Гражданский кодекс часть 1

при участии в заседании представителей заявителя – ФИО1, доверенность от 30.08.2017, заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 23.09.2016, и третьего лиц – ФИО3, доверенность от 09.06.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Москва, об отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.08.2017 по делу об административном нарушении №951-ФАС52-07/17,

установил:

публичное акционерное общество Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (далее – заявитель, Общество, ПАО Банк «ФК Открытие») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением об отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 17.08.2017 по делу об административном нарушении №951-ФАС52-07/17.

Заявитель в ходе судебного заседания поддержал заявленные требования в полном объеме, позиция подробно изложена в заявлении.

Согласно представленной позиции, Управление возражает против удовлетворения заявленных требований, подробно позиция изложена в отзыве.

Третье лицо в соответствии с представленной правовой позицией, поддерживает позицию Управления.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении Общества, полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела и доводы представителей сторон, арбитражный суд пришел к выводу о необходимости отказать в удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, в Управление поступило обращение потребителя рекламы ФИО4 (вх.№9061 от 31.10.2016) по поводу телевизионной рекламы ПАО Банк «ФК Открытие» «...большой процент в большом банке... вклад 10,5%...», содержащей, по мнению заявителя, признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением Нижегородского УФАС России от 24.04.2017 по делу №316-ФАС52-07/17 Общество признано нарушившим часть 7 статьи 5 и пункт 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

Уведомлением от 03.07.2017 заявитель был извещен о дате и месте составления протокола об административном правонарушении.

Сотрудник административного органа 04.08.2017 в пределах полномочий, предоставленных статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составил протокол об административном правонарушении № 951-ФАС52-07/17.

Определением от 04.08.2017 заявитель был извещен о дате и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Усматривая в действиях Общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заместитель руководителя Управления 17.08.2017 вынес постановление по делу об административном правонарушении № 951-ФАС52-07/17 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Заявитель не согласился с указанным постановлением и обратился в суд с соответствующим заявлением.

В силу частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В обращении потребителя рекламы ФИО4 указано, что 17-18 октября 2016 года в эфире телеканала «Первый канал» распространялось сообщение о вкладе в Обществе, где крупным шрифтом указывался только размер процентной ставки «10,5% годовых». Информация о прочих условиях привлечения денежных средств во вклад представлена в рекламном сообщении мелким, трудным для восприятия шрифтом.

Общество представило запись рекламного ролика (письмо Банка от 03.04.2017 №45Ф.7-4/110, вх.№1971 от 04.04.2017).

Установлено, что анализируемое рекламное видео-сообщение представляет собой телевизионную рекламу услуг заявителя по привлечению денежных средств физических лиц во вклады и состоит из видеоряда и музыкального сопровождения. Голос за кадром отсутствует.

В процессе демонстрации видеоряда на фоне динамично меняющихся видов городского пейзажа последовательно возникают цифра 10 (десять), затем изображение точки и цифры 5 (пять), в завершении ролика на черном фоне представлен текст: «10,5% Вклады в большом банке. Открытие/Банк www.open.rn/8 800 500-20-01 ПАО Банк «ФК Открытие». Генеральная лицензия Банка России №2209 от 24.11.2014».

Помимо указанной информации в ролике в нижней части экрана мелким шрифтом указываются иные условия оказания этой услуги:

1блок: «Вклад «Страховой» для физ.лиц, клиентов - владельцев карт тарифных планов «Премиум», премиальных карт MasterCard World Black Edition (англ.МастерФИО5 Эдишн). Доступен в филиалах: Центральный, Саратовский, Петровский, Губернский, Южный, Налъчинский, Муниципальный, Дальневосточный. Валюта - руб. РФ. Сумма от 50 000 руб. РФ. Срок 367 дней. Без пополнения и снятия. Выплата % а конце срока. В случае досрочного снятия договор считается расторгнутым % выплачиваются из расчета фактического количества дней нахождения средств по ставке «До востребования».

2блок: «на дату расторжения. Вклад доступен при заключении договора страхования «накопительное страхование жизни» (ООО «СК «Ренессанс Жизнь» или ООО «СК «РГС-Жизнь») на условиях: срок от 10 лет, сумма оплаченного ежегодного взноса от 50 000 руб. РФ; вклад «Страховой» открывается в течение 5 рабочих дней (вкл.) со дня заключения договора страхования; макс. Сумма вклада «Страховой» не более 9-ти кратного размера суммы ежегодного взноса по «Накопительному Страхованию Жизни» для полисов срочностью 10 лет и более. При расторжении договора страхования...».

3 блок: «..по инициативе клиента в течение 30 календарных дней (вкл.) со дня открытия вклада, процентная ставка по вкладу со дня, следующего за днём расторжения договора страхования, устанавливается в размере "J8% годовых. Вклад можно открыть только в подразделении Банка. Вклад в пользу третьего лица не открывается. Ставка (годовых) при сумме вклада (руб. РФ): 50 000 - 249 999,99 - 9,9%; 250 000 - 749 999,99 -10,2%; 750 000 - 1249 999,99 - 10,4%; более 1 250 000 - 10,5%. Введены с 17.10.2016. ПАО Банк «ФК Открытие». 115114, <...>».

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара. Пунктом 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное сообщение является рекламой, так как ориентировано на неопределенный круг лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - ПАО Банк «ФК Открытие», товаром является услуга по привлечения денежных средств во вклады.

Федеральный закон «О рекламе» не содержит понятия финансовой услуги. Вместе с тем данное понятие приведено в пункте 2 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции». Согласно данной норме под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

При этом основным содержательным признаком отнесения той или иной услуги к финансовой, указанным в пункте 2 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», является существо осуществляемой деятельности - то есть привлечение или размещение денежных средств физических и юридических лиц либо одновременное привлечение и размещение таких денежных средств.

Деятельность, указанная в рекламном сообщении «10,5% Вклады в большом банке...» подпадает под определение финансовой услуги.

Таким образом, реклама указанной деятельности должна соответствовать как общим требованиям, предъявляемым к рекламе, так и положениям статьи 28 ФЗ «О рекламе», устанавливающей специальные требования к рекламе финансовых услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 ФЗ «О рекламе» реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Рекламное сообщение представляет собой видео-ролик с динамически меняющимися картинками. Основной видеоряд содержит одно условие - сведения о процентной ставке 10,5%. Остальные существенные условия оказания услуги депозита, включающие в себя: категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальную сумму депозита; срок размещения; процентную ставку, указываются мелким шрифтом и разделены на блоки, которые демонстрируются по очереди.

Хронометраж ролика составляет 15 секунд. В течение трансляции ролика блоки информации, указанной мелким шрифтом, обновляются 3 раза. Общая продолжительность последовательного показа трех блоков - 7 секунд.

Сведения о категории клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальной сумме депозита; сроке размещения; процентной ставке, являются существенной информацией, необходимой потребителю для принятия осознанного решения.

Поскольку реклама финансовой услуги ПАО Банк «ФК Открытие» направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей, такой рекламой.

В рассматриваемом случае со всей существенной информацией потребитель рекламы не имеет возможности ознакомиться.

При таких обстоятельствах формальное присутствие в рекламе иных условий предоставления услуги привлечения денежных средств граждан во вклады до 10,5% годовых, представленных мелким шрифтом и в течение минимального отрезка времени, не позволяет всем категориям потребителей воспринимать данные сведения, а, следовательно, не может рассматриваться как их фактическое наличие.

Возможность потенциальных потребителей банковских услуг ознакомиться с существенными условиями рекламируемой услуги по телефону <***> или на сайте www.open.ru/vklad, о чем указано в спорной рекламе, не заменяет обязанности банка по созданию условий для реального ознакомления со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги. Отсутствие возможности ознакомления со всеми условиями в течение 7 секунд способно ввести потребителей в заблуждение относительно рекламируемого продукта.

Таким образом, рекламное сообщение противоречит требованиям пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги невозможно ознакомиться в течение 7 секунд. Наличие трех блоков информации, большой объем сведений в каждом из них, размер шрифта, его цветовое решение и временной интервал фактической трансляции каждого блока, создают препятствие для понимания текста и осознания потребителями существенных условий оказания финансовой услуги.

По мнению потребителя рекламы ФИО4, за время демонстрации рекламного ролика и смены блоков информации, указанной мелким шрифтом, невозможно ознакомится со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги, что приводит к искажению смысла информации и вводит в заблуждение.

Следовательно, рекламное сообщение противоречит требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5, частью 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Реклама размещалась на основании Агентского Договора от 10.05.2016 №10/15 на размещение рекламы, заключенного между ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» (ПАО Банк «ФК Открытие» сообщил, что является правопреемником всех прав и обязанностей ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие») и ООО «Альт Коммуникейшн Групп».

Дополнением №3 от 03.10.2016 к Приложению №3 от 10.06.2016 к Агентскому договору от 10.05.2016 стороны определили период размещения роликов Банка с октября по декабрь 2016 года на телеканалах «Первый канал» и «СТС».

ПАО Банк «ФК Открытие» письмом от 17.03.2017 (вх.№1575 от 17.03.2017) представил графики подтвержденных выходов рекламы ЗАО «Медиа сервис - Видео Интернешнл» №ГПВ-МСВ-160315-007-006МС и № ГПВ-МСВ-160315-007-007МС, где указано, что ролик Банка Открытие «Вклад_10,5процентов+страховая 16x9» за период с 17.10.2016 по 30.10.2016 проходил в эфире «Первого канала» с 24.10.2016 по 30.10.2016.

Следовательно, рекламодателем рекламного сообщения является ПАО Банк «ФК Открытие».

Таким образом, рекламное сообщение ПАО Банк «ФК Открытие» «10,5% Вклады в большом банке. Открытие/Банк...», распространенное в эфире телеканала «Первый канал» в период с 24.10.2016 по 30.10.2016, противоречит требованиям части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 ФЗ «О рекламе».

Факт нарушения ПАО Банк «ФК Открытие» указанных требований Федерального закона «О рекламе» установлен Решением Нижегородского УФАС России от 24.04.2017 по делу №316-ФАС52-07/17.

Нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, Общество совершило правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако им не были приняты все зависящие от него меры.

Срок привлечения заявителя к административной ответственности не истек, других обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, также не установлено.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений
ст. 2.9 КоАП РФ в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не установлено.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Верховного суда Российской Федерации в пункте 21 постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения и роль правонарушителя, а также имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Оснований замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение по правилам статьи 4.1.1 КоАП РФ с учетом, в том числе статуса субъекта, привлекаемого к ответственности, Управлением установлено не было. Судом таких оснований так же не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Смягчающих вину обстоятельств Управлением установлено не было. Судом таких обстоятельств так же установлено не было.

Положениями статьи 4.3. КоАП РФ определено, что повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 Кодекса за совершение однородного административного правонарушения, относится к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность.

ПАО Банк «ФК Открытие» в 2017 году привлечено Управлением к административной ответственности по части 1 статьи 14.3. КоАП РФ, а именно: в отношении общества вынесено Постановление по делу №387-ФАС52-07/17 от 20.04.2017 (исх.№СС-07/3930).

Таким образом, факт совершения ПАО Банк «ФК Открытие» однородного правонарушения является отягчающим обстоятельством.

Учитывая действие отягчающего обстоятельства и отсутствие условий, вызванных объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требуется от него в целях соблюдения Обществом законодательства РФ о рекламе, должностное лицо обоснованно назначило ПАО Банк «ФК Открытие» наказание в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, - административный штраф в размере 150 000 рублей.

На основании изложенного требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

требования, заявленные публичным акционерным обществом Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Москва, оставить без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дневного срока со дня принятия решения.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта в порядке и случаях, предусмотренных частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья А.В.Леонов