Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Нижегородской области в составесудьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-11), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федоровым М.С., рассмотрел в открытом судебном заседании заявление открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Волга» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1320-ФАС52-07/13 от 24.12.2013, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

при участии представителей:

от заявителя: Петровой И.Ю. (доверенность от 11.11.2013),

от ответчика: Михайловой Н.В. (доверенность от 12.07.2013),

установил : в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Волга» (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1320-ФАС52-07/13 от 24.12.2013, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее-ответчик, антимонопольный орган), которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на отсутствие в его действиях состава вмененного административного правонарушения. По мнению заявителя, поступившее абоненту СМС-сообщение не является рекламой, поскольку оно не было адресовано неопределенному кругу лиц и содержало информацию о программе «Золотая лихорадка», предоставляющей бонусы уже существующим абонентам общества и не являющейся услугой связи.

Одновременно с указанными доводами общество считает, что назначенное административное наказание не отвечает требования справедливости и соразмерности, в связи с чем просит признать вмененное ему правонарушение малозначительным и ограничиться устным замечанием, ссылаясь на устранение выявленного нарушения (прекращение СМС-рассылки абоненту, исполнение выданного предписания), отсутствие вреда и существенной угрозы общественным отношениям (абонент полученной информацией воспользовался), умысла на совершение вменяемого правонарушения (связано с некорректными действиями сотрудника общества), единичный и устранимый характер правонарушения. Причиной возникновения спорной ситуации с абонентом, как указывает заявитель, послужило некорректное оформление документов сотрудником общества.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, объяснении и поддержана представителем в судебных заседаниях.

Ответчик с заявленным требованием не согласен и просит суд отказать обществу в его удовлетворении. По мнению ответчика, оспариваемое обществом постановление является законным и обоснованным, вина общества в совершении правонарушения установленной и подтверждающейся материалами дела. Как указывает ответчик, направленное абоненту без его предварительного согласия СМС - сообщение является рекламой, так как адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – заявителю.

Оснований для признания вмененного обществу правонарушения малозначительным ответчик не усматривает, поскольку состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ является формальным и для привлечения к административной ответственности достаточно самого факта нарушения вне зависимости от наступивших последствий, исключительность в рассматриваемом случае отсутствует, все зависящие меры по соблюдению закона «О рекламе» обществом предприняты не были, а добровольное устранение допущенного нарушения не является основанием для освобождения общества от административной ответственности.

Подробно доводы ответчика изложены в отзыве и поддержаны представителем в судебном заседании 17.02.2014.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, арбитражный суд пришел к выводу о возможности освобождения ответчика от административной ответственности за малозначительностью ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела №1176-ФАС52-07/13 по признакам нарушения законодательства о рекламе, возбужденного на основании поступившего обращения абонента, комиссия антимонопольного органа признала ненадлежащей рекламу, распространяемую заявителем, в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, антимонопольный орган в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества (том 3, л.д.52-54) при участии представителя по доверенности (том 3, л.д.37-51) 11.12.2013 составил протокол об административном правонарушении.

24.12.2013 антимонопольный орган в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества (том 3, л.д.25-29) при участии представителя по доверенности вынес оспариваемое постановление, которым привлек общество к административной ответственности по указанной статье в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении общества антимонопольным органом не допущено.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из материалов дела, 04.06.2013 между абонентом и общество заключен договор оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг №5-1-80635719. Согласно дополнительному соглашению к данному договору общество предоставляет услуги по доступу к сети передачи данных. Согласие на получение рекламных сообщений по сетям электросвязи абонент не давал.

Однако, общество, являясь рекламораспространителем рекламных сообщений, отправило на номер сотового телефона абонента СМС-сообщение следующего содержания:

- 08.08.2013 в 20:07 часов, отправитель «Rostelekom»: «Для самых ценных абонентов – программа лояльности «Золотая лихорадка». Вы среди их числа! Регистрируйтесь в личном кабинете, выиграйте главный приз – путевку на Олимпиаду в Сочи. Подробности на сайте http://gold.volga.rt.ru. Действуй прямо сейчас, заходи на сайт программы «Золотая лихорадка»! http://gold.volga.rt.ru»;

- 09.09.2013 в 11:52 часов, отправитель «Rostelekom»: «Главный Приз-путевку на Олимпийские игры 2014 года в Сочи получит самый активный участник, набравший максимальное количество баллов! Зарабатывай баллы, активно пользуясь услугами связи от компании «Ростелеком», приводи друзей для подключения и получай путевку на двоих на Олимпиаду в Сочи. Подробности на сайте http://gold.volga.rt.ru».

Указанные сообщения являются рекламой, так как адресованы неопределенному кругу лиц (в них отсутствует какое-либо прямое указание на конкретное лицо – адресата) и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования – ОАО «Ростелеком». Товаром в данном случае являются услуги, рекламируемые оператором связи, в том числе, программа лояльности «Золотая лихорадка», направленная на продвижение услуг общества.

При изложенных обстоятельствах суд отклоняет довод заявителя об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, исследовав вопрос о возможности признании совершенного правонарушения малозначительным, арбитражный суд считает возможным применить в данной конкретной ситуации положения ст.2.9 КоАП РФ.

Согласно названной статье, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 вышеназванного Постановления Пленума при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, арбитражный суд считает, что выявленное единичное правонарушение не несет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и его возможно признать малозначительным (аналогичная позиция содержится в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2013 по делу №А38-1441/2013).

Допущенное правонарушение не связано с пренебрежительным отношениям заявителя к требованиям действующего законодательства о рекламе, а объясняется некорректным оформлением документов сотрудником общества, расценившего указание номера сотового телефона абонента на дополнительном соглашении в качестве согласия на получение рекламных сообщений, что и явилось причиной занесения данных абонента в программу АСР «Старт», которая автоматически формирует списки абонентов, давших согласие на получение информации.

Однако заявитель не пренебрегает требованиями действующего законодательства, а в срочном порядке, ещё до составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления принял незамедлительные меры по устранению выявленного нарушения в отношении абонента. По лицевому счету абонента были внесены изменения в части полей, отражающих согласие на информирование, рассылка сообщений рекламного характера в адрес абонента без его предварительного согласия прекращена, что подтверждается письмом об исполнении предписания от 05.12.2013 №12н/237 (том 2, л.д.3).

Указанный единичный случай никакого вреда интересам граждан, общества и государства в рассматриваемом случае не причил (доказательств обратного антимонопольный орган в нарушение требований статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил и в материалах административного дела отсутствуют).

Напротив, абонент, которому поступило СМС-сообщение, самостоятельно воспользовался полученной информацией и авторизовался в программе лояльности «Золотая лихорадка» 01.11.2013, что подтверждается данными абонента в программе лояльности «Золотая лихорадка» (том 1, л.д.137-138).

За период с 05.06.2013 по 16.01.2014 абоненту начислено по программе лояльности 553 балла, которые при обмене на скидки на услуги связи позволят ему в течение 2-х месяцев получать скидки на услуги телефонной связи и доступа к сети Интернет в сумме 50 рублей по каждой услуге, то есть общая сумма скидки, которая может быть получена абонентом при обмене баллов, составит 200 рублей.

Таким образом, права абонента никоим образом не нарушены, а напротив абонент получил возможность реализовать накопленные баллы и получить выгоду от их использования.

Назначение административного наказания обществу в данном конкретном деле не приведет к обеспечению целей административной ответственности в правовом государстве, установленным ст. 1.2, 3.1 КоАП РФ. Согласно названным положениям федерального законодательства, административная ответственность как сложное правовое явление характеризуется не только своей карательной функцией, но и функцией стимулирования позитивного развития охраняемых отношений, раскрывающей социальную ценность административной ответственности как средства, обеспечивающего становление правопорядка и дисциплины. В силу ч.1 ст.3.1 КоАП РФ административное наказание как мера административной ответственности применяется в целях предупреждения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Как указывал Конституционный Суд Российской Федерации, публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, оправдывают правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату; цели одной рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для вынесения постановления о привлечении к административной ответственности (Постановление от 15.01.1998 года №2-П и от 18.02.2000 года №3-П).

Деятельность общества имеет важное значение для государства и общества: компанией осуществляется реализация приоритетных национальных проектов «Образование» и «Здравоохранение», ведется активное строительство волоконно-оптических сетей связи в сельской местности для предоставления услуг широкополостного доступа на всей территории Российской Федерации, оказываются универсальные услуги связи, общество по поручению Минкомсвязи РФ успешно реализовало проект организации интернет-трансляции процедуры голосования и подсчета голосов на выборах Президента РФ в 2012 году, а также является Генеральным партнером XXII Олимпийских и Паралимпийских зимних игр 2014 года.

Кроме того, поступление и расходование денежных средств в обществе определяется ежегодно утверждаемым бюджетом. Оплата назначенного оспариваемым постановлением наказания в виде штрафа в сумме 100 000 рублей является незапланированным и потребует изыскания денежных средств за счет других статей расходов, что может негативно сказаться на реализации инвестиционных проектов общества, обслуживании сетей и оборудования связи, взаимодействии с абонентами.

Таким образом, применение в данном случае меры административного наказания в виде штрафа будет носить неоправданно карательный характер, не соответствующий тяжести правонарушения и степени вины лица, привлеченного к ответственности, что не отвечает целям превенции в правовом государстве.

При этом суд отмечает, что уже проведением проверки и составлением протокола об административном правонарушении была достигнута предупредительная цель административного производства, установленная статьей 3.1 КоАП РФ. Общество устранило допущенное нарушение и провело дополнительное обучение со своими сотрудниками на предмет ужесточения контроля за корректностью внесения данных абонентов в АСР «Старт», что подтверждается выпиской из протокола еженедельной обучающей видеоконференции с сотрудниками групп продаж и обслуживания от 06.11.2013 (том 1, л.д.94-95).

Суд также учитывает, что выявленное нарушение было совершено обществом впервые, сведений о том, что ранее общество привлекалось к ответственности за однородные правонарушений в материалам дела не имеется.

На основании изложенного, исходя из целей и общих правил назначения наказания, оценив обстоятельства и характер совершенного нарушения, в том числе степень вины правонарушителя, отсутствие негативных последствий, ущерба третьим лицам и государству, добровольное устранение нарушения, учитывая, что КоАП РФ не содержит указаний на невозможность применения статьи 2.9 КоАП РФ в отношении какого-либо административного правонарушения, суд пришел к выводу о малозначительности выявленного правонарушения, в связи с чем, учитывая норму статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, считает возможным освободить ответчика от административной ответственности, объявив ему устное замечание.

При этом суд отмечает, что и при освобождении ответчика от административной ответственности ввиду применения статьи 2.9 КоАП РФ достигаются и реализуются все цели и принципы административного наказания: справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности, поскольку к нарушителю применяется такая мера государственного реагирования, как устное замечание, которая призвана оказать моральное воздействие на нарушителя и направлена на то, чтобы предупредить, проинформировать нарушителя о недопустимости совершения подобного нарушения впредь.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Согласно пункту 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Соответственно в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1320-ФАС52-07/13 от 24.12.2013 в отношении открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388).

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению №279158 от 20.08.2013.

Справку на возврат госпошлины выдать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в десятидневный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных