.

Данное снижение цены в нарушение статей 9, 29 ФЗ №94 не предполагает возможности выполнения контракта на условиях, предложенных в заявке.

Истец полагает, что применение порядка оценки по критерию «срок выполнения работ» приводит к присвоению участнику, предложившему сокращение срока выполнения работ более чем на 120 дней оценки равной 0 баллов.

По условиям конкурсной документации срок выполнения работ – не позднее 01.07.2010 года.

Так, ООО «ПО «Теплотехник», предложившему в заявке на участие в конкурсе сокращение срока выполнения работ по контракту более чем на 120 дней, присвоено 0 баллов, при этом участнику конкурса ООО фирма «Магистраль», предложившему исполнение контракта без сокращения сроков выполнения работ по контракту присвоено 0,26 баллов.

Таким образом, по мнению истца, ООО «ПО «Теплотехник», предложившему лучшие условия исполнения контракта по критерию «срок выполнения работ», присвоена более низкая оценка, чем участнику конкурса ООО фирма «Магистраль», предложившему менее выгодные условия исполнения контракта по критерию «срок выполнения работ».

Однако, суд не может согласиться с данными доводами истца, поскольку в проектной документации, прошедшей главгосэкспертизу и конкурсной документации установлен перечень строительных норм и правил, которые необходимо соблюдать при строительстве автомобильной дороги.

Согласно пункта 10.16 СНиП 3.06.03-85 производство работ по укладке асфальта должно осуществляться в летнее - осеннее время при температуре не ниже 5 градусов.

Документальных доказательств возможности применения технологий, позволяющих осуществлять работы по укладке асфальта в зимнее время, ООО «ПО «Теплотехник» не представило. Окончание работ в январе-феврале 2010 года является невыполнимым условием контракта.

Кроме того, истец полагает, что при проведении оспариваемого конкурса были допущены нарушения положений части 6 статьи 27 ФЗ №984 по критерию «срок гарантии качества работ».

Так, пунктами 2.1.4.2 конкурсной документации установлены следующие сроки и объемы предоставления гарантии:

- подготовительные работы (переустройство коммуникаций) – не менее 5 лет;

- земляное полотно – 8 лет;

- основание дорожной одежды – 6 лет;

- верхний слой покрытия – 5 лет;

- водопропускные трубы – 8 лет;

- обустройство дороги: сигнальные столбики – 2 года, дорожные знаки – 2 года, металлическое барьерное ограждение -5 лет.

Согласно порядка оценки, установленного конкурсной документацией, максимальное количество баллов, присваиваемое заявке на участие в конкурсе по критерию «срок гарантии качества работ» составляют 9 баллов или с учетом значимости критерия – 0,9 балла.

В соответствии с порядком оценки, установленным конкурсной документацией максимальное количество баллов, присваиваемое заявке по квалификации участника составляет 21 балл, а по качеству работ – 25,5 балла.

Таким образом, максимальное количество баллов по критерию «квалификация участника конкурса и качество работ» составит 46,5 балла или с учетом установленного порядка оценки их значимости (0,1*Б4+0,1*Б5=0,1*21+0,1*25,5=4,65).

Следовательно, по мнению истца, значимость критерия «квалификация участника конкурса и качество работ» превышает значимость критерия «срок гарантии качества работ» более чем в 5 раз, чем нарушаются требования части 6 ст. 28 ФЗ №94, в соответствии с которой значимость критерия «квалификация участника конкурса и качество работ» не может составлять более 20%.

Таким образом, ФЗ №94 установлен предельный процент значимости критерия функциональные характеристики (потребительского свойства) (п.4 ст. 4 ст. 28 ФЗ №94) и критерия «качества работ, услуг и квалификация участника конкурса» при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (п.1.1 части 4 ст. 28 ФЗ №94) между собой.

В то же время, суд отмечает, чтозаконом не предусмотрено каких-либо расчетов при установлении значимости критерия.

Согласно части 7 статьи 65 ФЗ №94 до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с Законом.

Как отмечалось выше, в пункте 11.2 конкурсной документации установлены критерии оценки заявок и их значимость в соответствии с частями 4, 8 статьи 28 ФЗ №94.

Из названного пункта значимость критерия «квалификация участника и качество работ» не превышает 20% (л.д.62,том 1).

В настоящее время порядок оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд установлен с 01.11.2009 года Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ №722 от 10.09.2009 года.

Даже, если применить названный порядок оценки заявок, то и в этом случае ООО «ПО «Теплотехник» набирает меньшее количество баллов.

Кроме того, в качестве обоснования своего иска истец указывает, что в соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В частности, согласно данной норме права является недопустимым нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Совершение действий, сужающих возможность хозяйствующих субъектов – участников торгов на равных условиях соперничать (состязаться) между собой за право осуществлять деятельность на товарном рынке, противоречит антимонопольному законодательству.

По мнению истца, при проведении оспариваемого конкурса ГУ «ГУСАД НО» и конкурсной комиссией были нарушены требования частей 2, 4, 6, 8 статьи 28 ФЗ №94, что отражено в решении комиссии ФАС от 20.10.2008 года.

Определение в качестве победителя конкурса лицо (ООО «Фирма «Магистраль»), которое не предложило лучших условий (согласно решения ФАС России от 20.10.2008 года) ущемило интересы ООО «ПО «Теплотехник» на равных условиях состязаться на товарном рынке по строительству автомобильных дорог.

Однако, в материалах дела имеется Постановление ФАС Московского округа от 12.11.2009 года по делу №А40-3489/09-145-30, согласно которому решение и предписание ФАС России от 20.10.2009г. по делу №К-304/08 признаны незаконными.

В соответствии с частью 5 статьи 10 ФЗ №94 нарушение положений названного закона является основанием для признания судом недействительным размещения заказа по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти.

В силу части 1 статьи 8 и статьи 25ФЗ №94 участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта.

Для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.

Как видно из обстоятельств дела, ООО «ПО «Теплотехник» было допущено к участию в спорном конкурсе, принимало участие в нем совместно с ООО фирма «Магистраль».

В соответствии с положениями статей 22, 28, 65 ФЗ №94 перечень критериев, по которым заказчиком будет осуществляться оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе нормативно установлен.

При этом заказчик вправе установить иные критерии, перечисленные в части 4 статьи 28 Закона.

Определив критерии в конкурсной документации, заказчик должен установить значимость каждого критерия.

Судом установлено, что оценка сопоставления заявок, представленных ООО «ПО «Теплотехник» и ООО фирма «Магистраль» осуществлялась конкурсной комиссией в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены в конкурсной документации.

Основанием для присуждения первого места ООО фирма «Магистраль» явились предлагаемые им условия, обеспечивающие большее качество. Победитель данного конкурса был определен исходя из совокупности всех критериев оценки, установленной в конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 57 ФЗ №94 размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, только судом.

Статьей 23 Закона «О защите конкуренции» установлены полномочия антимонопольного органа, пунктом 6 части 1 которой предусмотрены его полномочия на обращение в арбитражный суд с исками о признании торгов недействительными.

Целью признания недействительным конкурса является восстановление нарушенных прав и законных интересов проигравшего участника.

Согласно п.п.1ст.2 Арбитражного процессуального кодекса РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является зашита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную эко6омическую деятельность.

Статья 4 названного кодекса предусматривает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

По смыслу указанной статьи отсутствие у истца доказательств нарушения его прав является основанием для отказа в иске.

Однако, ФАС России, обращаясь с настоящим иском, не представило в дело доказательств нарушения прав ООО «ПО «Теплотехник» при проведении спорного конкурса.

Какие-либо доказательства в нарушение порядка проведения оспариваемого конкурса истцом в дело не представлено.

Кроме того, государственный контракт от 20.10.2008 года, заключенный ГУ «ГУСАД НО» и ООО фирма «Магистраль» на основании оспариваемого конкурса по состоянию на 29.10.2009 года исполнен в сумме 751 262 010 рублей.

На основании изложенного, суд не находит основания для признания недействительным конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), заключенного ГУ «ГУСАД НО» и ООО фирма «Магистраль».

Кроме того, обстоятельства, послужившие обращением ООО «ПО «Теплотехник» в ФАС России на действия ГУ «ГУСАД НО» и конкурсной комиссии Управления по организации конкурсов и аукционов, содержащие признаки нарушения законодательства о размещении заказов при проведении оспариваемого конкурса были предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы при рассмотрении заявления ГУ «ГУСАД НО» и Управления по организации конкурсов и аукционов о признании недействительным решения и предписания ФАС России.

Поскольку отсутствуют основания для признания оспариваемого конкурса недействительным, требование истца о признании недействительным государственного контракта, заключенного по его результатам подлежит отклонению в силу ч. 2 ст. 449 ГК РФ.

По тем же обстоятельствам не может быть удовлетворено также требование о применении последствий недействительности сделки.

Расходы по госпошлине в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на истца, однако взысканию с него не подлежат пот причине освобождения от ее уплаты.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований Федеральной антимонопольной службе России, г.Москва– отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд (г.Владимир) через Арбитражный суд Нижегородской области.

Судья В.П.Соколицина