Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – Управления: заместителя руководителя – начальника отдела антимонопольного контроля ФИО2 по доверенности от 11.01.2022 (диплом); ведущего специалиста-эксперта ФИО3 по доверенности от 07.06.2022 № 622 (диплом);

от прокуратуры Новгородской области: прокурора гражданско-судебного отдела ФИО4 по доверенности от 27.05.2022 № 8-188-2022;

от Министерства: не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО «Джемс Девеломпент»: не явился, извещен надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Джемс Восток" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - Управление) о признании незаконным и отмене решения Комиссии Управления по делу № 053/01/17-807/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 28.02.2022.

Определением суда от 16.10.2020 заявление Министерства принято к производству арбитражного суда. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: министерство строительства, архитектуры и имущественных отношений Новгородской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее - Министерство); прокуратура Новгородской области (ИНН<***>, ОГРН <***>) (далее - Прокуратура); общество с ограниченной ответственностью "Джемс Девеломпент" (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее- ООО "Джемс Девеломпент").

В судебном заседании представитель Общества заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях от 29.06.2022, от 30.06.2022, 12.07.2022 (том 8 листы 18-23, 28-30, 57-58), полагая, что вывод Управления о наличии между Министерством и Обществом антиконкурентного соглашения является следствием неверной оценки фактических обстоятельств дела и доказательств по делу, что привело к необоснованным выводам о нарушении Министерством и Обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). При этом, целью Общества было не достижение для себя преимущественных условий участия в торгах, а реализация законного интереса заказчика - Министерства.

Представители Управления требования Общества оспорили по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 02.06.2022 № 2472/02 (том 1 листы 111-115), полагая оспариваемое решение законным и обоснованным, поскольку собранными по делу доказательствами подтверждается правомерность выводов Управления о наличии соглашения между Министерством и Обществом - участником торгов, которое привело к предоставлению Обществу преимущественных условий участия в торгах, ставило остальных потенциальных участников торгов в худшие условия, то есть нарушало условия конкуренции, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Представитель Прокуратуры полагал требования Общества не подлежащими удовлетворению по мотивам, изложенным в отзыве на заявление от 30.05.2022 (том 1 листы 102-104), пояснив, что в ходе прокурорской проверки были установлены достаточные данные для направления материалов в Управление для рассмотрения вопроса о наличии в действиях Министерства и Общества нарушений антимонопольного законодательства, который впоследствии был подтвержден Управлением в ходе рассмотрения материалов проверки, в связи с чем требования Общества не подлежат удовлетворению.

Третьи лица - Министерство и ООО "Джемс Девеломпент" своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ. Ранее, в ходе рассмотрения дела представители Министерства, полагали решение Управление законным и обоснованным, а также подтвержденным факт того, что группой лиц, в том числе и действующих от имени Министерства было умышленно подготовлено техническое задание, являющееся неотъемлемой частью конкурсной документации спорной закупки, государственного контракта на выполнение работ таким образом, чтобы целенаправленно ограничить конкуренцию на рынке и обеспечить Обществу победу в торгах в целях извлечения прибыли (том 1 листы 107-109).

Суд в соответствии со статьей 200 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствии Министерства и ООО "Джемс Девеломпент".

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные материалы по делу, суд установил следующее.

В адрес Управления из Прокуратуры поступила информация исх. № 86-11-2021/3996-21-220490001 от 21.09.2021 по результатам проведения проверки законности осуществления закупки на выполнение работ по внедрению в субъекте Российской Федерации - Новгородской области государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (далее - ГИСОГД) заказчиком - Министерством строительства, архитектуры и территориального развития Новгородской области (в настоящее время Министерство строительства, архитектуры и имущественных отношений Новгородской области), проведённой по информации УФСБ России по Новгородской области, с приложением копий материалов указанной проверки (том 1 листы 121-177, том 2, том листы 1-61).

В ходе проверки Прокуратурой было установлено, что в сентябре - октябре 2019 года Министерством была осуществлена закупка на выполнение работ по внедрению ГИСОГД Новгородской области путем проведения открытого конкурса в электронной форме.

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), на электронной площадке АО «ЕЭТП» по адресу электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://roseltorg.ru. 20.09.2019 было опубликовано извещение № 0150200003919000956 об осуществлении закупки выполнения работ по внедрению государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности Новгородской области путем проведения открытого конкурса в электронной форме с ограничением в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. Заказчиком выступило Министерство. Наименование объекта закупки: Выполнение работ по внедрению государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности Новгородской области (далее Работы/Услуги). В ЕИС данная закупка значилась с ИКЗ 192532119894753210100100020006201244, код ОКПД2: 62.01.11.000, дата и время начала срока подачи заявок 20.09.2019, начальная (максимальная) цена контракта 12 855 000 руб. 00 коп. (том 1 лист 127).

На рассмотрение поступила единственная заявка от Общества, которая признана комиссией заказчика соответствующей требованиям конкурсной документации.

Министерством 21.10.2019 заключен государственный контракт № 4/2019 на выполнение работ по внедрению ГИСОГД в Новгородской области с единственным участником торгов - ООО «Джемс Восток». (том 2 листы 38-46).

В ходе анализа материалов Прокуратурой были установлены факты наличия электронной переписки между Обществом и Министерством по вопросу подготовки конкурсной документации и участия в закупке путем открытого конкурса в электронной форме от 20.09.2019. Содержание переписки свидетельствовало о наличии договоренности между Обществом и заказчиком - Министерством, которая имела своей целью и привела или могла привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для Общества как участника Конкурса, в результате чего Общество явилось единственным участником Конкурса, конкуренты Общества в данных торгах не участвовали.

На основании приказа Управления от 21.10.2021 № № 157/2021 возбуждено дело № 053/01/17-807/2021 по признакам нарушения Министерством и Обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (том 3 лист 62).

По результатам рассмотрения дела № 053/01/17-807/2021 Управлением вынесено решение от 28.02.2022 (том 5 листы 107-120), согласно которому Министерство и Общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции ввиду заключения соглашения заказчика с участником торгов, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для Общества.

Предписание Управлением не выдавалось в связи с невозможностью устранения нарушения.

Общество не согласилось с решением Управления и оспорило его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем обращения в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

В силу части первой статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Согласно частям 1 и 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции комиссия принимает определения, решения, предписания; по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение Управления от 28.02.2022 по делу № 053/01/17-807/2021 вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции.

Нарушение процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения оспариваемого решения судом не установлено, об их наличии не заявлено, соответствующих доказательств не представлено.

В рамках рассмотрения антимонопольного дела Управлением в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок), проведен анализ состояния конкуренции при проведении открытого конкурса в электронной форме от 20.09.2019 № 0150200003919000956, по итогам которого было установлено, что в рассмотренных торгах принял участие единственный участник - ООО «Джемс Восток», конкуренция на торгах отсутствовала. В качестве временного интервала был определен период с 20.09.2019 (публикация извещения) по 10.12.2019 (окончание исполнения контракта).

Как следует из оспариваемого решения Управления действия Министерства и Общества квалифицированы как нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с достижением соглашения, которое привело к ограничению конкуренции – предоставлению Обществу преимущественных условий участия в торгах, а также привело к ограничению конкуренции, которое выразилось в ограничении доступа для участия в торгах иных потенциальных участников торгов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предполагает наличие соглашения между двумя сторонами - заказчиком (организатором торгов) и участником (- ами) торгов.

По смыслу указанных норм субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние. К участию в торгах не допускаются

организатор закупки, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица,

которым организатор закупки или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия.

Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (через родство или свойство

с лицами, входящими в состав органов участника торгов, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). При установлении такого контроля проверяется насколько значительным было влияние связанного лица на принятие существенных деловых решений относительно участия в торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон № 44-ФЗ), действовавшей в период проведения спорных торгов, под открытым
конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация
о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В целях повышения эффективности, результативности осуществления закупки, а также выявления лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика, в соответствии со статьей 33 Закона о контрастной системе заказчик готовит техническое задание, содержащее описание объекта закупки, а также указывает характеристики товара, выполняемых работ, оказываемых услуг.

Техническое задание является одной из составных частей документации при проведении закупок, где устанавливаются требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Управлением установлено и подтверждается материалами дела,что в период с апреля по май 2019 года между индивидуальным предпринимателем ФИО5 Зраенко, оказывающим платные консультационные услуги для ООО «Джемс Девелопмент», с электронной почты azraenko@gemsdev.com и инженером ГАУ «Госэкспертиза Новгородской области», Учредителем которого является Министерство, фактически осуществлявшим полномочия системного администратора в Министерстве, ФИО6 с электронной почты kiev.narod@mail,ru, зарегистрированной на имя вышеуказанного сотрудника и используемой им в рабочих целях, велась переписка по вопросу внедрения ГИСОГД на территории области, а именно передавались шаблоны документов по проведению конкурса, коммерческие предложения отправленные ООО «Джемс Восток» для определения начальной максимальной цены контракта, дорожные карты, которые впоследствии были отражены в конкурсной документации, а также техническое задание, которое подготовлено Обществом для Министерства. Данный факт не оспорен Обществом надлежащими доказательствами.

При этом, Управлением было установлено, что на основании пункта 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции Общество входит в одну группу лиц с ООО «Джемс Девелопмент», вышеуказанные хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица - ФИО7 (письменный ответ Общества (исх. № ИСХ-14122021 от 13.12.2021) (том 4 лист 2).

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Между Обществом и ООО «Джемс Девелопмент» 15.05.2019 года заключен лицензионный договор № 1, на основании которого Общество получило неисключительные права на использование программного обеспечения, имеющего зарегистрированное фирменное название Geometa. (том 4 листы 5-8) Согласно указанному договору ООО «Джемс Девелопмент» вправе получать информацию о ходе исполнения Обществом настоящего договора, а также о текущих и планируемых сделках, предметом которых является передача прав использования программного обеспечения (далее - ПО), исключительные права на которое принадлежат ООО «Джемс Девелопмент», а также отказаться от выполнения заявки Общества, если требуемый объем передаваемых прав или функциональности не соответствует характеристикам ПО и/или Маркетинговой политике ООО «Джемс Девелопмент». В свою очередь, согласно п. 2.3 указанного договора Общество обязано осуществлять свою деятельность в соответствии с Маркетинговой политикой ООО «Джемс Девелопмент», а также передавать без промедления все заявки на поставку прав использования ПО, полученные им от третьих лиц в рамка осуществления своей деятельности.

Согласно пункту 3 лицензионного договора Общество получает возможность приобретать Лицензии по Специальной цене. Однако, продажа Лицензий, приобретенных Обществом по Специальной цене, должна осуществляться по ценам в соответствии с Маркетинговой политикой ООО «Джемс Девелопмент», само Общество не может устанавливать цену продажи для третьих лиц выше или ниже диапазонов цен, установленных ООО «Джемс Девелопмент» в Маркетинговой политике. Разница между специальной ценой и ценой продажи конечному пользователю является вознаграждением для Общества. С каждого заключенного сублицензионного договора ООО «Джемс Девелопмент» как юридическое лицо, а также его учредитель получают финансовую выгоду.

Таким образом, действия, осуществляемые при подготовке и участии в торгах Общества согласованы с ООО «Джемс Девелопмент» и являются также действиями одной группы лиц.

18.06.2019 между вышеуказанными организациями было заключено дополнительное соглашение к Лицензионному договору №1 от 15.05.2019, в котором стороны дополнили договор пунктом 2.3.3, согласно которому при заключении сублицензионного договора с конечным пользователем Общество обязуется передать копию такого договора и информацию о фактической передаче прав использования программного обеспечения конечному пользователю ООО «Джемс Девелпомент».

Таким образом, Управление обоснованно установило, что фактически ООО «Джемс Девелопмент» определяет условия для заключения договоров Общества с третьими лицами, в том числе, принимает решение о заключении либо не заключении такого договора. Также Общество, в свою очередь, рассчитывается с обществом, входящим с ним в одну группу лиц, в соответствии с заключенным лицензионным договором. И, помимо прочего, учитывая тот факт, что именно Общество принимает участие в торгах, ООО «Джемс Девелопмент» определяет предел, до которого дочернее Общество может снижать цену, в том числе, на торгах.

Согласно представленной ООО «Джемс Девелопмент» в Управление письменной информации (исх. № ИСХ-2512-21 от 14.12.2021) (том 3 лист 125) в период с 01 февраля 2019 года по 30 ноября 2019 года по договорам об оказании консультационных услуг Индивидуальный предприниматель ФИО8 (ИНН: <***>) в рамках заключенного договора осуществлял такие действия, как оказание консультационных услуг, направленных на подготовку и демонстрацию презентационных материалов о функциональных возможностях Информационной Системы Обеспечения Градостроительной деятельности (ИСОГД) по электронным каналам связи, проведение устных и письменных консультаций, оказание услуг по подготовке, в том числе проектов технических заданий. Данные договора были заключены с ООО «Джемс Девелопмент», что свидетельствует о систематическом сотрудничестве указанного индивидуального предпринимателя на основании представленных в материалы дела консультационных договоров, актов о приемке работ, выполненных по договорам возмездного оказания услуг, а также отчетов по заключенным договорам с хозяйствующим субъектом, состоящим с Обществом в одной группе лиц. А.С. Зраенко действовал как в интересах ООО «Джемс Девелопмент», так и Общества. Данный факт подтверждается, в том числе тем, что техническое задание и конкурсная документация, которую разработал и впоследствии направил Заказчику А.С. Зраенко, были разработаны с целью участия в Конкурсе, участником торгов в котором было именно Общество, а выгодоприобретателем также ООО «Джемс Девелопмент», являющееся непосредственным заказчиком услуг ИП А.С.Зраенко. Таким образом, А.С. Зраенко действовал как в интересах ООО «Джемс Девелопмент», так и единственного участника торгов - Общества.

Данный факт подтверждается представленным в Новгородское УФАС России Министерством (исх. от 01.02.22 № СА-614-И) письмом от Общества (исх. от 01.06.2021 № ИСХ-03062021) в адрес ГБУ «Управление капитального строительства Новгородской области», которым было направлено предложение по развитию и техническому сопровождению ГИСОГД Новгородской области на 2022 год. Вышеназванное письмо подписано директором Общества ФИО9, а исполнителем письма указан ФИО8.

В результате анализа информации, отправленной с электронного почтового ящика kiev.narod@mail.ru, следует, что ФИО6, фактически осуществлявший функции системного администратора в Министерстве, по поручению заместителя министра ФИО10 в рабочем порядке нашёл контакты разработчиков ГИСОГД Тюменской области, связался с ними посредством электронной почты и от лица Министерства вёл переписку о проведении конкурса. Таким образом, сотрудником, исполняющим функции системного администратора Министерства ФИО6 осуществлялась переписка в электронном виде с индивидуальным предпринимателем А.С. Зраенко, действующим в интересах ООО «Джемс Восток» в период времени, начиная с 16.01.2019.

В ходе проверки Прокуратурой был проведен опрос ФИО6, по результатам которого установлено, что в 2019 году он официально работал в должности инженера ГАУ «Госэкспертиза Новгородской области», а фактически исполнял функции системного администратора в Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новгородской области. Приблизительно в конце 2018 - начале 2019 года заместитель министра ЖКХ ФИО11 попросила найти материалы для подготовки презентации по вопросу внедрения ГИСОГД на территории Новгородской области со слов ФИО6 Специалисты по данному вопросу на территории области отсутствовали. На сайте национального фонда алгоритмов и программ (portal.eskigov.ru) ФИО6 нашёл 2 версии аналогичных систем (одна -Тюменской области, вторая - Московской области). В пакете документов, размещённых в составе ГИСОГД на указанном сайте, были контакты разработчиков, а именно: ООО «Джемс Восток». В марте - апреле 2019 года полномочия в сфере строительства были переданы вновь образованному Министерству строительства, архитектуры и территориального развития Новгородской области. В апреле-мае 2019 года ФИО6 от ФИО11 поступило поручение, которое было согласовано с министром, о подготовке документации по закупке ГИСОГД, в том числе по подготовке технического задания. В этот же период представители ООО «Джемс Восток» выразили согласие оказать помощь в подготовке конкурсной документации. Фактически вся конкурсная документация, включая техническое задание и обоснование цены контракта, готовилась представителями ООО «Джемс Восток». (том 6 лист 2).

Также в ходе проверки Прокуратуры ФИО6 представлена электронная переписка с представителями ООО «Джемс Восток», подтверждающая предоставление Обществу информации до начала объявления конкурса и его непосредственное участие в подготовке технического задания, обосновании цены контракта и разработке критериев конкурса.(том 6 листы 35-59).

Кроме того, факт ведения переговоров о составлении технического задания для конкурсной документации с Обществом подтверждает и главный бухгалтер Министерства ФИО12, которая с августа 2019 года по июль 2020 года исполняла обязанности контрактного управляющего в Министерстве.

Как следует из объяснений ФИО12, полученных Прокуратурой 30 июня 2021 года в ходе проведения проверки, в августе 2019 года министр строительства, архитектуры и территориального развития Новгородской области назначил её на должность контрактного управляющего, решение о назначении было принято без её согласия. В этот же период поступило указание о необходимости подготовки документации на проведение торгов по закупке ГИСОГД. Шаблоны документации по конкурсу ФИО12 были взяты на сайте Администрации Губернатора Новгородской области. Техническое задание ФИО12 было передано ФИО6 Информацией о том, каким образом оно было составлено и откуда взяты коммерческие предложения, вышеуказанный сотрудник Министерства не обладал. По вопросам установления критериев оценки ФИО12 советовалась с неким ФИО5 по телефону <***>, однако того, что он являлся представителем ООО «Джемс Восток», не знала. Его номер был дан ФИО6 или ФИО11 Проект контракта готовил ФИО6, который, как выяснилось в результате проверки, непосредственно контактировал с представителем ООО «Джемс Восток». Также ФИО12 приняла участие в составе конкурсной комиссии, которая рассмотрела единственную заявку на участие в конкурсе от ООО «Джемс Восток». Данная заявка соответствовала требованиям и была признана надлежащей. (том 6 листы 5-7)

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе электронной переписки, следует, что фактически конкурсная документация была разработана Обществом вместо заказчика и впоследствии была воспроизведена в качестве конкурсной документации, опубликованной в ЕИС. Файл Техническое задание (Новгородская область).docx, направленный Обществом в адрес Заказчика, практически полностью воспроизведен в файле технического задания, размещенного в ЕИС, автором файла «Приложение № 2», который содержит в себе техническое задание Конкурсной документации, является пользователь с именем «Алексей Зраенко». При этом, критерии, предложенные А.С. Зраенко, действующим в интересах Общества, являющегося участником торгов, также были отражены в конкурсной документации.

Все коммерческие предложения в количестве 3 штук, по которым была определена НМЦК, пересылались А.С. Зраенко, действующим в интересах Общества, Министерству, что было известно сотрудникам заказчика.

При этом, запросы коммерческих предложений Министерством данным организациям не направлялись. Таким образом, фактически, на основании имеющихся в деле доказательств можно сделать вывод о том, что Министерство уже перед объявлением конкурса имело договорённость именно с Обществом, в связи с чем, надлежащий запрос коммерческих предложении заказчиком не осуществлялся.

В имеющихся материалах проверки, проведенной Прокуратурой, помимо коммерческого предложения Общества присутствуют коммерческие предложения таких организаций как ООО «ИТП Град», ООО «Град-Информ». Вместе с тем, Управлением было установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «ИТП Град» и ООО «Град-Информ» зарегистрированы по одному адресу юридического лица: 644024, <...>. Кроме того, в июле 2015 года между ООО «ИТП Град» и ООО «Джемс Восток» был заключен договор о выполнении работ по настройке ГИСОГД Государственного Заказчика на сумму 300 000 рублей, свидетельствующий, что между вышеуказанными хозяйствующими субъектами существуют хозяйственные отношения, в связи с чем, выбор организаций, предоставивших коммерческие предложения, не был случайным и осуществлён Обществом по своему усмотрению, следовательно, НМЦК была определена участником торгов, а не заказчиком в нарушение требований Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Довод Общества о соответствии цены поставленного программного продукта рыночной, в данном случае правового значения не имеет, поскольку диспозиция пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не обуславливает квалификацию действий (бездействия) заказчиков и участников торгов договоренностью об установлении не соответствующей рыночной (завышении либо занижении) цены.

Кроме того, в конкурсной документации установлены критерии, разработанные Обществом и принятые Министерством, для оценки заявок на участие в конкурсе, один из которых - опыт участника по оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Значимость показателя - 90 баллов (%), коэффициент значимости показателя - 0,9. Оценка по данному показателю производится на основе оценок членов единой комиссии по количеству государственных контрактов на создание, внедрение_; государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (ИСОГД) на основе Типового тиражируемого программного обеспечения информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (ТТПО ИСОГД), размещенного в Федеральной государственной информационной системе «Национальный фонд алгоритмов и программ для ЭВМ» (идентификационный номер - 10.0303362.121.01 ПО.0303362У), заключенных с органами государственной власти субъекта РФ или подведомственными учреждениями органов государственной власти субъекта РФ, за период с 01.01.2018 до даты публикации извещения о проведении настоящего открытого конкурса; а также договоров субподряда, на оказание услуг (выполнение работ) по созданию, внедрению государственной ИСОГД на основе ТТПО ИСОГД, размещенного в Федеральной государственной информационной системе «Национальный фонд алгоритмов и Программ для ЭВМ» (идентификационный номер - 10.0303362.121.01 (10.0303362)), за период с 01.01.2018 до даты публикации извещения о проведении настоящего открытого конкурса.

В Техническом задании, являющемся приложением № 2 к конкурсной документации, установлены основные термины и определения. В рамках выполнения работ под термином ТТПО, ТТПО ИСОГД принято следующее определение: Типовое тиражируемое программное обеспечение «Информационная система обеспечения градостроительной деятельности Тюменской области», размещенное в Федеральной государственной информационной системе «Национальный фонд алгоритмов и программ для ЭВМ» Идентификационный номер -: 10.0303362.121.01, что соответствует именно Типовому тиражируемому программному обеспечению «Информационная система обеспечения градостроительной деятельности Тюменской области».

Таким образом, согласно условиям документации, в качестве сопоставимых принимались работы по модернизации ГИСОГД с использованием конкретного типового тиражируемого программного обеспечения, с сохранением действующих функциональных возможностей, то есть исключительно с использованием ТТПО Тюменской области.

При этом, Общество, в связи с решением Министерства воспользоваться его помощью по подготовке всей необходимой для проведения конкурса документации, в том числе технического задания, коммерческих предложений, преследовало целью участия в таком соглашении, в первую очередь, получение преимущественных условий при участии в конкурсе, в том числе путем указания узкоспециализированного уровня опыта в Техническом задании, в чем, соответственно, и выразилось ограничение участия других хозяйствующих субъектов в Конкурсе, что подтверждается и ответами потенциальных конкурентов Общества.

Кроме того, представители Министерства, не оспаривая решение Управления, поясняли как в ходе рассмотрения антимонопольного дела, так и в ходе рассмотрения настоящего спора, что исходя из условий сублицензинного договора от 28.10.2019 года № СЛД-06/19, заключенного в целях реализации государственного контракта № 4/19 от 28.10.2019, Министерство имеет право использовать программное обеспечение без права отчуждения в пользу третьих лиц. Таким образом, проведение работ по модернизации, доработке и обновлению программного обеспечения может быть осуществлено лишь его правообладателем в соответствии с лицензионным договором, в связи с чем, последующая модернизация, которая может быть осуществлена только обладателем прав, невозможна без дополнительного выделения денежных средств, что позволяет исключительно Обществу осуществлять модернизацию и доработку данного программного обеспечения и устанавливать цены за свои услуги. Указанные доводы Министерства подтверждаются представленными им исх. письмом от 01.02.2022 № СА-614-И копиями обращений Общества от 01.06.2021 и от 01.12.2021 в ГБУ «Управление капитального строительства Новгородской области», являющегося оператором и заказчиком ГИСОГД Новгородской области в соответствии с распоряжением Правительства Новгородской области от 20.05.2019 № 120-рг. В указанных обращениях ООО «Джемс Восток» предлагает свои услуги по развитию и техническому сопровождению ГИСОГД Новгородской области на 2022 год и первоначально определяет цену этих услуг на сумму 18 525 000 рублей. Позднее, Общество снижает цену до 5 100 000 рублей.

Ссылка Общества об отсутствии запрета заказчику на проведение консультаций с потенциальными участниками закупок подлежит судом отклонению.

Действительно, в силу пункта 6 части 4 статьи 38 Закона о контрактной системе, контрактная служба организует в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, консультации с участниками торгов допустимы на этапе планирования закупки и лишь с определенными целями, а именно определение состояние конкурентной среды, определение наилучших технологических решений.

Вместе с тем, разработка конкурсной документации потенциальным участником торгов к таковым целям, не относится.

В свою очередь антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия.

В силу части 1 статьи 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Кроме того, суд полагает необходимым отметить, что согласно части 1 статьи 40 Закона о контрактной системе заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для разработки документации о закупке, размещения в единой информационной системе и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направления приглашений, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрена возможность
разработки документации о закупке не самостоятельно заказчиком, а привлеченной
специализированной организацией.

Однако, в силу части 5 статьи 40 Закона о контрактной системе, специализированная организация не может быть участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции, указанные в части 1 настоящей статьи.

Данное обстоятельство обусловлено необходимостью соблюдения такого основополагающего принципа контрактной системы как обеспечение конкуренции.

Техническое задание, критерии, НМЦК для проведения Конкурса фактически были разработаны субъектом рынка, ставшим впоследствии победителем закупочных процедур, в связи с чем, Общество имело доступ к вышеуказанной информации и техническому заданию с момента их изготовления и в отличие от иных субъектов имело возможность заблаговременно подготовить заявку на участие в Конкурсе, планируемого к проведению заказчиком.

Указанное свидетельствует о преимущественном положении Общества перед иными участниками конкурентного рынка, которым вышеуказанная информация стала известна лишь после опубликования извещения о проведении Конкурса.

Согласованность выражается, во-первых, в осведомленности каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о том, что совокупность собранных антимонопольным органом документов, сведений и информации свидетельствуют о наличии взаимного волеизъявления Министерства и Общества, направленного на ограничение конкуренции при проведении закупочных процедур, что позволяет сделать вывод о наличии заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения,

Иные доводы Общества проверены судом в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность оспариваемого решения Управления.

Доказательства того, что оспариваемым решением нарушены права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах, требования Общества признаются судом необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Согласно 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины суд относит на заявителей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Джемс Восток" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным решения от 28.02.2022 по делу № 053/01/17-807/2021 о нарушении антимонопольного законодательства отказать.

2. Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Вологда) в течение месяца со дня его принятия; в Арбитражный суд Северо-Западного округа решение может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

Ю.В. Ильюшина