Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-886), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Артемьевым Д.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным Решения по делу №1458-ФАС52-07/2017 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 31.05.2017), от ответчика: ФИО2 (доверенность от 06.02.2017), от третьего лица: ФИО3 (паспорт),

установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным Решения по делу №1458-ФАС52-07/2017 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – УФАС по Нижегородской области).

В обоснование заявленного требования общество ссылается на отсутствие с его стороны нарушений требований Федерального закона «О рекламе» и неправомерность выводов антимонопольного органа о введении в заблуждение потребителей спорной рекламой «Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется…». При этом заявитель отмечает, что спорная реклама размещалась внутри торгового зала общества, наружной рекламой не является, предназначена для абонентов общества, осуществивших оплату по выбранному тарифному плану «Мой Tele2», трафик которых при посещении соцсетей не расходуется. Ввиду изложенного заявитель полагает, что спорная реклама в заблуждение потребителей не вводит.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, дополнении к заявлению и подержана представителем в судебном заседании.

Кроме того, в судебном заседании 05.03.2018 представитель заявителя заявил ходатайство об отложении судебного заседании для определения о назначении лингвистической экспертизы с целью определения смысла используемого в рекламе выражения «трафик в соцсетях не расходуется», а также вводятся ли потребители в заблуждение указанной рекламой. Как отмечает заявитель ответы из экспертных учреждений ему поступили только 02.03.2018, что препятствовало ему подготовить соответствующее ходатайство.

УФАС по Нижегородской области с требованием заявителя не согласно, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое решение является законным и обоснованным, вынесено в соответствии с требованиями статьи 3, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», и не нарушает прав и законных интересов общества.

Как отмечает УФАС по Нижегородской области, спорное рекламное сообщение не соответствует действительности, поскольку трафик расходуется абонентом социальных сетей, мессенджеров и мобильных приложений, само подключение к мобильному интернету расходует трафик.

Подробно доводы УФАС по Нижегородской области изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Представитель УФАС по Нижегородской области возражает против отложения судебного заседания по делу ввиду отсутствия необходимости проведения лингвистической экспертизы. При этом отмечает, что понятие рекламы является общедоступным.

ФИО3, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, возражает против удовлетворения требования заявителя, полагает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Подробно доводы ФИО3 изложены в отзыве на заявление и поддержаны в судебном заседании.

ФИО3 возражал против отложения судебного заседания ввиду отсутствия необходимости.

Рассмотрев ходатайство заявителя об отложении судебного заседания для определения о назначении лингвистической экспертизы по делу, выслушав мнения лиц, участвующих в деле, суд отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, и причина для отложения судебного заседания должна быть уважительной.

В обоснование заявленного ходатайства заявитель ссылается на намерение заявить ходатайство о проведении лингвистической экспертизы по делу.

Вместе с тем ходатайство о проведении такой экспертизы заявителем не заявлено. При этом суд отмечает наличие у заявителя достаточного времени для определения с вопросом о назначении экспертизы, а также перечнем экспертных учреждений, формулирования вопросов эксперту, поскольку с рассматриваемым заявлением общество обратилось в арбитражный суд ещё 21.12.2017 (почти 3 месяца назад).

Однако, как следует из представленных заявителем в материалы дела ответов экспертных учреждений, соответствующие запросы в их адрес направлены обществом только 01.03.2018, то есть за два рабочих дня до проведения настоящего судебного заседания по настоящему делу.

Кроме того, оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункты 29, 28 постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

При таких обстоятельствах удовлетворение ходатайства заявителя об отложении судебного заседания приведет только к необоснованному затягиванию рассмотрения дела и нарушению сроков рассмотрения данной категории дел.

На основании изложенного, ходатайство заявителя об отложении судебного заседания удовлетворению не подлежит.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 23.05.2017 в антимонопольный орган поступило обращение ФИО3 за вх.№4935 на действия общества, выразившиеся в размещении рекламы, вводящей абонентов в заблуждение и противоречащей требованиям Федерального закона «О рекламе».

12.07.2017 на основании поступившего обращения антимонопольный орган возбудил производство по делу №1458-ФАС52-07/17 по признакам нарушения обществом Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

В ходе производства по указанному делу антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

В городе Нижнем Новгороде, на улице Родионова, дом 187, в ТЦ «Фантастика» у входа в территориальный офис продаж общества распространялось сообщение следующего содержания: «Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется. Безлимит на соцсети, WhatsApp и Viber при подключении к тарифу «Мой Теле2» 8руб./cym. ТЕЛЕ2 Другие правила Тариф «Мой Теле2» / tele2.ru».

По данному факту специалистами антимонопольного органа составлен акт наблюдения от 03.06.2017 г.

Согласно макету сообщения, представленному обществом 22.08.2017 за вх.№5928, сообщение также содержит следующую информацию: «Кроме голосовых и видеозвонков в WhatsApp и Viber, а также просмотра видеоконтента со сторонних ресурсов в соцсетях».

Данное сообщение является рекламой, так как отвечает определению, указанному в пункте 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе».

Указанное сообщение адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – тарифу «Мой Теле 2», предоставляемому оператором связи.

По данным общества в соответствии с условиями тарифного плана «Мой Теле2» абонентам предоставляется 5 ГБ пакета интернета. Также, абонентам предоставляется бесплатный трафик социальных сетей, мессенджеров «WhatsApp» и «Viber». Расходование пакета интернета, включенного в тарифный план, происходит, если через социальные сети осуществляется просмотр изображений, видеороликов, для отображения которых требуется соединение с другими сайтами. Трафик расходуется также в случае осуществления звонков и видеозвонков в мессенджерах и при использовании для доступа в сеть Интернет браузеров, сжимающих трафик, или прокси-серверов.

Антимонопольным органом установлено, что согласно «Словарю современной лексики, жаргона и сленга», термин «трафик» означает «объем информации, передаваемой за единицу времени». В соответствии со «Словарем бизнес-терминов» «трафиком является объем данных, проходящий через сервер за определенный период времени». «Справочник технического переводчика» определяет «трафик» как «объем передаваемой в единицу времени информации».

Таким образом, трафик - это объем информации, передаваемой за определенный период времени. Количество трафика измеряется как пакетах, так и в битах, байтах, килобайтах, мегабайтах и т.д.

В рамках тарифного плана «Мой Те1е2» абоненту предоставляется 5 Гб интернет-трафика. Расходование интернет-трафика - передача информации начинается при включении абонентом Интернета на устройстве. Если абонент подключен к сети Интернет и осуществляет в социальных сетях просмотр изображений, видеороликов, для отображения которых соединение с другими ресурсами не требуется, а также пользуется мессенджерами, не осуществляя при этом звонков и видеозвонков, и не использует браузеры, сжимающие трафик или прокси-серверы, то расходование трафика (передача информации) происходит в любом случае. Тот факт, что трафик при использовании социальных сетей и мессенджеров не учитывается оператором связи и является бесплатным, относится к вопросу тарификации.

В рассматриваемом рекламном сообщении ООО «Т2 Мобайл» указывает следующее: «Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется...».

Однако, исходя из вышеизложенного, расходование интернет-трафика в социальных сетях происходит.

Следовательно, утверждение «трафик в соцсетях не расходуется»противоречит действительности, а использование данного утверждения в рекламе искажает смысл информации, чем ввело ФИО3 в заблуждение.

На основании изложенного Комиссия УФАС по Нижегородской области 29.09.2017 вынесла оспариваемое решение по делу №1458-ФАС52-07/17, которым признала ненадлежащей рекламу «Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется», распространенную обществом в мае 2017 года, поскольку нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с вынесенными решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованиям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

В силу части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон №38-Ф3) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе.

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона №38-Ф3, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; выдает рекламодателям предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных ему полномочий.

Пункт 1 статьи 3 Закон №38-Ф3 устанавливает понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закон №38-Ф3 объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Частью 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункты 29, 28 постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Согласно части 6 статьи 38 Закона №38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем факт размещения в мае-июне 2017 года у входа в территориальный офис продаж общества в ТЦ «Фантастика» по адресу: <...>, рекламы следующего содержания: «Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется. Безлимит на соцсети. WhatsApp и Viber при подключении к тарифу «Мой Теле2» 8руб./cym. ТЕЛЕ2 Другие правила Тариф «Мой Теле2»/tele2.ru».

Согласно распечатке информации, размещенной на сайте https://nnov.tele2.ru, в абонентскую плату «8 рублей в сутки» тарифа «Мой Tele2» включено следующее:

- пакет Интернета 5 Гб,

- бесплатный трафик социальных сетей и мессенджеров,

- бесплатный трафик в мобильных приложениях Tele2 TV и Zvooq,

- неиспользованный интернет-трафик переносится на следующий месяц.

Следовательно, за 8 рублей в сутки абоненту предоставляется 5 Гб интернет-трафика, в рамках которого трафик социальных сетей, мессенджеров и мобильных приложений является бесплатным.

При этом согласно условиям тарифа «Мой Tele2» расходование пакета интернета, включенного в тариф, происходит, если через приложение или сайт «ВКонтакте», «Одноклассники», «Facebook» открываются страницы, содержащие ссылки, картинки, видеоролики, для отображения которых требуется соединение с внешними ресурсами (другими сайтами), либо для доступа в интернет используется браузер, сжимающий трафик, или прокси-сервер, а также если через мессенджеры WhatsApp, Viber или Там Там осуществляются голосовые и видео вызовы, либо при нахождении абонента на территории Республики Крым, г.Севастополя или г.Норильска.

Таким образом, указанное условие тарифа «Мой Tele2» свидетельствует о возможности расходования трафика в соцсетях при указанных в нем обстоятельствах.

Кроме того, пунктом 29 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" установлено следующее понятие трафика - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи.

Следовательно, предусмотренное тарифным планом «Мой Tele2» условие о предоставлении абоненту 5 Гб интернет-трафика за 8 рублей в сутки предусматривает расходование уста новленного объема информации.

В связи с чем, расходование трафика происходит в момент включения абонентом мобильного интернета и подключения социальных сетей, мессенджеров, мобильных приложений, когда начинается передача информации.

В силу изложенных обстоятельств использование в спорном рекламном сообщении формулировки «трафик в соцсетях не расходуется» действительности не соответствует, в связи с чем, вводит потребителей в заблуждение.

Доводы заявителя об обратном судом отклоняются как необоснованные.

Ссылка заявителя о предназначении указанной формулировки абонентам, использующим указанный тариф, является несостоятельной, поскольку никаких исключающих условий спорная реклама не содержит, при этом согласно имеющимся в материалах дела информации размещена в офисе продаж общества в месте, доступном для обозрения всех посетителей торгового центра.

Следовательно, спорное рекламное сообщение правомерно признано антимонопольным органом противоречащими требованиям части 7 статьи 5 Закона №38-Ф3.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, соответствуют Закону №38-Ф3, прав и законных интересов общества не нарушает, поскольку незаконных обязанностей на него не возлагают и не препятствуют обществу осуществлять предпринимательскую деятельность.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий, необходимая для признания оспариваемых решения и предписания недействительными, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования о признании недействительным Решения по делу №1458-ФАС52-07/2017 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, заявителю - обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных