Гражданский кодекс часть 1

при участии представителей заявителя - ФИО1 (доверенность от 10.01.2017); заинтересованного лица - ФИО2 (доверенность от 06.02.2017), третьих лиц: от ФИО3 – ФИО4, доверенность от 16.02.2018; ФИО5, паспорт; ФИО6, паспорт; ФИО7, паспорт; ФИО8, паспорт; ФИО9, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Н.Новгород, о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.11.2017 № 1823-ФАС52-07/17 и выданного на его основании предписания от 18.10.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО8, ФИО14, ФИО6, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО3, ФИО5, ФИО9, ФИО19, ФИО20, ФИО7,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось открытое акционерное общество «Нижегородсельстрой» (далее - заявитель, Общество, ОАО «Нижегородсельстрой») с заявлением о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – антимонопольный орган, УФАС) от 01.11.2017 № 1823-ФАС52- 07/17 и выданного на его основании предписания от 18.10.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель в ходе судебного заседания поддержал заявленные требования в полном объеме, подробно позиция изложена в заявлении и в дополнении к заявлению.

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требований, его позиция изложена в отзыве на заявление и дополнении к отзыву, а так же поддержана

представителем в судебном заседании. УФАС считает, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Третьи лица о дате судебного заседания извещены надлежащим образом.

Присутствующие в судебном заседании третьи лица поддержали позицию антимонопольного органа, просят суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к мнению, что требования заявителя необоснованны и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило коллективное обращение жителей поселка «Яблоневый», (вход. № 7192 от 01.08.2017) по поводу рекламы ОАО «Нижегородсельстрой» (коттеджный поселок «Яблоневый»), содержащей не соответствующие действительности сведения, что, по мнению заявителей, противоречат требованиям ФЗ «О рекламе».

В своем обращении указанные лица сообщили, что информация, указанная в видеоролике, размещенном в сети Интернет на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q, а также на сайтах http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-jablonevyi.html, http://poselki52.ru/yablonevyj, http://poselkinn.ru/yablonevyj не соответствует действительности. По утверждению жителей поселка «Яблоневый», в поселке отсутствует центральное водоснабжение, строительство центральной канализации не завершено, магистральный газопровод к домам не подведен, электричество подведено силами жителей и за их счет, техническое водоснабжение представляет собой скважину, расположенную на участке физического лица, отсутствует охрана, уличное освещение устанавливалось силами жителей и за их счет, строительство внутрипоселковой дороги не завершено и др.

В связи с указанными обстоятельствами, УФАС 30.08.2017 вынесло Определение о возбуждении дела № 1823-ФАС52-07/17 по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в отношении рекламодателя - ОАО «Нижегородсельстрой ».

Кроме того, Обществу было выдано на основании указанного решения предписание от 18.10.2017, в соответствии с которым заявителю предписано прекратить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы поселка «Яблоневый», содержащей несоответствующие действительности сведения.

Не согласившись с данными решением и предписанием, считая их не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств,

послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является УФАС.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено следующее.

В период с 4 июня 2012 года по ноябрь 2017 года в сети Интернет на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q распространялось рекламное сообщение, содержащее следующую информацию, которую озвучивает

«ФИО1 - заместитель генерального директора ОАО «Нижегородсельстрой», Коттеджный поселок «Яблоневый»: «...Мы один из немногих поселков, расположенных наиболее близко к черте города, находимся в трех километрах по Кстовскому направлению от Нижнего Новгорода в районе деревни Ржавка и Афонино. Также у нас имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод, уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения - это очень важным является фактором. Также имеется ограждение, своя охрана, уже уличное освещение поставлено. Будет асфальтовая подъездная дорога и внутрипоселковая. То есть у нас много преимуществ перед другими поселками. Также важным является то, что мы строим по индивидуальным проектам. Все дома заказывают люди, то есть у нас нет типовых домов. Строим от 100 «квадратов» и более. Либо «под ключ» либо под внутреннюю отделку. То есть стараемся полностью обеспечить людей комфортным жильем, чтобы вся семья могла круглогодично проживать и получать удовольствие».

Видеоролик включает в себя изображение со следующим текстовым содержанием: «Коттеджный поселок «Яблоневый» 3 км. от Нижнего Новгорода, Кстовское направление www.yablonevyi-nn.ru телефон: <***>».

Под видеороликом находится его описание:

«Нижегородская область переживает бум коттеджного строительства. В стадии возведения находятся более 50 загородных посёлков. Один из них - коттеджный посёлок «Яблоневый»... http://vz-nn.ru/- деловой портал «Время зарабатывать».

Также реклама поселка «Яблоневый» распространялась в период с августа по ноябрь 2017 года на сайтах http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-iablonevvi.html. http://poselki52.ru/yablonevyj, http://poselkinn.ru/vablonevyj.

Специалистами УФАС 28.08.2017 произведен осмотр следующих сайтов в сети Интернет:

на вышеуказанных сайтах размещена следующая информация о коттеджном поселке «Яблоневый»:

«...Коттеджный поселок «Яблоневый» - это поистине уютный уголок, предназначенный для людей, утомленных суетой большого города и загазованностью дорог. Здесь ощутят себя счастливыми те, кто мечтает жить рядом с природой, быть ближе к восходу и закату солнца, а также постоянно хочет наслаждаться чистым воздухом...»;

«...Поселок «Яблоневый» расположен в 3 км от границы Нижнего Новгорода в Кстовском направлении. Ближайшие населенные пункты - поселок Афонино (1 км), деревни Ржавка (1 км) и Утечино (2,3 км). В окрестностях посёлка имеется большая лесопарковая зона с множеством озёр. Объекты недвижимости и цены...Действует система уличного освещения...»;

«Коттеджный поселок «Яблоневый» - это уютный уголок, созданный для людей, уставших от большого города, с его суетой, загазованностью. Здесь почувствуют себя счастливыми те, кто мечтает быть ближе к природе, восходу, закату солнца и хочет насладиться чистым воздухом...».

О данном факте составлен акт наблюдения от 28 августа 2017 года.

Данные сообщения являются рекламой, так как отвечает определению, указанному в пункте 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе»: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламные сообщения направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - ОАО «Нижегородсельстрой», товарами выступают дома и земельные участки в поселке «Яблоневый».

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с п.1 ч.2 ст.33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с ч.1 и ч.3 ст.36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Рекламное сообщение Общества, размещенное на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q. в части утверждения, что «у нас имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод,... уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения... уже уличное освещение поставлено», не соответствует действительности, противоречит требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Рекламные сообщения, размещенные на сайтах http://7sten.ru/maps/kotedzhnye- poselki/kottedzhnyi-poselok-jablonevyi.html, http://poselki52.ru/yablonevyj, http://poselkinn.ru/yablonevyj в части утверждения, что «Проложены сети канализации и центрального водоснабжения, проведено электричество и магистральный газопровод;...Поселок полностью оснащен необходимыми коммуникациями. Имеются: новые сети центрального водоснабжения; центральная сеть канализации; магистральный газопровод; электричество; технический водопровод; ...Выполнены новые сети центрального водоснабжения и канализации, проложен магистральный газопровод и проведено электричество, имеется технический водопровод...» не соответствуют действительности, противоречит требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Так же УФАС было установлено, что рекламный ролик «Коттеджный посёлок Яблоневый» распространялся в эфире ТК «ННТВ» в программе «Время зарабатывать» на основании договора № 45 от 25.05.2012, заключенного между ООО «Продакшен-студио «Время зарабатывать» и ОАО «Нижегородсельстрой». Рекламный ролик, размещенный в сети Интернет, на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2TbЗClNV41Q. по утверждению представителя ОАО «Нижегородсельстрой», Общество не размещало, однако указанный ролик идентичен ролику, размещенному в эфире ТК «ННТВ» в программе «Время зарабатывать» в рамках договора № 45 от 25.05.2012.

По утверждению Ответчика, ОАО «Нижегородсельстрой» не размещало на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q видеоролик. Однако ролик размещен в интересах ОАО «Нижегородсельстрой», объектом рекламирования является ОАО «Нижегородсельстрой», товарами выступают дома и земельные участки в поселке «Яблоневый», реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Видеоролик включает в себя изображение со следующим текстом: «Коттеджный поселок «Яблоневый» 3 км. от Нижнего Новгорода, Кстовское направление www.yablonevyi-nn.ru телефон: <***>». На бланке письма ОАО «Нижегородсельстрой» указаны контактные данные Общества, в том числе и номер телефона «<***>».

Кроме того, в ходе рассмотрения дела № 1823-ФАС52-07/17 заявители по указанному делу (владельцы домов и земельных участков в поселке «Яблоневый») сообщили, что просмотр видеоролика «Коттеджный поселок «Яблоневый» повлиял на их решение о приобретении земельных участков и домов в данном поселке.

Следует отметить тот факт, что рекламный видеоролик был размещен на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q в 2012 году и продолжал распространяться на протяжении длительного периода времени, вплоть до 2017 года и ОАО «Нижегородсельстрой» не предприняло мер к его удалению, то есть прекращению распространения рекламы, следовательно, ОАО «Нижегородсельстрой» было заинтересовано в распространении указанного видеоролика.

Данная позиция согласуется с письмом ФАС России от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе": согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Статус лица как рекламодателя в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем (Определение ВАС РФ от 16.02.2011 N ВАС-667/11 по делу N А19-542/10-67). Претензии антимонопольного органа заключаются не к месту распространения рекламы, а к ее содержанию: видеоролик создан по заданию ОАО «Нижегородсельстрой», его текст согласован заказчиком, информацию в рекламе озвучивает ФИО1 - заместитель генерального директора ОАО «Нижегородсельстрой».

С учетом изложенного, довод Заявителя о том, что ОАО «Нижегородсельстрой» не заключало договоры на распространение рекламы, является несостоятельным.

Общество указывает на то, что оно не размещало рекламу на указанных выше сайтах в сети Интернет.

Между тем, антимонопольный орган предъявлял претензии не к способу или месту распространения рекламного ролика и рекламы на сайтах, а непосредственно к самому содержанию рекламных сообщений.

Комиссией антимонопольного органа обоснованно было установлено, что информация, размещенная на вышеуказанных сайгах, является рекламой и направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - ОАО «Нижегородсельстрой», товарами выступают дома и земельные участки в поселке «Яблоневый». Реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Видеоролик, размещенный на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q, включает в себя изображение со следующим текстом: «Коттеджный поселок «Яблоневый» 3 км от Нижнего Новгорода, Кстовское направление www.yablonevyi-nn.ru телефон: <***>». На бланке письма ОАО «Нижегородсельстрой» указаны контактные данные Общества, в том числе и номер телефона «<***>». Информацию в ролике озвучивает заместитель генерального директора Общества - ФИО1. Также немаловажным фактом является то, что в ходе рассмотрения дела № 1823-ФАС52-07/17 заявители по указанному делу (владельцы домов и земельных участков в поселке «Яблоневый») сообщили, что просмотр видеоролика «Коттеджный

поселок «Яблоневый» повлиял на их решение о приобретении земельных участков и домов в данном поселке.

Сайт http://poselki52.ru/yablonevyj содержит информацию о Коттеджном посёлке «Яблоневый»: «Поселок «Яблоневый» расположен в 3 к.м от границы Нижнего Новгорода в Кстовском направлении. Ближайшие населенные пункты - поселок Афонино (1 км), деревни Ржавка (1 км) и Утечино (2,3 км)... Контактная информация Застройщик: ООО "Диалог Девелопмент" Телефоны: + <***>, +7 831 <***>». Контактный номер телефона на сайте http://poselki52.ru/yablonevуj «+7 831 <***>» совпадает с номером телефона, указанном в видеоролике «Коттеджный поселок «Яблоневый» (https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q) и на бланке писем заявителя.

Из вышеизложенного следует, что реклама на указанных сайтах размещена в интересах ОАО «Нижегородсельстрой», поскольку Общество было заинтересовано в продаже земельных участков и домов в коттеджном поселке «Яблоневый», а в качестве контактной информации указан номер телефона «+ 7 831 428 -51-95», принадлежащий ОАО «Нижегородсельстрой».

Так же Общество в обоснование своей позиции ссылается на договоры, заключенные между физическими лицами и ООО «Диалог». Большинство из этих договоров представлены впервые и не исследовались членами Комиссии антимонопольного органа при рассмотрении дела № 1823- ФАС52-07/17, а значит не были отражены в оспариваемом решении. Кроме того, данные договоры не имеют отношения к предмету рассмотрения настоящего дела, поскольку Комиссия антимонопольного органа рассматривала исключительно рекламу, а не договорные отношения по строительству жилых домов. То есть не имеет значения, какое лицо обязуется «подвести коммуникации», когда в рекламе должностное лицо ОАО «Нижегородсельстрой» озвучивает следующую информацию: «имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод, уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения...» и т.д.

В ходе судебного заседания третьи лица указали, что именно просмотренный видеоролик «Коттеджный поселок «Яблоневый» повлиял на их решение о приобретении земельных участков и домов в данном поселке, указанные лица поверили тем сведениям которые содержались в рекламе.

На основании вышеизложенного оспариваемые решение и предписание полностью соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно не возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд отказывает в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

В соответствии с п.1 ч.1 Статья 333.40 уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

требования, заявленные открытым акционерным обществом "Нижегородсельстрой" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Н.Новгород, оставить без удовлетворения.

Возвратить на основании настоящего решения открытому акционерному обществу "Нижегородсельстрой" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Н.Новгород, из федерального бюджета 3000 рублей излишне уплаченной по платежному поручению № 838 от 13.12.2017 государственной пошлины.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья А.В.Леонов