Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: гл. спец.-эксп. правового отдела ФИО4 (дов. то 19.02.2009 года №2.4-01/1-6960), гл. госналогинспектора ФИО5 (дов. от 23.09.2009 года №2.4-01/б/н), нач. юр. отдела ФИО6 (дов. от 16.06.2009 года №2.4-01/1-16791), вед. спец.-эксп. ФИО7 (дов. №73 от 03.07.2009 года)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Новгороднефтепродукт» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ №9 по Новгородской области (далее Инспекция) № 2.11-16/51 от 03.07.2009 г., мотивируя это тем, что решение Инспекции в обжалуемой части незаконно, не основано на исследованных доказательствах либо основано на доказательствах, добытых с нарушением требования закона.

Так в пунктах 1.1, 1.2 Решения Инспекция делает вывод о том, что совокупность доказательств, собранных при проведении выездной налоговой проверки, подтверждает направленность действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды, недобросовестный характер данных действий, а также то, что налоговая выгода получена Обществом вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности по сделкам с контрагентами ООО «Аспект», ООО «Алмаз», ООО «Волхов», ООО СК «Альфа», не исполняющих своих налоговых обязанностей.

Общество считает данный вывод Инспекции несостоятельным, основанным на доказательствах, собранных с грубым нарушением положений НК РФ, в связи с чем в силу п. 4 ст. 101 НК РФ данные доказательства не могут быть использованными для привлечения Общества к налоговой ответственности и доначисления налогов.

Так, при назначении почерковедческой экспертизы должностное лицо формально выполнило свои обязанности, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, об ознакомлении с постановлением проверяемого лица и разъяснением его прав. Практически права о заявлении отвода эксперту, ходатайства о назначении другого эксперта, представление дополнительных вопросов эксперту, ознакомление с заключением эксперта представителю Общества разъяснены не были и он был лишён возможности воспользоваться данными правами.

В нарушение требований п. 9 ст. 95 НК РФ Инспекция не предъявила Обществу заключения эксперта, в связи с чем Общество было лишено возможности дать свои объяснения и заявить возражения по результатам экспертизы в ходе проведения проверки, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

При осуществлении экспертизы по заключению № 34-П на исследование эксперту были представлены только условно-свободные образцы росчерка и подписи, расположенные в протоколах допроса свидетелей, и экспериментальные образцы, выполненные в момент допроса свидетелей. На исследование эксперту не были представлены свободные образцы росчерка и подписи исследуемых лиц, которые являются наиболее ценным сравнительным материалом, так как они обычно выполняются без намеренного изменения признаков подчерка (подписи). Поскольку эксперту ФИО8 не были представлены свободные образцы росчерка и подписи свидетелей, нельзя исключить, что представленные эксперту условно-свободные и экспериментальные образцы при их выполнении могли быть ненамеренно искажены свидетелями под влиянием психологических факторов или намерено в силу различных причин:

- условно-свободные и экспериментальные образцы были выполнены свидетелям ФИО9 10.12.2008 г., свидетелями ФИО10 , ФИО11, ФИО12 13.02.2009 г., документы же, подписи свидетелей на которых исследовались, датированы 2005-2007 гг.. Не выполнено требование сопоставимости по времени отобранных образцов и исследуемых документов;

- проверяющими ни в акте налоговой проверки, ни в Решении о привлечении Общества к ответственности не была дана оценка выводу эксперту, согласно которому эксперт не смог решить вопрос о том ФИО11 Или другим лицом выполнены подписи от имени ФИО11 в нескольких товарных накладных и счёте-фактуре;

- ни в акте проверки, ни в Решении о привлечении Общества к ответственности не дана оценка противоречию между показаниями свидетеля ФИО10 и заключением эксперта относительно подписей, выполненных от её имени.

Вышеизложенное свидетельствует, что заключение почерковедческой экспертизы (№34-П от 17.04.2009 г.) не может быть признано надлежащими доказательствами недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Обществом.

В качестве доказательств по делу Инспекцией представлены протоколы осмотра от 21.01.2009 г. Помещения и территории ООО «Алмаз», ООО «Аспект», ООО «Волхов», а также протокол осмотра от 13.10.2000 г. Помещения и территории ООО СК «Альфа».

Протоколы, оформленные 21.01.2009 г., свидетельствуют о том, что к проведению осмотра в нарушение п. 3 ст. 92 НК РФ понятые не привлекались, протокол от 13.1.2008 г. Свидетельствует о том, что к проведению осмотра в нарушение п. 2 ст. 98 НК РФ был привлечён лишь один понятой.

В связи с изложенным, протоколы осмотра не могут расцениваться в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку осмотры производились с грубым нарушением требований ст. 92 п. 3, ст. 98 п. 2 НК РФ.

Кроме того:

- в протоколе от 21.01.2009 г. Осмотра территории и помещения ООО «Алмаз» указано, что по адресу <...> пом. 30Ж, где должно находиться ООО «Алмаз», никаких вывесок, табличек и иных указателей о нахождении в данном доме ООО «Волхов» не установлено. По сведениям жильцов и работников «Салона красоты» ООО «Волхов» никогда по данному адресу не располагалось;

- в протоколе от 13.10.2008 г. Осмотра помещения и территории ООО СК «Альфа» не указано время начала и окончания осмотра, что является нарушением п. 2 ст. 99 НК РФ;

-отсутствие вывесок, табличек, указателей на дату проведения осмотра (13.10.2008 г. и 21.01.2009 г.) не свидетельствует о том, что данных табличек, указателей и т. д. не было по указанным адресам в 2005-2007 гг., когда совершались сделки.

Показания свидетелей ФИО9 не могут расцениваться в качестве надлежащего доказательства, поскольку в них речь идёт о взаимоотношениях ООО СК «Альфа» с ООО «Иннжстрой», а не с ООО «Новгороднефтепродукт».

В обоснование своей позиции относительно того, что свидетель ФИО10 не могла подписывать документы, поскольку руководителем ООО «Волхов» не являлась, Инспекция основывалась на данных по состоянию на 10.09.2008 г.. При этом ею не учитывалось то, что 12.01.2005 г. (момент совершения сделки) именно ФИО10 являлась генеральным директором ООО «Волхов».

Утверждение проверяющих о том, что совокупность доказательств, собранных в ходе проверки свидетельствует, что действия Общества были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды и носят недобросовестный характер, а также, что налоговая выгода получена ООО «Новгороднефтепродукт» вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности по сделкам с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, не может быть признано обоснованным.

Проверяющие не обременяют себя обязанностью разъяснения в чём именно заключалась налоговая выгода, которую стремилось получить Общество суммы НДС, предъявленные Обществом к возмещению из бюджета, были предварительно уплачены им его контрагентам, что не оспаривается проверяющими; затраты, включенные Обществом в состав расходов по налогу на прибыль, были обществом реально понесены, что подтверждается соответствующими платёжными поручениями, и также не оспаривается проверяющими.

Аффили́рованность, какая-либо иная взаимозависимость между Обществом и его контрагентами проверяющими не установлена.

Доказательств, опровергающих реальность поставки (нефтепродуктов, сжиженного газа) проверяющие не представили. Напротив, реальность осуществления хозяйственных операций дополнительно подтверждается дальнейшей реализацией приобретённых у данных поставщиков нефтепродуктов и сжиженного газа. При этом исключив понесённые расходы, Инспекция не исключила доход полученный от реализации приобретённых у вышеуказанных контрагентов нефтепродуктов и сжиженного газа. Тоже самое и с договором подряда с ООО СК «Альфа».

Доказательств, свидетельствующих о совершении Обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения НДС и признания понесённых затрат расходами по налогу на прибыль, проверяющие не представили. Признаков недобросовестности при исполнении Обществом сделок по приобретению товаров и работ по ремонту помещений станции технического обслуживания проверяющие не установили. В связи с этим считаю не доказанным утверждение Инспекции о том, что налоговая выгода получена обществом не в связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, и что действия Общества носили недобросовестный характер.

Пунктом 2.2 Решения установлено, что в нарушение п. 2 ст. 171, п. 4 ст. 170 НК РФ Обществом завышены налоговые вычеты по НДС в связи с ненадлежащей организацией раздельного учёта. При этом инспекция пришла к выводу, что поскольку Общество не ведёт раздельный учёт по приобретённым товарам, предъявляет НДС к вычету в полном объёме, а затем восстанавливает НДС по деятельности, освобождаемой от налогообложения, что противоречит порядку определения пропорции, предусмотренному п. 4 ст. 170 НК РФ, то Общество неправомерно пользуется бюджетными средствами с момента приобретения товара и до момента его реализации и восстановления НДС.

Трактовка положений ст. 170 НК РФ дана Инспекцией в искажённом виде.

В соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, то есть в случаях, когда сумма НДС подлежит учёту, в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Восстановлению подлежат суммы налога в размере ранее принятом к вычету, при этом суммы налога, подлежащие восстановлению, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), а учитываются в составе прочих расходов. Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги) были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, при которых сумма НДС подлежит включению в стоимость товаров (работ, услуг).

Общество, осуществляя оптовую и розничную реализацию сопутствующих товаров (масла и смази, автомобильная косметика, запасные части, продукты питания, игрушки) на принадлежащих ему автозаправочных станциях, по операциям оптовой реализации товаров, являлось налогоплательщиком НДС, по операциям по реализации товаров в розницу – плательщиком ЕНВД для отдельных видов деятельности. В момент покупки, приходования и передачи сопутствующих товаров на реализацию автозаправочным станциям никому не может быть известно по какому режиму налогообложения будет реализован переданный товар, поскольку товар мог быть сразу реализован большими партиями оптовым покупателям, а мог постепенно реализовываться как оптом, так и в розницу.

В связи с этим при приобретении сопутствующих товаров и принятии их к учёту при наличии соответствующих первичных документов Общество предъявляло суммы НДС к вычету, что соответствует требованиям п. 1 ст. 172 НК РФ.

Если по итогам отчётного периода оказывалось, что часть товара была продана в розницу и должна быть учтена по режиму ЕНВД, то в полном соответствии с требованиями п. 3 ст. 170 НК РФ, сумма НДС, ранее предъявленного к возмещению, в соответствующей части восстанавливалась и уплачивалась в бюджет.

Пропорция, о необходимости исчисления которой указывает Инспекция, исчислению не подлежит, поскольку сопутствующие товары, реализуемые Обществом через АЗС, могут быть реализованы только оптом или только в розницу, одна единица товара не может быть реализована сразу по двум режимам налогообложения.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ по товарам, реализуемым оптом, сумма НДС предъявлялась Обществом к возмещению, по товарам, реализуемым в розницу, ранее предъявленные суммы НДС восстанавливаются в соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ, уплачивались в бюджет и учитывались налогоплательщиком в составе прочих расходов в силу требований п. 3 ст. 170 НК РФ.

Доводы Инспекции относительно того, что поскольку в местах розничной торговли Общества не вёлся номенклатурный учёт товаров, вёлся только учёт в суммовом выражении, то он не имеет права на налоговые вычеты по НДС, явно несостоятельны.

Налоговым Кодексом РФ на налогоплательщика не возложена обязанность по ведению именно номенклатурного учёта. Общество руководствовалось принципом соответствия режимов налогообложения остатков товаров режиму налогообложения выручки от реализации.

Положения НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок ведения раздельного учёта НДС, уплаченного поставщиком при осуществлении налогоплательщиком деятельности, облагаемой по общеустановленной системе налогообложения и деятельности, в отношении которой применяется специальный режим налогообложения (ЕНВД).

В связи с этим ведение Обществом раздельного учёта сумм налога, исходя из распределения затрат пропорционально полученной выручке от реализации товаров оптом и в розницу, не противоречит положениям п. 4 ст. 149, пп. 1, 3, 4 ст. 170 НК РФ, п.3 ст. 5 Федерального закона №129-ФЗ от 21.11.1996 года «О бухгалтерском учёте» . и позволяет достоверно отразить данные о реализации товаров, как освобождаемых от обложения НДС, так и облагаемых указанным налогом, необходимых для правильного определения налогооблагаемой базы.

С учётом изложенного Общество считает вывод Инспекции о ненадлежащей организации раздельного учёта не соответствующим требованиям закона, в связи с чем считает незаконным доначисление Обществу налога на добавленную стоимость, начисление пени и привлечение Общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ.

Просят так же учесть, что излагая свою позицию о том, что Обществом не ведётся раздельный учёт при реализации сопутствующих товаров, инспекция в тоже время не представила корректного расчета доначисленных Обществу сумм НДС, поскольку в расчёте, приведённого проверяющими, не были учтены суммы «входного» НДС по сопутствующим товарам, реализованным оптом.

Общество обращает внимание суда на то, что хотя выездная налоговая проверка фактически по двум эпизодам длилась около 10 месяцев, в ходе проверки не был исследован самый объёмный вопрос, касающийся организации и ведения Обществом раздельного учёта.

Лишь в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля было восстановлено требование №2.11-16/51д от 05.06.2009 г., которым Общество обязывалось в течении 10 дней предоставить в Инспекцию товарные отчёты по всем торговым точкам, накладные по приходу и перемещению сопутствующих товаров по торговым точкам, накладные на внутреннее перемещение сопутствующих товаров по торговым точкам, регистры бухгалтерского учёта и налогового учёта выручки, полученной от реализации сопутствующих товаров в разрезе режимов ЕНВД и ОРН помесячно по торговым точкам , кассовые книги за 2006-2007 гг..

Всего Общество вынуждено было в 10дневный срок подготовить и представить Инспекции 661 101 лист запрошенных документов.

Представлено всё было в установленный срок 22.06.2009 г., срок же проведения дополнительных мероприятий налогового контроля истекал 06.07.2009 г., проверяющие за срок мене двух недель практически не имели возможности изучить и дать оценку полученным документам, в связи с чем выводы Инспекции фактически ничем не мотивированы, решение в этой части принималось по формальным признакам.

Управление ФНС РФ в своём решении по результатам рассмотрения апелляционной жалобы сделало выводы на основании данных, которых не было ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении Инспекции.

Приведённые в решении УФНС РФ данные, о якобы имевших место фактах занижения сумм НДС, уплаченных в бюджет, никакими расчетами не подтверждены.

Само общество на рассмотрении апелляционной жалобы приглашено не было, хотя и просило об этом, в связи с чем было лишено возможности дать ответ на новые аргументы, приведённые в решении УФНС РФ, что явилось грубым нарушением прав Общества.

В судебном заседании представители Общества заявленные требования поддержали в полном объёме.

Представители инспекции в суде заявленные требования не признали, по основаниям, изложенным в отзыве на поданное заявление.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению

В пп. 1.1 и 2.1 обжалуемого Решения Инспекция доначислила Обществу налог на прибыль за 2006 – 2007 гг. в сумме 5 074 605 руб. 22 коп. и налог на добавленную стоимость в сумме 3 081 014 руб. 88 коп. за 2006-2007 гг., мотивируя это тем, что совокупность доказательств, собранных при проведении выездной налоговой проверки доказывает, что действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды и носят недобросовестный характер, а также, что налоговая выгода получена ООО «Новгороднефтепродукт» вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности по сделкам с контрагентами (ООО «Аспект», ООО «Алмаз», ООО «Волхов», ООО СК «Альфа»), не выполняющими своих налоговых обязанностей.

Вышеуказанные доводы налогового органа относительно неправомерной направленности действий Общества при взаимоотношениях с контрагентами по сделкам суд находит несостоятельными, противоречащими как совокупности исследованных по делу доказательств, так и требованиям налогового законодательства.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком

Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 253 НК РФ предусмотрено, что расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг и имущественных прав)

Из пункта 1 статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 129-ФЗ) следует, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.1998 года № 132, указан такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма № ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Таким образом, первичным документом, подтверждающим произведенные расходы в целях исчисления налога на прибыль, является товарная накладная (по форме № ТОРГ-12).

В силу части 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В пункте 1 статьи 172 НК РФ указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ, и принятие товаров (работ, услуг) на учет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Материалами дела установлено, что Инспекция, утверждая о том, что совокупность доказательств, собранных ею при проведении выездной налоговой проверки доказывает, что действия Общества в момент совершения вышеуказанных сделок были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, носили недобросовестный характер и налоговая выгода им была получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности по сделкам с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, в тоже время не может пояснить, в чем именно заключались действия Общества, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды: суммы НДС, предъявленные Обществом к возмещению из бюджета, были предварительно уплачены им его контрагентам, что не оспаривалось представителями Инспекции в ходе судебного разбирательства по делу; затраты, включенные Обществом в состав расходов по налогу на прибыль, были Обществом реально понесены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, что также подтверждено исследованными по делу доказательствами и не оспаривалось представителями Инспекции в ходе судебного разбирательства по делу.

Аффилированность или какая-либо иная взаимозависимость между Обществом и его контрагентами проверяющими не установлена.

Доказательств, опровергающих реальность поставки ООО «Аспект», ООО «Алмаз», ООО «Волхов» товаров (нефтепродуктов, сжиженного газа), Инспекция не представила.

В тоже время Обществом представлены доказательства (документы), подтверждающие дальнейшее движение приобретенных товарно-материальных ценностей.

Не представлено Инспекцией и доказательств того, что ремонтные работы, указанные в акте выполненных работ, оформленном с ООО «Строительная компания «Альфа», не производились. Инспекция уклонилась от проведения в соответствии со ст. 92 НК РФ осмотра станции технического обслуживания, на которой производились ремонтные работы ООО «СК «Альфа», и которая в настоящий момент сдана Обществом в аренду третьему лицу.

Доводами, приведенными Инспекцией в обоснование своей позиции, является то, что поставщики товаров (работ) на момент осуществления проверки не находились по адресам. Указанным в накладных, счетах-фактурах и иных документах, что данные поставщики не оплачивали в бюджет НДС, полученный в суммах оплаты товара, работ от Общества, а также то, что документы поставщиков, подтверждающие поставку товаров, выполнение работ, а также дающие право на получение налоговых вычетов по НДС (счета-фактуры) подписаны ненадлежащими лицами, то есть содержат недостоверную информацию.

Суд находит данные доводы налогового органа несостоятельными, не подтвержденными надлежащими доказательствами по делу.

Так, в соответствии с требованиями статьи 92 НК РФ следует, что осмотр территории (помещения), как процессуальное действие, производится с обязательным присутствием двух понятых.

Из представленных протоколов осмотра помещения и территории ООО «Аспект», ООО «Алмаз», ООО «Волхов» от 21.01.2009 года следует, что осмотры помещений и территорий вышеуказанных организаций производились без привлечения понятых, из протокола осмотра помещения и территории ООО «СК «Альфа» от 13.10.2008 года следует, что осмотр производился с участием лишь одного понятого.

Учитывая то, что вышеназванные процессуальные действия производились работниками налогового органа с грубым нарушением требований п. 3 ст. 92 и п. 2 ст. 98 НК РФ суд расценивает представленные налоговым органом протоколы осмотра территорий и помещений как ненадлежащие доказательства по делу и не принимает их во внимание.

Материалами дела установлено и Инспекцией не оспаривается то, что все спорные поставщики Общества зарегистрированы в качестве юридических лиц, состоят на налоговом учете, имеют присвоенные в установленном порядке идентификационные номера налогоплательщиков.

То обстоятельство, что поставщики не находились по месту государственной регистрации на момент осмотра территории сотрудниками налоговых органов, не может являться безусловным доказательством того, что данные поставщики не находились по проверяемым адресам и не могли осуществлять указанную в документах предпринимательскую деятельность в период заключения с Обществом и исполнения соответствующих договоров в 2005-2007 годах.

Счета-фактуры, иные документы, представленные Обществом налоговому органу, содержат сведения об адресатах, по которым контрагенты Общества зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц, соответственно, счета-фактуры выставлены поставщиками в полном соответствии с требованиями пункта 5 статьи 169 НК РФ, другие документы, подтверждающие факт поставки товаров, выполнения работ – в полном соответствии с требованиями статьи 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете». Ненахождение поставщиков по своим юридическим адресам при отсутствии иных доказательств, свидетельствующих о направленности деятельности заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, не является подтверждением получения таковой.

Доводы налогового органа относительно того, что контрагенты Общества по указанным спорным сделкам не перечисляли в бюджет суммы НДС, полученные от Общества в качестве оплаты за поставленные товары, выполненные работы, являются голословными и никакими доказательствами по делу не подтверждены. Анализ положений акта выездной налоговой проверки позволяет сделать вывод о том, что на момент заключения и исполнения сделок все поставщики представляли в налоговые органы по месту регистрации соответствующие налоговые декларации, факт неотражения в декларациях полученных от Общества в безналичном порядке сумм оплаты, в том числе сумм НДС, налоговым органом не доказан, поскольку в ходе проверки данный факт не исследовался.

Как следует из указаний Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении Президиума от 16.01.2007г. № 11871/06, поскольку налоговая инспекция в своем решения сделала вывод о составлении поставщиками представленных налогоплательщиком (ООО «Новгороднефтепродукт») с нарушением порядка, установленного Налоговым Кодексом РФ, то в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, а также пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» именно на ней лежит обязанность доказывания факта подписания того или иного документы неуполномоченным лицом.

Налоговый орган не представил бесспорных доказательств того, что фактически подписавшие спорные документы лица не обладали соответствующими полномочиями, а также того, что об этих обстоятельствах было или должно было быть известно Обществу.

При этом судом не принимаются ссылки налогового органа на объяснения лиц, указанных в качестве руководителей поставщиков, о непричастности последних к регистрации спорных поставщиков в качестве юридических лиц либо к участию в их деятельности.

В соответствии с положениями статьи 12 Федерального Закона от 08.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при государственной регистрации создаваемого юридического лица наряду с другими документами в регистрационный орган представляется подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по установленной Правительством РФ форме. Статьей 9 указанного закона предписано, что заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица - заявителя, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии в законодательством РФ данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика.

Учитывая, что поставщики Общества зарегистрированы в установленном порядке соответствующими налоговыми органами, и исходя из анализа вышеизложенных норм закона, предписывающих нотариальное удостоверение подписи соответствующего лица при подаче заявления на регистрацию юридического лица, суд считает, что у Общества не было оснований при заключении с ними договоров и вступлении в хозяйственно-финансовые отношения полагать, что подписи на первичных документах выполнены неустановленными лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценивая представленные Инспекцией протоколы допросов лиц, являвшихся руководителями поставщиков, суд относится к показаниям данных лиц критически (кроме ФИО10), поскольку они являются заинтересованными лицами, скрывая свое участие в отношениях представляемых ими поставщиков с Обществом, они тем самым уклоняются от возможной ответственности за допущенные нарушения налогового законодательства.

Многочисленная судебная практика показывает, что данные лица – руководители поставщиков уверены в своей полной безнаказанности при отрицании хозяйственных связей с проверяемым налогоплательщиком, поскольку налоговые органы не проводят никаких проверок таких поставщиков и их руководителей (учредителей), они заинтересованы лишь в том, чтобы с помощью вышеуказанных показаний обеспечить выводы о наличии налоговых нарушений у проверяемого налогоплательщика. Так, например, налоговые органы совершенно не интересует вопрос каким образом поставщик распорядился суммами средств, в том числе суммами НДС, перечисленными ему покупателем в безналичном порядке на конкретный счет в конкретном банке.

Показания же свидетеля ФИО10 (руководитель в 2005г. ООО «Волхов») суд находит обоснованными.

Ссылка налогового органа на то, что ФИО10 не могла подписывать документы, так как являлась лишь учредителем, а не руководителем ООО «Волхов», суд находит явно несостоятельными, поскольку согласно исследованным по делу доказательствам в 2005 году, то есть в период совершения сделки с Обществом ФИО10 являлась генеральным директором ООО «Волхов».

Единственным подтверждением показаний руководителем предприятий-поставщиков, отрицающих свое участие в совершении сделок с Обществом и подписании спорных документов являются заключения почерковедческих экспертиз № 34-П от 17.04.2009 года, к которым суд относится критически, считает их проведенными на недостаточных исследуемых материалах, что повлекло ошибочность заключения эксперта.

Так, на исследование эксперту были представлены только условно-свободные образцы росчерка и подписи, расположенные в протоколах допросов свидетелей, и экспериментальные образцы подписей свидетелей, выполненные в тоже время, при осуществлении допросов свидетелей. На исследование эксперту не были представлены свободные образцы росчерка и подписи свидетелей – исследуемых лиц. Свободные образцы подписи – это подписи, выполненные лицом вне связи с делом, по которому проводится экспертиза, когда исполнитель подписи не предполагает и не может предполагать, что его подписи могут быть использованы в качестве сравнительного материала при производстве почерковедческой экспертизы. В связи с этим свободные образцы подписи являются наиболее ценным сравнительным материалом, так как они выполняются без намеренного изменения признаков подписи.

Поскольку эксперту ФИО8 не были представлены свободные образцы росчерка и подписи свидетелей, то следует признать, что исследуемого материала для дачи квалифицированного заключения было недостаточно. При этом нельзя исключить того, что представленные эксперту условно-свободные и экспериментальные образцы при их выполнении могли быть намеренно искажены свидетелями в силу вышеизложенных причин.

Одним из основных требований , предъявляемых к образцам почерка (подписи), представляемых на исследование, является надлежащее качество образцов, под которым, в частности, понимается сопоставимость их по времени написания и виду документа, содержанию, материалу письма, способу выполнения и, если возможно, по условиям выполнения.

Представленные эксперту на исследование условно-свободные и экспериментальные образцы подписей были выполнены свидетелем ФИО9 10.12.2008 года свидетелями ФИО10, ФИО11 и ФИО12 – 13.02.2009 года. В то время как документы, изъятые у Общества и представленные эксперту на исследование, содержащие подписи указанных свидетелей, датированы 2005-2007 годами. Таким образом, не выполнено требование сопоставимости по времени отобранных образцов и исследуемых документов, не учтено то, что за столь продолжительный промежуток времени подписи свидетелей могли претерпеть значительные изменения. Именно этим суд и объясняет ошибку эксперта, «не признавшего» подпись свидетеля ФИО10 В то время как свидетель уверенно указывает на то, что подписи в документах, датируемых 2005 годом, поставлены ею, эксперт дает заключение, что имеющиеся в данных документах подписи принадлежат не свидетелю ФИО10, а иному неизвестному лицу.

Следует также отметить и грубое процессуальное нарушение Инспекцией при проведении почерковедческих экспертиз, повлекшее нарушение прав и охраняемых законом интересов Общества.

В нарушение требований пункта 9 статьи 95 НК РФ проверяющими не было представлено Обществу заключение эксперта после его изготовления, что лишило Общество возможности дать свои объяснения и заявить возражения по результатам экспертизы в ходе проведения проверки, просить о постановке дополнительных вопросов перед экспертом, просить о назначении дополнительных или повторных экспертиз.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, суд не может признать заключение эксперта № 34-П от 17.04.2009г. надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, суд считает, что выводы Инспекции в пунктах 1.1, 2.1 Решения относительно того, что совокупность доказательств, добытых в ходе проведения выездной налоговой проверки, достаточна для признания действий Общества направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, носящими недобросовестный характер, а также для признания того, что налоговая выгода получена ООО «Новгороднефтепродукт» вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности по сделкам с ООО «Аспект», ООО «Алмаз», ООО «Волхов» и ООО «СК «Альфа», не основаны не исследованных по делу надлежащих доказательствах, противоречат требованиям действующего в данной области правоотношений налогового законодательства, а потому не могут быть признаны судом законными и обоснованными.

Пунктом 2.2 решения Инспекции установлено, что ООО «Новгороднефтепродукт» в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 4 статьи 170 НК РФ ненадлежащее организовало раздельный учет поступающих и передаваемых в реализацию товаров, в связи с чем завысило налоговые вычеты по НДС за 2006-2007 годы в сумме 3625767 руб. 97 коп. Мотивировала свои выводы Инспекция тем, что Общество, осуществляя кроме своей основной деятельности реализацию сопутствующих товаров, все сопутствующие товары (за исключением продуктов питания, игрушек и аналогичных товаров) приходовались на склад с присвоением им кода аналитического учета ОРН (обычный режим налогообложения). В дальнейшем товар передавался в торговые точки для розничной реализации, при этом код режима налогообложения не менялся и в нарушение принятой предприятием учетной политики по ОРН НДС принимался к вычетам независимо от того, передан данный товар в розничную торговлю или нет. В местах розничной торговли номенклатурный учет товаров не велся, учет велся только в суммовом выражении и заключался в том, что отдельно учитывались приходно-расходные операции по подакцизным товарам и по всем прочим сопутствующим товарам (товарам, как поступившим с признаками ЕНВД).

Далее выручка отражалась следующим образом:

- оптовая торговля – выручка от реализации подакцизных товаров и выручка от реализации по смарт-картам;

- розничная торговля (ЕНВД) – выручка от реализации прочих сопутствующих товаров за наличный расчет, то есть общая сумма выручки по товарам с признаком ОРН и ЕНВД.

Следовательно, учет выручки от реализации сопутствующих товаров организован не в соответствии с принятой учетной политикой, что не позволяет определить размер выручки отдельно по товарам с признаком ОРН и отдельно по товарам с признаком ЕНВД.

В соответствии же с требованиями пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые НДС, так и освобожденные от обложения данным видом налога операции, принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров в той пропорции, в которой они используются для производства или реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Так как в проверяемом периоде учет сопутствующих товаров был организован таким образом, что выручку от реализации сопутствующих товаров с признаком ОРН, реализованных через розничную торговлю, либо через оптовую торговлю, определить не представляется возможным ввиду отсутствия номенклатурного учета сопутствующих товаров, то и пропорцию для определения суммы НДС, подлежащей вычету либо включению в стоимость товаров, определить невозможно.

Раздельный учет, применяемый Обществом, организован ненадлежащим образом и не дает достоверной информации об использовании сопутствующих товаров с признаком ОРН в деятельности, операции по которой облагаются налогом на добавленную стоимость. А в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит.

Проанализировав вышеуказанные выводы Инспекции суд находит их ошибочными в связи с неправильной оценкой налоговым органом исследованных по делу доказательств, а также в связи с неправильной трактовкой положений пункта 4 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, то есть в случаях, когда сумма НДС подлежит учету в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, при этом суммы налога, подлежащие восстановлению, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), а учитываются в составе прочих расходов. Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги) были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, при которых сумма НДС подлежит включению в стоимость товаров (работ, услуг).

Общество в проверяемом периоде помимо основного вида деятельности осуществляло два вида деятельности (торговля сопутствующими товарами), находящихся на разных режимах налогообложения, а именно: оптовую и розничную реализацию сопутствующих товаров на принадлежащих ему автозаправочных станциях. По операциям оптовой торговли товарами Общество являлось плательщиком НДС, по операциям по реализации товара в розницу – плательщиком ЕНВД для отдельных видов деятельности.

В момент закупки, приходования и передачи сопутствующих товаров на реализацию на автозаправочные станции невозможно определить по какому режиму налогообложения будет реализован переданный товар, поскольку он мог реализовываться как большими партиями оптовым покупателям, так и постепенно реализовываться как оптом, так и в розницу.

В связи с этим, при приобретении сопутствующих товаров и принятии их к учету (кроме игрушек и продуктов питания), при наличии соответствующих первичных документов Общество предъявляло суммы НДС к вычету, что соответствует требованиям пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Если по итогам отчетного периода оказывалось, что часть товара, по которому возмещен НДС, была продана в розницу и должна быть учтена по режиму ЕНВД, то в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 170 НК РФ сумма НДС, ранее предъявленного к возмещению, в соответствующей части восстанавливалась и уплачивалась Обществом в бюджет.

Пропорция между видами товара, о необходимости исчисления которой настаивает Инспекция и отсутствие возможности исчисления которой является достаточным основанием по мнению налогового органа для признания возмещения НДС незаконным в полном объеме в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ, подлежит, по мнению суда, исчислению лишь в тех случаях, когда товары (работы, услуги), в том числе основные средств и нематериальные активы, и имущественные права приобретаются для использования одновременно как в операциях, подлежащих обложению НДС, так и в операциях, необлагаемых НДС.

Поскольку же сопутствующие товары, реализуемые Обществом через АЗС, могут быть реализованы только оптом или только в розницу, одна единица товара не может быть реализована сразу по двум режимам налогообложения, исчисление вышеуказанной пропорции не вызвано необходимостью.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от обложения НДС операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ – по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ – по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых НДС.

Следуя требованиям данной нормы Налогового Кодекса РФ по товарам, реализуемым оптом, сумма НДС предъявлялась Обществом к возмещению, по товарам, реализуемым в розницу – ранее предъявленные суммы НДС к вычету восстанавливались в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, уплачивались в бюджет и учитывались Обществом в составе прочих расходов в силу требований пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Суд критически подходит к доводу Инспекции относительно того, что поскольку в местах осуществления розничной торговли не велся номенклатурный учет товаров, то невозможно определить пропорцию (стоимость) отгруженных товаров (работ, услуг) по операциям: по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Согласно требованиям пункта 4 статьи 149 НК РФ следует, что в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Ни указанной статьей, ни другими статьями Налогового Кодекса РФ на налогоплательщика в такой ситуации не возложена обязанность вести именно номенклатурный учет поступивших и реализуемых товаров.

У Общества раздельный учет организован надлежащим образом и документально закреплен: в учетной политике для целей налогообложения, утвержденной Обществом на 2006, 2007 годы, содержится несколько разделов, касающихся ведения раздельного учета и распределения сумм входящего НДС в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ и вычета сумм НДС по сопутствующим товарам.

Кроме того, при ведении раздельного учета операций по реализации сопутствующих товаров Общество руководствовалось внутренним положением «Учет товаров (сопутствующих товаров)».

Оценив исследованные по делу доказательства, в том числе и дополнительно представленные сторонами, суд пришел к однозначному выводу о том, что ведение Обществом раздельного учета сумм налога, исходя из распределения затрат пропорционально полученной выручки от реализации товаров оптом и в розницу, не противоречит требованиям пункта 4 статьи 149 НК РФ, пунктов 1, 3, 4 статьи 170 НК РФ, пункта 3 статьи 5 Федерального Закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и позволяет достоверно отразить данные о реализации товаров, как освобождаемых от обложения НДС, так и облагаемых указанных налогом, необходимые для правильного определения налогооблагаемой базы.

Тот факт, что суммы налога, принятые к возмещению из бюджета по товарам, впоследствии реализованным в розницу, в полном соответствии с требованиями пункта 3 статьи 170 НК РФ Обществом восстанавливались и уплачивались в бюджет, Инспекцией не оспаривалось.

Вывод Инспекции о том, что организованный Обществом раздельный учет является ненадлежащим, суд находит несостоятельным, доначисление в связи с этим Обществу НДС в сумме 3625767 руб. 97 коп., соответствующих сумм пени и штрафа – неправомерным.

Проверив обжалуемое решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ № 9 по Новгородской области № 2.11-16/51 от 03.07.2009 года на соответствие требованиям ст.ст. 92, 95, 98, 149, 169, 170, 171, 172, 247, 252 НК РФ, Федерального Закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

1. Заявленные ООО «Новгороднефтепродукт» требования удовлетворить в полном объеме.

2. Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ № 9 по Новгородской области № 2.11-16/51 от 03.07.2009 года в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 5074605 руб. 22 коп., соответствующих сумм пени и штрафа (пункт 1.1 решения);

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3801014 руб. 88 коп., соответствующих сумм пени и штрафа (пункт 2.1 решения);

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3625767 руб. 97 коп., ответствующих сумм пени и штрафа (пункт 2.2. решения).

3. Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС РФ № 9 по Новгородской области в пользу ООО «Новгороднефтепродукт» судебные расходы по делу, вызванные уплатой госпошлины, в сумме 3000 рублей.

Исполнительный лист выдать по вступлению решения в законную силу.

Меры по обеспечению иска, принятые определением суда от 02.10.2009 года, отменить после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд РФ (г. Вологда) в месячный срок.

Судья В.П. Духнов