Гражданский кодекс часть 1

при участии представителей заявителя – ФИО1, доверенность от 27.12.2021, третьего лица - ФИО2, паспорт, и в отсутствие представителей надлежащим образом извещенного заинтересованного лица,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дневник.ру" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Санкт-Петербург, о признании недействительными решения Нижегородского УФАС России от 22.11.2021 по делу №052/05/5-3255/2021 и выданного на его основании предписания от 19.11.2021 №052/05/5-3255/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО2, г.Н.Новгород,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Дневник.ру" (далее - заявитель, Общество) с заявлением о признании недействительными решения Нижегородского УФАС России (далее – антимонопольный орган, УФАС) от 22.11.2021 по делу №052/05/5-3255/2021 и выданного на его основании предписания от 19.11.2021 №052/05/5-3255/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель в ходе судебного заседания поддержал заявленные требования в полном объеме подробно изложенные в письменном виде.

УФАС о дате судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило, в соответствии с письменным отзывом возражает против удовлетворения заявленных требований.

В материалы дела от антимонопольного органа поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Рассмотрев заявленное ходатайство об отложении судебного заседания суд отказывает в его удовлетворении в связи с необоснованностью.

ФИО2 просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по основаниям подробно изложенным в письменном виде.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение потребителя рекламы Ш. (вх.№27373/21 от 06.09.2021), направленное Министерством образования, науки и молодежной политики Нижегородской области, по поводу незаконного размещения рекламы в электронной версии школьного дневника https ://dnevnik.ru/.

15.10.2021 (вх.№32664-ЭП/21) Управлением Федеральной службы по г.Санкт-Петербургу в адрес Нижегородского УФАС России направлены обращения потребителей рекламы по поводу рекламы «Сбер Страхование ОККО»; ПАО «МегаФон»; АО «Тинькофф Банк»; ООО «Лабиринт.ру». К заявлениям приложены скриншоты, подтверждающие факт распространения рекламы на сайте https://dnevnik.ru/. являющемся электронным школьным дневником.

В связи с указанными обстоятельствами, УФАС 19.10.2021 возбудило дело №052/05/5-3255/2021 по признакам нарушения ч.10 ст.5 ФЗ «О рекламе» в отношении рекламораспространителя - ООО «Дневник.ру».

По итогам рассмотрения материалов названного дела антимонопольным органом было вынесено решение от 22.11.2021 по делу №052/05/5-3255/2021, в соответствии с которым антимонопольный орган признал ненадлежащей рекламу, распространенную Обществом в сентябре 2021 года на портале https://dnevnik.ru/, осуществляющем функции электронного школьного дневника, поскольку она противоречит требованиям ч.10 ст.5 ФЗ «О рекламе».

Так же на основании данного решения Обществу было выдано предписание от 19.11.2021 №052/05/5-3255/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым Обществу было предписано: 1) в срок до 23.12.2021 прекратить нарушение ч.10 ст.5 ФЗ «О рекламе», а именно прекратить распространение рекламы на сайте https://dnevnik.ru/, являющемся электронным дневником; 2) Обществу представить в УФАС надлежащие доказательства исполнения пункта 1 данного предписания в срок до 24.12.2021.

Не согласившись с названными решением и предписанием, считая их не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является УФАС.

Антимонопольным органом было установлено, что 07.09.2021 в разделе «Дети» на сайте https://dnevnik.ru/ размещена следующая информация: «Лабиринт Скидки до 45% на учебники, пособия и канцелярию до 12 сентября...».

07.09.2021 на сайте https://dnevnik.ru/ размещен баннер: «Мегафон Бесплатный тариф для ребенка. Подробнее. В рамках тарифа «Первый семейный» с подключенной услугой «Моя семья» звонки внутри группы не тарифицируются. Подробности на megafon.ru».

21.09.2021 на сайте https://dnevnik.ru/ в разделе «Образование» размещена информация следующего содержания: «Акция «Страховка от плохих оценок» okko Сбер страхование okko Подробнее».

При нажатии на кнопку «подробнее», пользователи переходят в раздел «Общение», в котором для них становится доступна следующая информация: «Страховка от плохой оценки»: что делать, если начало года не задалось. Помните свои школьные годы, когда принести домой плохую оценку - значило схлопотать от родителей? Кого-то из нас лишали телевизора, оставляли без сладкого или даже ставили в угол. Времена меняются, и спорить о методах воспитания тогда и сейчас занятие неблагодарное. Главное - чтобы ребенок не потеря интерес и мотивацию к дальнейшей учебе...

Как помочь ребенку справиться с разочарованием от плохой оценки?...

Отвлекитесь от неудачи. Попробуйте весело и приятно проведите время вместе. А поднять настроение ребенку легко с помощью сервиса СберСтрахование. Воспользуйтесь «страховкой от плохих оценок» и получите промокод для просмотра мотивирующего фильма или мультика в мультимедийном сервисе Okko...».

По данному факту составлен Акт наблюдения от 21.09.2021.

Кроме того, в разделе «Образование» помимо указанной информации размещалось следующее: «Тинъкофф. Соберите ребенка к школе и заработайте еще больше кэшбэка. Оформите детскую карту «Тинъкофф Джуниор»

Согласно ст.3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объектам рекламирования: ООО «Лабиринт.ру»; ПАО «Мегафон»; ООО «Окко»; АО «Тинъкофф Банк».

Таким образом, рассматриваемые сообщения содержат все признаки, указанные в п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе», а, следовательно, являются рекламой.

Согласно ч.10 ст.5 ФЗ «О рекламе» не допускается размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях.

В соответствии с п. 3.3 ГОСТ Р 55081-2012 «Дневники школьные. Технические условия» школьный дневник - это документ в виде тетради илипечатного издания со специальной линовкой и текстом подсказки (подзаголовками) для пользователей дневника, изготовленный полиграфическим или иным способом и предназначенный для каждодневной записи в течение годового периода обучения заданий по предметам обучения, проставления оценок по успеваемости и дисциплине учащихся, уведомления родителей о результатах учебы и другой информации по учебному процессу.

Согласно п.3.7 ГОСТ Р 55081-2012 сопровождающие страницы дневника - страницы, содержащие текстовый материал, иллюстрации, наглядные изображения, относящиеся к предметам обучения и способствующие лучшему усвоению изучаемого предмета.

Согласно п. 3.9 ГОСТ Р 55081-2012 обложка дневника — мягкое покрытие дневника, например, из тонкого картона, картона с полимерным покрытием, которое содержит маркировку дневника и является его внешним конструктивным элементом.

В силу п.5.24 ГОСТ Р 55081-2012 на обложке, переплете и на страницах во всем объеме не допускается располагать информацию рекламного характера, а также рисунки, иллюстрации, наглядные изображения и т. п., не относящиеся к учебной или детской тематике.

То есть, страницы бумажного школьного дневника предназначены не толькодля записи домашних заданий и проставления оценок, но и предоставления иной информации по учебному процессу, перечень которой является открытым.

Заявитель в обоснование своей позиции указывает, что для «электронного журнала»
«электронного дневника» не применяются национальные стандарты, соответствующие ГОСТы не разработаны. В законе не обозначены стандарты по количеству страниц в электронных журналах и дневнике, их размер, формат, а также не обозначено, какую из страниц электронного ресурса можно отнести к переплету или обложке. Так же по утверждению ООО «Дневник.ру», УФАС неправомерно отнесло все разделы сайта https://dnevnik.ru к школьному дневнику.

Данные доводы судом отклоняются в силу следующего.

В соответствии с областью применения ГОСТ Р55081-2012, стандарт распространяется на школьные дневники, предназначенные для записи заданий, выставления оценок, записей по успеваемости и дисциплине в период обучения школьников с 1 по 11 классы в общеобразовательных учебных учреждениях начального профессионального образования, и устанавливает требования к их качеству и полиграфическому исполнению.

В соответствии с Письмом Министерства образования и науки Российской Федерации от 15.02.2012 «О методических рекомендациях по внедрению систем ведения журналов успеваемости в электронном виде» услуга по предоставлению информации о текущей успеваемости учащегося, ведению электронного дневника и электронного журнала успеваемости осуществляется образовательными учреждениями при участии органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации. В результате предоставления указанной услуги обучающиеся и их родители (законные представители) должны получить доступ к актуальной и достоверной информации:

сведения о результатах текущего контроля успеваемости обучающегося; сведения о результатах промежуточной аттестации обучающегося; сведения о результатах итоговой аттестации обучающегося; сведения о посещаемости уроков (занятий); сведения о расписании уроков (занятий);

сведения об изменениях, вносимых в расписание уроков (занятий);

содержание образовательного процесса с описанием тем уроков (занятий), материала, изученного на уроке (занятии), общего и индивидуального домашнего задания.

Поскольку электронный школьный дневник должен выполнять функции, аналогичные функциям бумажного школьного дневника, то и иные страница сайта: https://dnevnik.ru, на которых учителями и администрацией школы может размещаться информация по учебному процессу, являются неотъемлемой частью электронного школьного дневника.

При этом обложка, переплет и страница являются частью бумажного школьного дневника, соответственно, все страницы сайта, который выполняет функции электронного школьного дневника - часть электронного школьного дневника, на которой в соответствии с частью 10 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не должно быть рекламы.

Так же ООО «Дневник.ру» указывает на то, что УФАС неправомерно отклонены доводы, относительного того, что только один раздел сайта dnevnik.ru является школьным дневником, где реклама полностью отсутствует.

Между тем, как следует из материалов дела, 07.09.2021 в разделе «Дети» на сайте https://dnevnik.ru/ размещена следующая информация: «Лабиринт Скидки до 45% на учебники, пособия и канцелярию до 12 сентября...».

07.09.2021 на сайте https://dnevnik.ru/ размещен баннер: «Мегафон Бесплатный тариф для ребенка. Подробнее. В рамках тарифа «Первый семейный» С подключенной услугой «Моя семья» звонки внутри группы не тарифицируются. Подробности на megafon.ru».

В каждом из представленных случаев рекламные сообщения размещены на страницах, содержащих информацию об образовательном процессе: расписание занятий, раздел с оценками, сведения о домашнем задании.

По утверждению Общества, использование термина «сайт», взятого из интернет энциклопедии, является неправомерным, в связи с этим, вывод, сделанный антимонопольным органом, является неправильным.

В соответствии с пунктом 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» сайт в сети «Интернет» - это совокупность программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет».

Пункт 14 статьи 2 ФЗ №149 определил, что страница сайта в сети «Интернет» - часть сайта в сети «Интернет», доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети «Интернет».

Определение, приведенное в решении УФАС, не противоречит установленной в законе дефиниции.

Общество указывает, что УФАС не приняты меры по установлению факта наличия или отсутствия на сайте иных сервисов помимо сервиса «электронный дневник»; не проверена возможность изолированного входа в школьный дневник. Данные доводы заявителя, суд считает необоснованным в силу следующего.

В соответствии с информацией, размещенной на сайте: https://dnevnik.ru/about «дневник.ру» - это, в том числе, круглосуточный доступ к оценкам, расписанию и домашним заданиям.

УФАС было установлено, что сайт https://dnevnik.ru/ содержит блок Цифровая платформа «Дневник.ру» также отображает информацию, которая должна быть в школьном дневнике, в частности: оценки успеваемости по предметам, расписание предметов, оценки и т. д., состоит из 4 основных разделов: «Образование», «Профиль», «Общение», «Приложения». Раздел «Образование» включает в себя вкладки «Моя школа»; «Мой класс»; «Успеваемость»; «Расписание», «Домашние задания», «Чаты». Таким образом, ЦОП направлен на реализацию пользователем возможностей, связанных с получением отдельной информации об образовательном процессе.

По утверждению Общества, на стартовой странице сайта https://dnevnik.ru / есть выбор государственной услуги «информирование о текущей успеваемости пользователей», представляющий собой школьный дневник в электронной форме, где размещение рекламных услуг не производится и не доступны платные услуги, а также «Цифровая платформа «Дневник.ру», где могут размещаться рекламные материалы, наяду с бесплатными социальными и образовательными сервисами и информацией.

Комиссией УФАС установлено, что безрекламная версия https://dnevnik.ru/ изначально для пользователей недоступна. В настройках пользователей (одного из родителей учащихся) автоматически проставлена отметка (галочка) «при входе открывать Дневник.ру. Не показывать страницу выбора государственной услуги «Информация о текущей успеваемости учащегося». Таким образом, для того, чтобы открыть безрекламную версию портала необходимо сначала войти в его рекламную версию и, следовательно, ознакомиться с рекламой. При этом без специальных сведений об алгоритме входа в безрекламную версию портала, пользователю достаточно затруднительно воспользоваться данной функцией.

По мнению ООО «Дневник.ру», сервис по ведению электронного журнала и дополнительный сервис «ЦОП «Дневник.ру» не являются частью школьного дневника. Так по утверждению Общества, сервис ЦОП «Дневник.ру» включает в себя функционал электронного журнала и расширенные (дополнительные) функциональные возможности (в том числе, чаты, форумы, группы по интересам).

Как уже указывалось выше, в соответствии с Письмом Министерства образования и науки Российской Федерации от 15.02.2012 «О методических рекомендациях по внедрению систем ведения журналов успеваемости в электронном виде» услуга по предоставлению информации о текущей успеваемости учащегося, ведению электронного дневника и электронного журнала успеваемости осуществляется образовательными учреждениями при участии органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В результате предоставления указанной услуги обучающиеся и их родители (законные представители) должны получить доступ к актуальной и достоверной информации:

сведения о результатах текущего контроля успеваемости обучающегося;

сведения о результатах промежуточной аттестации обучающегося; сведения о результатах итоговой аттестации обучающегося; сведения о посещаемости уроков (занятий); сведения о расписании уроков (занятий);

сведения об изменениях, вносимых в расписание уроков (занятий);

Сервис ЦОП «Дневник.ру» содержит всю вышеперечисленную информацию, следовательно, является дневником.

Так же суд отмечает следующее.

Сайт https://dnevnik.ru/ представляет собой многофункциональную многопользовательскую систему, цифровую образовательную платформу, в рамках которого осуществляются различные функции. Так сайт используется для ведения педагогами электронных журналов, размещения информации о пользователе, общение и т.п. Кроме того, указанный сайт является электронным школьным дневником.

Предоставление информации и текущей успеваемости обучающегося, ведение электронного дневника включено в сводный перечень первоочередных государственных и муниципальных услуг, предоставляемых органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в электронном виде, а так же услуг, предоставляемых в электронном виде учреждениями и организациями субъектов РФ и муниципальными учреждениями и организациями, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 17.12.2009 №1993-р. Министерство образования и науки России в отдельных письмах (№08-ПГ-МОН-28638 от 05.11.2019; №АП-147/07 от 15.02.2012) так же указывает на такую форму ведения школьного дневника как электронный дневник.

Общество считает, что поскольку портал https://dnevnik.ru/ используется не только в качестве электронного школьного дневника, но и для осуществления других функций, то квалификация всего портала в качестве электронного школьного дневника является необоснованной.

Ч. 10 ст.5 ФЗ «О рекламе» устанавливает императивный запрет на размещение рекламы в школьном дневнике, не устанавливая форму такого дневника.

То есть запрет распространяется на любые формы школьного дневника. Если доступ к школьному дневнику осуществляется посредством входа на сайт в сети Интернет, то на всем таком сайте не должно быть рекламы. Следовательно, если рассматривать электронный школьный дневник, доступ к которому осуществляется путем обращения к сайту в сети Интернет, то рекламы не должно быть на всех страницах такого сайта.

Кроме того, в связи с переходом образовательных организаций сведения школьного дневника в бумажной форме на электронную форму такого дневника заключением образовательными организациями соглашений с Обществом о подключении к информационной системе, в рамках которых пользователям предоставляется доступ к таким сервисам, как ввод и поддержка расписания занятий, ввод и передача данных об успеваемости и посещаемости, выдача и контроль выполнения домашних заданий, пользователи получают доступ к порталу https://dnevnik.ru/ именно как к электронному школьному дневнику.

Блок цифровая платформа «Дневник.ру» состоит из четырех основных разделов: «Образование», «Профиль», «Общение», «Приложения».

Однако раздел «Образование» (вкладки «Моя школа», «Мой класс», «Успеваемость», «Расписание», «Домашние задания», «Чаты») направлен на реализацию пользователем возможностей, связанных с получением отдельной информации об образовательном процессе.

Интернет-сайт является https://dnevnik.ru/ является единым сайтом, предназначенным в том числе для ведения электронного школьного дневника, в котором имеется в том числе рекламная часть, в которой размещается как реклама, так и сведения, которые должны размещаться в электронных школьных дневниках обучающихся.

Название сайта «Дневник.ру» - мотивировано общедоступным словом «дневник», входящим в поле «школьное образование», и обозначающим «тетрадь для записи заданных ученику уроков и для выставления оценок» Таким образом, уже из названия следует, что данная образовательная платформа в первую очередь предназначена для электронного сопровождения организации образовательного процесса в школе (представления расписания, домашнего задания и оценок и электронном виде).

Данные выводы подтверждаются протоколом экспертизы №1 от 17.09.2021, представленным Обществом в УФАС. В указанном протоколе зафиксировано, что «информация о текущей успеваемости учащегося» и блок «цифровая образовательная платформа «дневник.ру» являются составными частями единой цифровой образовательной платформы «дневник.ру».

На сайте https://dnevnik.ru/abaut указано, что Дневник.ру – это: в том числе круглосуточный доступ к оценкам, расписанию и домашним заданиям, то есть Цифровая версия письменного школьного дневника.

Целью ведения электронных журналов и электронных дневников успеваемости является оперативное и объективное информирование родителей (законных представителей) о ходе и содержании образовательного процесса, а также о результатах текущего контроля посещаемости уроков, успеваемости, промежуточной аттестации обучающихся.

Размещение рекламной информации в электронном дневнике содержит признаки нарушения части 10 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Таким образом, оспариваемое заявителем решение УФАС вынесено на основании полного и всестороннего анализа материалов дела, соответствует действующему законодательству.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд отказывает в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Дневник.ру" (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Санкт-Петербург, отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья А.В.Леонов