Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании заявление акционерного общества "Альфа - Банк" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 05.08.2021г. по делу №052/05/18-1779/2021 и недействительным предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.08.2021,

третье лицо: ФИО2

установил:

акционерное общество "Альфа - Банк" (далее - АО "Альфа - Банк", Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 05.08.2021 по делу №052/05/18-1779/2021 и недействительным предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.08.2021.

Общество полагает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации о рекламе; полученное клиентом сообщение не являлось рекламой, а носило исключительно информационный характер и было направлено конкретному лицу с его согласия.

Подробно доводы заявителя изложены в заявлении и возражениях на отзыв Управления.

Антимонопольный орган против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве.

При надлежащем извещении о времени и месте судебного разбирательства заявитель и третье лицо не обеспечили явку представителей в суд.

Изучив материалы дела и заслушав представителя заинтересованного лица, судом установлены следующие обстоятельства.

Из документов видно, что 20.05.2021 в адрес Управления поступили обращения ФИО2 (от 21.05.2021 № 14525-ЭП/21, от 26.05.2021 № 15269-ЭП/21, от 04.06.2021
№ 16650-ЭП/21) по поводу получения рекламных сообщений от АО "Альфа - Банк", распространенных без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения дела № 052/05/18-1779/2021 Управлением вынесено решение от 05.08.2021, которым признало ненадлежащей рекламу, распространенную Обществом 20.05.2021 в 17:58, 26.05.2021 в 14:11, 04.06.2021 в 11:30 на электронную почту biper@yandex.ru с электронной почты sales@alfabank.ru без предварительного согласия адресата, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ "О рекламе".

В тот же день АО "Альфа - Банк" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с решением от 05.08.2021 и выданным предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон №38-ФЗ).

Статья 3 Закона №38-ФЗ определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Кроме того, при установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

Объект рекламирования, в силу статьи 3 Закона №38-ФЗ, это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи), абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ "О почтовой связи", согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

В силу части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон №38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона №126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы также следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с пунктом 2 той же статьи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В силу пункта 3 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона №38-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.05.2021 в 17:58, 26.05.2021 в 14:11, 04.06.2021 в 11:30 на электронную почту biper@yandex.ru с электронной почты sales@alfabank.ru поступали нежелательные сообщения с предложением оформить кредит, карту и скачать приложение для инвестиций:

- 20.05.2021 в 17:58«Всё для инвестиций в одном приложении. Здравствуйте! Зарабатывайте на фондовом рынке вместе с бесплатным приложением Альфа-инвестиции. Открыть счёт можно за одну минуту. Купите акции в приложении из специальной подборки, а если за 100 дней они упадут в цене - мы гарантированно вернём разницу Приложение подойдёт как начинающим, так и опытным инвесторам. Обслуживание бесплатно: платите только за сделки. 0% за пополнение и вывод на любую карту. 3 000+ зарубежных и российский бумаг. Топ акций: покупайте акции мировых лидеров онлайн в любое время»;

- 26.05.2021 в 14:11«Пользуйтесь картой даже без карты. Здравствуйте! Бесплатная дебетовая Альфа-Карта может стать вашей всего за пару минут: 1 заполните онлайн-заявку. 2. зайдите в приложение банка по номеру телефона. 3 пополните карту и сделайте первую покупку. Карту можно использовать еще до встречи с сотрудником. Делайте покупки, копите кэшбэк и совершайте бесплатные переводы и платежи. А все преимущества откроются после получения пластиковой карты. До 5% годовых на остаток с начислением каждый месяц. Кэшбэк до 2% на всё на любые покупки, без случайных категорий. Снятие без комиссии до 50 000 р. В любых банкоматах по всему миру»;

- 04.06.2021 в 11:30«Оформите кредит до 5 000 000р. Здравствуйте! Получите в Альфа-Банке до 5 000 000 р. наличными в кредит со ставкой от 5,5% и проведите это лето незабываемо. Кредит можно потратить на любые цели. Сделайте долгожданный ремонт, съездите в идеальный отпуск или сыграйте свадьбу, которой все позавидуют. Денег на карте хватит на все Кредит в Альфа-Ьанке - это удобно, 7 минут на оформление. Заполните заявку онлайн и дождитесь одобрения. 45 дней до первого взноса. Вы точно успеете подготовиться к выплатам. Доставка на дом. Наш сотрудник привезет деньги на дебетовой карте».

Рекламное сообщение направлено с электронной почты sa1es@alfabank.ru.

Рекламораспространителем рекламного сообщения является АО «Альфа Банк»; данный факт Обществом не оспаривается.

В ответ на определение от 16.06.2021 АО «Альфа-Банк» направило письменные пояснения, в которых сообщило, что между ФИО2 (клиент) и АО «Альфа-Банк» 26.04.2020 заключен Договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц (далее - договор) в АО «Альфа-Банк». Заявителем заполнена анкета - клиента, в которой имеется подтверждение и подпись клиента о том, что он согласен с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.16.9 Договора клиент выражает согласие на получение рекламы, представления ему информации и предложения продуктов Банка и или третьих лиц путем направления на адреса электронной почты, телефонных обращений, sms-сообщений на телефонные номера, по сети подвижной радиотелефонной связи и иным способом.

Согласно пункту 14.3.23. договора Банк вправе направлять по домашнему адресу, рабочему адресу, адресу электронной почты либо по номерам телефонов, в том числе номерам телефонов сотовой связи клиента сообщения информационного характера, а также коммерческие, рекламные и иные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами банка, предусмотренными договором.

На момент заключения договора 26.04.2020 действовала редакция договора, опубликованная на сайте www.alfabank.ru.

В пункте 3.16.8. в данной редакции договора также указано, что клиент выражает согласие на получение рекламных сообщений об услугах АО «Альфа Банк».

Пункт 14.3.23. аналогичен пункту договора под редакцией от 26.04.2020.

Также, АО «Альфа Банк» не согласно с рекламным характером направленного сообщения, поскольку оно преследовало цель информирования конкретного клиента банка об имеющихся услугах и было направлено в рамках согласия заявителя, представленного при заключении договора комплексного банковского обслуживания.

Между тем, согласно представленным документам и сведениям, договор банковского обслуживания является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

При подписании анкеты-клиента у потребителя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы либо отказаться от нее, в виду отсутствия в анкете-клиента соответствующей графы.

Кроме того, в анкете-клиента не прописано, что заявитель согласен на получение рекламной информации. В данной анкете содержится согласие на обработку персональных данных, согласие на получение АО «Альфа-Банк» из бюро кредитных историй информации о кредитной истории клиента.

Условие о согласии на получении рекламы располагалось на 26 странице (в актуальной версии от 2021 года на 29 странице).

Таким образом, данный способ указания условия о согласии на получении рекламы затруднителен для восприятия обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями.

Вместе с тем, в представленной анкете, заявителем указан адрес электронной почты proopala@gmail.com. в то время как спорная реклама поступила на электронную почту biper@yandex.ru. Каких-либо доказательств, подтверждающих наличие согласия физического лица на получение рекламы на электронную почту biper@andex.ru
АО «Альфа-Банк» в материалы дела не представило. Представленное Обществом заявление ФИО2 от 20.06.2020 такого согласия также не содержит.

Как указала ФАС России в письме от 20.06.2018 № АД/45557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе» в определении рекламы под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация.

Реклама всегда нацелена на определенную часть населения, так называемую «целевую аудиторию» - группу потенциальных потребителей, в том числе на конкретных потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами. При этом реклама может доводиться до их сведения в любой форме и любыми способами, в том числе посредством SMS-сообщений и электронных отправлений.

В зависимости от целей, которых стремится достигнуть реклама, круг адресатов рекламы бывает широким или, напротив, узким. Вопрос о том, какой будет целевая аудитория рекламы, решает рекламодатель.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени и отчества лица - потенциального адресата сообщения), не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания.

Довод АО «Альфа - Банк» о том, что информация адресовано исключительно клиенту Банка, указывает лишь на то, что Банк определил целевую аудиторию рекламы - клиентов и бывших клиентов Банка, которым может быть интересно предложение об акциях и услугах банка, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в Банк за услугами.

Учитывая вышеизложенное, а также с учётом позиции ФАС России, изложенной в письме ФАС России от 27.06.2016 № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением", информация, направленная в рассматриваемых электронных сообщениях, содержащих сведения об услугах Банка, персонализированного характера не носит, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, антимонопольным органом обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная АО «Альфа-Банк» 20.05.2021 в 17:58, 26.05.2021 в 14:11, 04.06.2021 в 11:30 на электронную почту biper@yandex.ru с электронной почты sales@.alfabank.ru без предварительного согласия клиента, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив все доказательства в их взаимосвязи и совокупности с обстоятельствами дела, суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем решение от 05.08.2021г. по делу №052/05/18-1779/2021 и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.08.2021 соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

На основании статей 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

отказать акционерному обществу "Альфа - Банк" (ОГРН: <***>,
ИНН: <***>) в удовлетворении заявления.

Возвратить акционерному обществу "Альфа - Банк" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) из федерального бюджета Российской Федерации 3 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 06.12.2021 № 96717, на основании данного решения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области.

Судья Е.Н. Мясникова