Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-182), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Свистуновой М.А., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения Управления ФАС по Нижегородской области от 11.01.2017 №2460-ФАС52-02/16(ж),

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 20.12.2016),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 11.10.2016),

от третьего лица: не явился, извещен, ходатайство в отсутствие,

установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС по Нижегородской области от 11.01.2017 №2460-ФАС52-02/16(ж).

Заявитель полагает оспариваемое решение не соответствующим требованиям частям 1 и 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), поскольку у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы ФИО3 При этом заявитель отмечает, что в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ подлежат рассмотрению жалобы исключительно участников закупки, либо лиц, имеющих правовой интерес к проводимой закупке и намерение в ней участвовать. Однако в рассматриваемом случае лицо, обратившееся с жалобой, ФИО3, ни участником закупки, ни лицом, имевшим намерение в ней участвовать не являлся, в связи с чем, у него отсутствовали основания для защиты прав путем обращения в антимонопольный орган, а у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ФИО3

Подробно позиция общества изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.

Антимонопольный орган отзыв на заявление не представил.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании не возражал относительно отмены оспариваемого решения в судебном порядке.

ФИО3 не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, полагая оспариваемое решение вынесенным антимонопольным органом в пределах полномочий, определенных статьей 23 Закона №135-ФЗ. При этом отмечает, что у него имелось право обжалования закупки, поскольку основанием для обращения в антимонопольный орган явились нарушение обществом порядка размещения информации о проведении торгов, а именно – проведении «запроса предложений». По мнению ФИО3, допущенные обществом нарушения в проведении закупочных процедур ущемляют права неопределенного круга лиц потребителей электрической энергии вследствие завышения в результате неправомерно проведенных закупочных процедур размеров тарифов на электрическую энергию.

Подробно доводы ФИО3 изложены в отзыве на заявление.

ФИО3, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 21.12.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru общество (организатор закупки) разместило извещение №31604538488 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приёму информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для ПАО «ТНС энерго НН», включая Документацию по запросу предложений в электронной форме (далее – Документация).

Документацией установлены дата окончания подачи заявок участниками - в 10.00 час. 28.12.2016гпо московскому времени (п.4.7.2), дата подведения итогов закупки - 11.00 час. 28.12.2016 по московскому времени (п.4.8.2). Начальная (максимальная) цена договора установлена в п.2.6 Документации в сумме 15 939 580,09 руб., в т.ч. НДС 18% (13 508 118,72 руб. без НДС).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупках товаров работ услуг для нужд ПАО «ТНС энерго НН», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ТНС энерго НН» от 20.12.2016 №11/298 (далее - Положение о закупках), Документацией.

На момент размещения извещения о Закупке Положение о закупках было опубликовано на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках под номером 1120003424. Закупка проводилась на сайте электронной торговой площадки «Торги-223» (адрес www.torgi223.ru).

26.12.2016 в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ФИО3 на «положения документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме», а также на Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ТНС энерго НН», утвержденное решением Совета директоров ПАО «ТНС энерго НН» (протокол №10/297 от 30.11.2016).

27.12.2016 жалоба ФИО3 относительного запроса принята к рассмотрению антимонопольным органом, назначено время и месте заседания комиссии антимонопольного органа.

27.12.2016 антимонопольный орган направил обществу уведомление №МВ-02/8254 о поступлении жалобы и приостановлении запроса предложений доя рассмотрения жалобы по существу.

11.01.2017 Комиссия УФАС по Нижегородской области в соответствии со статьей 18.1 Закона №135-ФЗ рассмотрена жалобу ФИО3 и вынесла решение, в соответствии с которым признала обоснованной жалобу ФИО3 на действия общества при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для общества, признала общество нарушившим часть 1 статьи 17 Закона №1350ФЗ, а также приняла решение выдать обществу обязательные для исполнения предписания об аннулировании в срок до 17.01.2017 открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для общества и о внесении в срок до 14.02.2017 изменений в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд общества с учетом выводов, содержащихся в решении комиссии антимонопольного органа по данному делу.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона №135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).

В соответствии с частью 4.2 статьи 23 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ) установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Такой порядок установлен статьей 18.1 Закона №135-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, в силу приведенных норм права установлено два способа обжалования действий заказчика (организатора торгов): в судебном порядке (часть 9 статьи 3) или в административном порядке в антимонопольный орган (часть 10 статьи 3), а также круг лиц, обладающих правом на обжалование действий организатора торгов, - участники закупки.

При этом часть 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, Законом №135-ФЗ предусмотрена возможность для лица, не являющегося участником закупки, обратиться в антимонопольный орган с жалобой на нарушение организатором торгов порядка размещения информации о проведении торгов, а также порядка подачи заявок на участие в них, при условии, что права и законные интересы такого лица могут быть нарушены оспариваемыми действиями организатора торгов.

Следовательно, действия организатора торгов могут быть обжалованы лицом, не подававшим заявку на участие в закупке, лишь в случае неразмещения в свободном доступе на официальном сайте торгов каких-либо документов о закупочной процедуре, размещение которых предусмотрено законом, что, в свою очередь, приводит к нарушению принципа открытости торгов и влечет невозможность ознакомления с названными документами и подачи заявки на участие в закупке заинтересованным лицом. Также лицом, не подававшим заявку на участие в конкурентной процедуре, могут быть обжалованы действия организатора торгов, нарушающие установленный порядок подачи заявок на участие в торгах и приводящие к нарушению прав и законных интересов подателя жалобы на участие в данной конкретной закупке.

При этом реальный открытый интерес лица к торгам выражается в наличии у него действительных намерений участвовать в проводимой закупочной процедуре с целью заключения с заказчиком договора на оказание услуги, являющейся предметом закупки, и одновременно наличия у лица реальной возможности оказать заказчику такую услугу вследствие соответствия этого лица требованиям, установленным заказчиком в документации о закупке как к участникам закупки, так и к качеству, техническим и функциональным характеристикам услуги, составляющей предмет закупки.

Данный вывод согласуется с понятием участника закупки, установленного в части 5 статьи 3 Закона №135-ФЗ, согласно которой участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Однако в рассматриваемом случае обратившийся в антимонопольный орган с жалобой ФИО3 не является ни участником закупки, ни лицом, имевшим намерение принять в ней участие. Доказательств обратного не представлено.

Согласно письму ООО «Центр развития электронных торгов» от 28.12.2016 №83 по состоянию на 09.00 час. 28.12.2016 – время приостановления запроса предложений (реестровый №31604538488) на ЭТП «Торги 223» поданы три заявки на участие в данной процедуре закупки: 1) ООО «МС-Контакт» (ИНН <***>), 2) ООО «ТелеПрови» (ИНН <***>), 3) АО «Оригинал» (ИНН <***>).

Данное письмо подтверждает, что ФИО3 заявку на участие в закупке не подавал, для участия в закупке на торговой площадке не регистрировался.

Более того, из содержания поданной в антимонопольный орган жалобы ФИО3 не следует намерение указанного лица принять участие в закупке. При этом согласно указанной жалобы ФИО3 полагает, что изложенные им нарушения, выразившиеся в несоответствии требованиям законодательства о закупках положения о закупках общества, нарушают права потребителей услуг электроэнергии в Нижегородской области, то есть права неопределенного круга лиц.

Таким образом, целью обращения в антимонопольный орган явилась защита неопределенного круга лиц – потребителем услуги электроэнергии, оказываемой обществом.

Однако статьей 18.1 Закона №135-ФЗ такое основание обращения с жалобой в антимонопольный орган не предусмотрено. Следовательно, поданная ФИО3 жалоба не наделяет антимонопольный орган полномочиями для осуществления защиты неопределенного круга лиц в порядке, предусмотренном указанной нормой.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что поданная ФИО3 жалоба рассмотрению антимонопольным органом не подлежала. В связи с чем, решение от 11.01.2017 №2460-ФАС52-02/16(ж) принято антимонопольным органом с нарушением компетенции, установленной статей 18.1 Закона №135-ФЗ.

Также в силу изложенных обстоятельств оспариваемое решение нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку незаконно и с превышением предоставленных законом полномочий признает жалобу ФИО3 на действия заявителя при проведении закупки обоснованной, устанавливает в действиях организатора закупки наличие нарушений закона части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о наличии совокупности двух условий, при которых оспариваемое решение в соответствии частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежат признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган и подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу заявителя.

Аналогичный вывод содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу №А27-24989/2015.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленное требование ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления ФАС по Нижегородской области от 11.01.2017 №2460-ФАС52-02/16(ж).

Взыскать с ответчика в пользу заявителя 3000рублей расходы по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать после вступления решения суда в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных