Гражданский кодекс часть 1

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Н.Новгород, о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу об административном правонарушении №2366-ФАС52-03/17 от 05.12.2017,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее - заявитель, Общество, ПАО «ТНС энерго НН») с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской (далее – антимонопольный орган, УФАС) области по делу об административном правонарушении №2366-ФАС52-03/17 от 05.12.2017.

Определением от 20.12.2017 заявление Общества было принято к производству в порядке упрощенного производства.

Определением от 15.02.2018 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного производства.

Определением от 15.03.2018 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу №А43-35482/2017.

Определением от 25.02.2019 производство по делу возобновлено.

В ходе судебного заседания Общество поддержало заявленные требования в полном объеме по основаниям подробно изложенным в заявлении. Заявитель настаивает на том, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения.

Представитель антимонопольного органа возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям подробно изложенным в письменном отзыве.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя, порядок фиксации признаков административного правонарушения, полномочия должностных лиц, осуществлявших производство по делу об административном правонарушении, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось нарушение Обществом законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в части оценки и (или) сопоставления заявок на участие в закупке(открытый конкурс запрос предложений в электронной форме на оказание услуг по обеспечению расчетов с потребителями электрической энергии (номер извещения на сайте www.zakupki.gov.ru 31604414006)) по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

Протоколом об административном правонарушении от 07.11.2017 №2366-ФАС52-03/17 Обществу вменено совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения административного дела №2366-ФАС52-03/17 должностным лицом УФАС Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 5 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

На основании части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, что влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

26.12.2016 в УФАС из прокуратуры Нижегородской области поступило заявление Вифлеемского Анатолия Борисовича с жалобой на Общество, которое приобретает товары/услуги, необходимые для осуществления регулируемого вида деятельности в сфере электроснабжения с нарушением, по мнению заявителя, требований действующего законодательства (вх. №10925). Аналогичное обращение Вифлеемского А.Б. поступило в УФАС из прокуратуры Нижегородской области 13.03. 2017 (вх. №2286).

В числе прочего, ФИО3 указывал на нарушения Общества действующего законодательства при закупке таких услуг как обеспечение расчетов с потребителями электрической энергии (изготовление счетов-извещений и уведомлений и их доставка потребителям, брошюровка документов, перевод документов в электронный вид и прочие).

ФИО3 полагал, что закупка поименованных услуг производится ПАО «ТНС энерго НН» в интересах конкретных лиц, в результате чего эффективного расходования денежных средств, что предполагается в качестве одного из результатов конкурентной борьбы между участниками торгов, не происходит. Указанные действия, влекущие в конечном итоге увеличение сбытовой надбавки гарантирующего поставщика, по мнению ФИО3, ущемляют интересы всех потребителей электрической энергии в Нижегородской области.

В результате рассмотрения заявления установлено, что 01.12.2016 на официальном сайте в сечи Internet по адресу: www.zakupki.gov.ru Общество опубликовало извещение №87 и документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по обеспечению расчетов с потребителями электрической энергии для Общества (№ закупки 31604414006).

Согласно пункту 2.2.2 Документации №31604414006 ПАО «ТНС энерго НН» закупает следующие работы:

1) В состав работ по изготовлению и доставке счетов-извещений,
уведомлений и других документов входит:

прием и обработка данных для изготовления счетов-извещений;

изготовление и/или заказ необходимого количества заготовок;

нанесение персональной информации на заготовки;

фальцовка, перфорирование, склеивание;

доставка изготовленных квитанций до почтового ящика потребителя;

2) В состав множительных услуг входит:

получение документации от заказчика;

расшифровка документации (по необходимости);

копирование документации;

сортировка и сшивка документов;

передача оригиналов и копий документов заказчику.

3) В состав работ по брошюровке, изготовлению конвертов входит:

получение данных от заказчика;

печать документации;

брошюровка документации;

формирование и передача томов документации заказчику;

4) В состав работ по сканированию входит:

получение документации от заказчика;

расшифровка документации (по необходимости);

сканирование документации;

формирование электронного вида документов в соответствии с требованиями заказчика;

сортировка документов в соответствии с требованиями заказчика;

передача оригиналов и электронных копий документов заказчику.

В соответствии с пунктом 2.2.5 Документации №31604414006 исполнитель

обязан:

1)в течение 96 часов с момента получения электронных реестров производить изготовление и доставку до почтовых ящиков потребителей счетов-извещений и/или уведомлений;

2)по требованию заказчика в течение 5 рабочих дней предоставлять оригиналы реестров доставки платежных документов либо их заверенные копии;

3)в течение 5 рабочих дней по окончании каждого отчетного месяца предоставлять заказчику акт выполненных работ и счет-фактуру;

4)в течение 1 рабочего дня с момента запроса заказчика предоставлять электронные копии счетов-извещений и уведомлений в виде файлов формата pdf.

Требования к участникам закупки и перечень документов, которые участники закупки должны были представить для подтверждения их соответствия требованиям заказчика, установлены в пункте 2.10 Документации №31604414006.

При этом порядок оценки и сопоставления заявок (предложений) участников определен в пункте 4.9 Документации №31604414006.

В частности, оценка предложений осуществляется комиссией по запросу предложений и иными лицами (экспертами и специалистами), привлеченными комиссией по запросу предложений.

Оценка предложений включает отборочную стадию (пункт 4.9.2) и оценочную стадию (пункт 4.9.3).

В рамках отборочной стадии, как определено в пункте 4.9.2.1 Документации №31604414006, комиссия по запросу предложений проверяет:

a)наличие сведений об участнике закупки в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства или представление указанными лицами декларации;

b)соответствие сведений об участнике закупки, содержащихся в декларации, критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статей Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»;

c)правильность оформления и состав Предложений, наличие всех требуемых к представлению документов и сведений, наличие/отсутствие нарушений установленного в настоящей Документации по запросу предложений порядка подачи Предложений;

d) соответствие коммерческого предложения требованиям настоящей
Документации по запросу предложений;

e) соответствие Участников требованиям настоящей Документации по запросу предложений, в том числе отсутствие Участника в Реестрах недобросовестных поставщиков, которые ведутся в соответствии с положениями Федерального закона от 05 апреля 2013 года №44 «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; отсутствие отрицательных отзывов о работе Участника;

f) соответствие предоставленных Участником заявлений, документов и информации действительности;

g) соответствие отборочным критериям по финансовой устойчивости.

Согласно пункту 4.9.2.2 Документации №31604414006 в рамках отборочной стадии комиссия по запросу предложений может запросить в письменной форме, направив соответствующее письмо в адрес участника, разъяснения или дополнения их предложений, в том числе представления отсутствующих документов, перечень которых был указан в настоящей Документации. При этом Комиссия по запросу предложений не вправе запрашивать разъяснения или требовать документы, меняющие суть предложения. Допускаются уточняющие запросы по техническим условиям Предложения (перечня предлагаемой продукции, ее технических характеристик, иных технических условий), при этом данные уточнения не должны изменять предмет предложения.

В соответствии с пунктом 4.9.2.4 Документации №31604414006 по результатам проведения отборочной стадии комиссия имеет право отклонить предложения, не отвечающие установленным требованиям к оформлению, составу документов и сведений, предложения, не отвечающие требованиям настоящей документации, предложения, поданные участником, которые не отвечает требованиям настоящей документации, предложения, не соответствующие действительности в случае предоставления Участником заведомо ложных сведений или намеренном искажении информации и документов.

Из протокола заседания ПДЗК по оценке Предложений, поступивших на процедуру №87/31604414006, от 12.12.2016 №№87/31604414006-01 следует, что на участие в открытом запросе предложений поступило две заявки: ООО «Энергоконтроль» (603005 <...>) и ООО «Донэнергоконтроль» (344010 <...>).

Предложения обоих участников, как это следует из пункта 2 протокола заседания ПДЗК по оценке Предложений, поступивших на процедуру №87/31604414006, от 12.12.2016 №№87/31604414006-02, признаны удовлетворяющими по существу условиям запроса предложений. Предложения приняты к дальнейшему рассмотрению и допущены комиссией до оценочной стадии.

Между тем в извещении от 01.12.2016 №87 местом оказания услуг определена Нижегородская область, и одним из условий ПАО «ТНС энерго НН» к закупаемым услугам явилось оперативное изготовление и доставка до почтовых ящиков всех потребителей необходимых документов (в течение 96 часов с момента получения электронных реестров).

В числе обязательных требований к участникам согласно пункту 2.10 Документации №31604414006 стали:

- наличие собственного или арендованного автотранспорта в Нижегородской области в количестве не менее 10 машин;

- наличие представительств и/или филиалов в городе Нижнем Новгороде. Однако из документов, предоставленных ООО «Донэнергоконтроль» 12.12.2016 в составе заявки, следует, что названное общество зарегистрировано по адресу: 344010, Ростов-на-Дону, ул.Нансена, д.148А, офис 300. Из справок о материально-технических ресурсах, приложенных ООО «Донэнергоконтроль», следует, что все необходимое для оказания названных услуг печатное оборудование территориально располагается в г. Ростов-на-Дону.

Согласно справкам о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров ООО «Донэнергоконтроль» никогда не предоставляло искомые услуги на территории Нижегородской области.

При этом, направляя 12.12.2016 заявку на участие в открытом запросе предложений, ООО «Донэнергоконтроль» не предоставило документального подтверждения о наличии в г. Нижнем Новгороде представительства и/или филиала, а также наличия необходимого количества автотранспортных средств на территории Нижегородской области, и в целом не подтвердило принципиальную возможность оказания искомых услуг применительно к их географии.

Так, согласно коммерческо-техническому предложению, явившемуся приложением №1 к письму о подаче оферты от 12 декабря 2016 года №300, ООО «Донэнергоконтроль» располагает собственным автотранспортом (4 машины) и имеет некий договор с транспортной компанией на доставку счетов-извещений в любой регион Российской Федерации. Из анкеты участника (приложение №3 к письму о подаче оферты от 12 декабря 2016 года №300) ООО «Донэнергоконтроль» имеет обособленное подразделение, а именно: печатный центр, расположенный по адресу: <...> М. Информация о наличии у ООО «Донэнергоконтроль» иных представительств и филиалов (в том числе и на территории Нижегородской области) в документах, направленных в ПАО «ТНС энерго НН» 12.12.2016 письмом от 12.12.2016 №300, отсутствует.

12.12.2016 письмом №308 ООО «Донэнергоконтроль» со ссылками на технические ошибки в первоначальном варианте заявки на участие в открытом запросе предложений просило повторно принять коммерческо-техническое предложение (приложение 1 к письму о подаче оферты от 12 декабря 2016 года №300) на 5 листах. Иных документов, помимо названного коммерческо-технического предложения, в ПАО «ТНС энерго НН» ООО «Донэнергоконтроль» не направляло.

Во втором варианте коммерческо-технического предложения ООО «Донэнергоконтроль» сообщает о наличии собственного автотранспорта (4 машины), а также о заключенном договоре с транспортной компанией на доставку счетов-извещений в любой регион Российской Федерации, гарантирующий наличие в Нижегородской области более 10 машин.

Также в новом коммерческо-техническом предложении имеется ссылка на наличие у ООО «Донэнергоконтроль» представительств в г. Нижнем Новгороде по договору аренды.

Однако документального подтверждения данным обстоятельствам ООО «Донэнергоконтроль» ни в первом, ни во втором случае закупочной комиссии ПАО «ТНС энерго НН» не предоставило, а равно не сообщило ни наименований контрагентов (транспортной организации и арендодателя), ни места нахождения своего представительства в городе Нижнем Новгороде. Кроме того, ООО «Донэнергоконтроль» не указан также на факт нахождения оборудования, необходимого для изготовления и печати счетов-извещений, уведомлений и прочих документов, на территории Нижегородской области. При этом само предложение ООО «Донэнергоконтроль» не отвечало требованиям закупочной документации, а потому комиссия ПАО «ТНС энерго НН», руководствуясь пунктом 4.9.2 Документации №31604414006, обязано была отклонить предложение данного общества.

Между тем, как указывалось ранее, в нарушение установленного порядка оценки и сопоставления заявок, комиссия ПАО «ТНС энерго ПН» на оценочной стадии исследовала заявку участника, не отвечающего требованиям заказчика.

Аналогичные выводы изложены в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 по делу №А43- 35482/2017.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч.8 ст.7.23.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вмененного Обществу.

Процессуальных нарушений при производстве по административному делу, повлекших негативные последствия для лица, привлекаемого к административной ответственности, вызвавших ущемление его прав и законных интересов, а также повлиявших на правильное установление обстоятельств дела, судом не установлено.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ судом отклоняется как необоснованный и не подтвержденный материалами дела.

Возможности применения в рассматриваемом случае статьи 2.9 КоАП РФ судом не усматривается в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным и для привлечения лица к административной ответственности достаточно самого факта нарушения вне зависимости от наступивших в результате совершения такого правонарушения последствий.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Между тем суд, оценив конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, не находит исключительности в характере совершенного административного правонарушения. Доказательств наличия в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств Обществом суду не представлено.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ судом не усматривается ввиду отсутствия в материалах дела доказательств соблюдения условий, предусмотренных ч.1 ст.4.1.1, ч.2 ст.3.4 КоАП РФ.

Оснований для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судом также не усматривается, поскольку заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено документальных доказательств, подтверждающих наличие в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств, в том числе затруднительного финансового положения общества.

Учитывая согласно части 4.1 Кодекса отсутствие отягчающих и смягчающих административную ответственность обстоятельств, имущественное положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица, УФАС назначило Обществу административный штраф в минимальном размере, предусмотренном частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а именно: 5000 рублей, что свидетельствует о фактически учтенных обстоятельствах по делу.

На основании изложенного, требование заявителя об отмене оспариваемого постановления антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины Арбитражным судом Нижегородской области не рассматривается, поскольку в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Н.Новгород, отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области.

Судья А.В.Леонов