Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: ФИО4 – доверенность от 11.01.2009 г., ФИО5 – доверенность от 15.01.2009 г., ФИО6 – доверенность от 22.01.2008 г., ФИО7 – доверенность от 11.01.09 г.

Иск предъявлен Обществом с ограниченной ответственностью «Практик-А», (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, Общество) к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска (далее по тексту – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признаниинедействительнымрешения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району

г. Новосибирска о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 22 от 27.06.08 г. о взыскании налога на прибыль и НДС на общую сумму 64 875 419 руб., пени на сумму 21 731 634 руб., штрафных санкций на сумму 259 66 567 рублей.

Заинтересованное лицо иск не признало, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства дела:

Актом выездной налоговой проверки от 26.05.2008 г. № 22 установлено совершение заявителем налоговых правонарушений, за которые он решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району

г. Новосибирска № 22 от 27.06.2008 г. привлечен к налоговой ответственности.

Заявитель оспаривает указанное решение в полном объеме. При этом заявитель ссылается на нарушение налоговым органом порядка проведения выемки документов, что, по его мнению, привело к тому, что выводы проверяющих основаны на неправомерно полученных доказательствах. Также налогоплательщик не согласен с суммами доначисленных налогов, пени и штрафов.

Расчеты оспариваемых сумм согласованы сторонами (т. 81 л.д. 114-117).

Суть оспариваемых нарушений выразилась в следующем.

1.Нарушение порядка производства выемки документов

Свои исковые требования заявитель основывает на том, что налоговым органом был грубо нарушен порядок производства выемки документов, что привело к неправильному определению налоговой базы по даначисленным налогам (НДС, налог на прибыль), ввиду утраты части документов, и повлекло нарушение прав и законных интересов налогоплательщика.

По мнению заявителя, налоговый орган нарушил положения статей 93, 94 Налогового Кодекса Российской Федерации:

-основания для производства выемки отсутствовали;

-требование о предоставлении документов в добровольном порядке налогоплательщику не вручалось;

-времени для подготовки документов и для их добровольного представления в налоговый орган налогоплательщику предоставлено не было;

-документы при изъятии в протоколе не перечислялись и не описывались;

-примененный при выемке способ упаковывания изъятых документов не предусмотрен законодательством и допускает возможность вскрытия заинтересованными лицами указанных коробок;

-фотографические снимки и аудиозаписи, на которые есть ссылка в протоколе, налогоплательщику представлены не были.

Суд считает доводы налогоплательщика обоснованными, при этом исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пунктом 14 статьи 89 НК РФ установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 93 НК РФ:

п. 1. Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

п. 3. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

п. 4. Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Как установлено по материалам дела и пояснениям сторон, утром 16 января 2008 года налоговый орган вручил представителю налогоплательщика решение о проведении выездной налоговой проверки (т. 82 л.д. 35-36), при этом требование о предоставлении документов на проверку с указанием конкретных документов налогоплательщику не вручалось. Выемка документов и системных блоков, согласно протоколу выемки, начата в 11 часов 30 минут этого же числа.

Постановление о производстве выемки документов и предметов не мотивированно, то есть не содержит изложения обстоятельств, послуживших основанием для производства выемки, что нарушает положения пункта 1 статьи 94 НК РФ. В нем указано, что «в связи с наличием сведений, свидетельствующих о возможных нарушениях налогового законодательства, ухода от уплаты налогов, занижения налоговой базы для исчисления ЕСН, ОПС, НДФЛ, о применении схем уклонения от налогообложения…» (т. 3 л.д. 21).

Фактически же, в ходе проведения выездной налоговой проверки доначисления ЕСН, НДФЛ и взносов в Пенсионный Фонд не произведено, в акте проверки указано, что налоговая база по этим налогам и взносам исчислена, верно. Фактически налоговый орган произвел доначисление налога на прибыль и НДС, не упомянутых в постановлении о выемке. Таким образом, выемка документов была проведена безосновательно, основания и мотивация для её проведения отсутствовали.

Порядок производства выемки, установленный в ст. 94 НК РФ, налоговым органом также нарушен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 94 НК РФ должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

При отказе лица, у которого производится выемка, вскрыть помещения или иные места, где могут находиться подлежащие выемке документы и предметы, должностное лицо налогового органа вправе сделать это самостоятельно, избегая причинения не вызываемых необходимостью повреждений запоров, дверей и других предметов.

Как установлено в судебном заседании из пояснений представителей сторон и свидетелей, налогоплательщик не заявлял об отказе предоставить документы на проверку, указал места хранения документов в офисе. Фактически, все документы были выданы налоговому органу добровольно, то есть, необходимость в производстве принудительной выемки у налогового органа отсутствовала.

Согласно п. п. 7, 9 ст. 94 НК РФ, изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов. Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки. Согласно пункту 9 статьи 94 НК РФ изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора).

Как следует из анализа материалов дела, а также из показаний свидетелей и фотоснимков, налоговым органом были нарушены установленные правила изъятия, описания и упаковки документов и системных блоков компьютеров, что не гарантирует исключение несанкционированного доступа к документальным и вещественным доказательствам. Часть документов могла быть безвозвратно утеряна в ходе переноса их из одного помещения в другое.

В протоколе выемки имеется описание только коробок, в которые были упакованы изъятые документы, сами же они не описывались, не прошнуровывались и не пронумеровывались, а складывались в коробки и обматывались скотчем. Данный способ упаковывания изъятых документов не предусмотрен законодательством и допускает возможность вскрытия заинтересованными лицами указанных коробок. К материалам дела приобщены фотоснимки, сделанные налоговым органом во время изъятия документов. На фотоснимке коробки № 1 видно, что препятствием к несанкционированному вскрытию данной коробки является только скотч, который можно разрезать и снять крышку, а после пользования документами - восстановить внешний вид коробки. Анализ фотоснимков, сделанных в ходе производства выемки показывал, что на всех коробках стоят только подписи понятых. Подпись представителя организации ФИО8 отсутствовала. Понятые во время проведения выемки были одни, а во время вскрытия коробок на другой день - другие, следовательно, никто не может засвидетельствовать целостность упаковки на момент вскрытия.

Из описи к протоколу вскрытия системного блока от 21 и 22 января 2008 года (страница 3) видно, что регистры бухгалтерского учета налоговым органом открывались и могли быть использованы при проведении проверки, также могли быть изменены. В протоколе вскрытия системных блоков от 21 января 2008 года указано, что на рабочем столе находилось 59 значков, все они перечислены в указанном протоколе. На ряде представленных фотоснимков снят монитор, на рабочем столе которого только 21 значок, из которых 13 значков программы Дубль-Гис, 1 значок программы 1С Бухгалтерия, это в частности файлы Р1010041, Р1010044. Таким образом, на фотоснимках, представленных налоговым органом, отснят иной рабочий стол и иной системный блок, чем изъятый в ходе выемки и описанный в протоколе выемки. На фотоснимке (файл Р1010045) виден экран монитора с высвеченной табличкой об отсутствии ключа защиты программы 1С. Однако, снимок сделан таким образом, что полностью отсутствует возможность идентификации как самого монитора, так и помещения, даты, времени, когда делался указанный снимок.

В соответствии с пунктом 5 статьи 99 НК РФ к протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия. Фотографические снимки и аудиозаписи, на которые есть ссылка в протоколе, налогоплательщику с актом проверки представлены не были, были переданы только в судебном заседании.

Представленные в судебное заседание фотоснимки и материалы видеосъемки были просмотрены судом с участием представителей сторон в судебном заседании и приобщены к материалам дела (т. 46 л.д. 104, 105, т. 81 л.д. 105).

Просмотр показал, что фотоснимки не содержат даты и времени момента съемки. Снимки сделаны с использованием исключительно цифровой фототехники. Общеизвестно, что цифровые снимки не могут являться бесспорным доказательством, так как любая информация с цифровых носителей легко корректируется с помощью обычного персонального компьютера без применения каких-либо специальных технологий, техники и навыков.

Факты нарушений, допущенных при производстве изъятия документов и вещественных доказательств подтверждены органами прокуратуры, в связи с чем в адрес налоговых органов было направлено представление прокурора об устранении выявленных нарушений. Руководитель налогового органа согласился с наличием нарушений (т. 2 л.д. 87-90).

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд считает, что нарушение порядка проведения выемки документов, положенных налоговым органом в обоснование выводов о совершении налоговых правонарушений, является в данном случае существенным нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации и могло привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

2.Занижение прибыли на сумму 10 762 596 руб. и НДС на сумму 756 267 руб. в 2005 - 2006 г.г. в результате занижения доходов от реализации

Оспариваемые суммы:

- налог на прибыль - 2 583 022,92 руб.

- пеня по налогу на прибыль – 600 730,83 руб.

- штраф по налогу на прибыль –1 033 209 руб.

- НДС – 756 267 руб.

- пеня по НДС – 214 474 руб.

- штраф по НДС - 302 506 руб.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению установлено следующее.

В ходе проверки в соответствии со ст. 94 НК РФ проведена выемка всех документов организации. В связи с необнаружением среди изъятых документов регистров бухгалтерского и налогового учета, расчет доходов произведен налоговым органом на основании проверки первичных бухгалтерских, кассовых, банковских документов, счетов-фактур, полученных в ходе проведенной выемки, информации кредитных учреждений о движении денежных средств на расчетных счетах организации. Так как организацией не представлен приказ об учетной политике на 2005 г., 2006 г., то в ходе проверки проведен сравнительный анализ размеров выручки, указанной в декларации по налогу на прибыль и в Форме № 2, выручки, полученной на основании выставленных счетов-фактур и кассовых документов, и выручки, полученной на основании банковских документов, в ходе которого установлено, что организация в 2005 г., 2006 г. применяла «метод начисления». С данным выводом налогового органа налогоплательщик согласен.

Доходы от реализации за 2005 г., отраженные организацией по строке 010 листа 02 Расчета налога на прибыль, составляют 61 676 790 рублей. На основании полученных в ходе выемки документов: счетов-фактур, кассовых, банковских документов, налоговым органом установлено, что выручка организации в 2005 г. при применении метода начисления составляет 61 784 878 рублей.

Доходы от реализации за 2006 год, отраженные организацией по строке 010 листа 02 Расчета налога на прибыль, составляют 134 978 062 рублей. В ходе проверки на основании счетов-фактур, кассовых, банковских документов установлено, что доходы организации в 2006 г. составляют 145 632 570 рублей.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что в соответствии со ст. ст. 248, 249, 271 НК РФ в ходе проверки по имеющимся документам установлено, что доходы организации за 2005 г. в нарушение указанных статей занижены на 108 088 руб., за 2006 год занижены доходы от реализации на 10 654 508 рублей.

Указанное нарушение повлекло доначисление налогоплательщику налога на прибыль, НДС, пени и штрафов по этим налогам.

Оспаривая решение Инспекции в указанной части, заявитель ссылается на следующее.

Выездная налоговая проверка проведена только на основании первичных бухгалтерских документов, изъятых у заявителя с нарушением процедуры изъятия, установленной в ст. 94 НК РФ. В нарушение ст. 54, ст. 313, ст. 314 НК РФ при проведении проверки по налогу на прибыль не были использованы регистры налогового учета (стр. 2 Решения), несмотря на то, что они были изъяты в ходе выемки как в бумажном, так и в электронном виде (изъяты системные блоки).

Свои выводы о неправомерном занижении доходов ООО «Практик-А» в целях налогообложения прибыли налоговый орган обосновал ссылкой на счета-фактуры, которые не являются подтверждением права собственности на товары, работы, услуги, а применяются только в целях налогообложения НДС (исходя из положений ст. 169 НК РФ). Налоговый орган при подтверждении своих выводов, должен был использовать и ссылаться только на документы, подтверждающие переход права собственности на товары, работы, услуги (товарные накладные, фактуры). Документальным подтверждением перехода права собственности на товар является товарная накладная.

Таким образом, как указал заявитель, налоговый орган нарушил положения Налогового Кодекса Российской Федерации, исчисляя размер выручки при методе начисления (по отгрузке) на основании документов об оплате и счетов-фактур, которые являются исключительно документом, служащим основанием для принятия сумм НДС к вычету, а не документом, на основании которого производится отгрузка товаров (работ, услуг).

Проанализировав материалы дела, суд считает иск подлежащим удовлетворению в рассматриваемой части по следующим основаниям.

В соответствии с положениями статей 38, 44, 52 НК РФ основанием для возникновения обязанности по уплате налога является факт наличия у налогоплательщика объекта налогообложения. Стоимостная, физическая или иная характеристика объекта налогообложения определяется исходя из налоговой базы (статья 53 НК РФ), которая исчисляется по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров налогового учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При этом, исходя из положений статей 9, 10 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", на регистрах бухгалтерского учета систематизируется и накапливается информация, содержащаяся в принятых к учету первичных документах, которыми оформляется совершение хозяйственных операций. Из оценки приведенных положений в их совокупности следует, что основанием возникновения объекта налогообложения является факт совершения налогоплательщиком соответствующей хозяйственной операции, подтвержденной документально и отраженной в регистрах бухгалтерского учета.

Материалами дела установлено, что ООО «Практик-А» в 2005 и 2006 году при исчислении налога на прибыль и НДС использовал метод начисления (отгрузки).

Пунктом 1 ст. 271 НК РФ определено, что налогоплательщиками, применяющими метод начисления при исчислении налогооблагаемой прибыли, доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Согласно п. 3 указанной статьи для доходов от реализации, если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Кроме того, в соответствии со статьей 313 НК РФ «налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы».

В нарушение указанных норм налогового кодекса налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки определял сумму доходов Общества в проверяемые периоды без учета требований налогового законодательства.

Так, в пункте 1.1. оспариваемого решения налогового органа в разделе «Доходы от реализации» налоговый орган установил размер выручки организации при применении метода начисления «на основании полученных в ходе выемки документов: счетов-фактур, кассовых, банковских документов».

То есть, налоговый орган произвел расчет доходов заявителя, по дате фактически произведенных расчетов по оплате, что противоречит порядку формирования налоговой базы при использовании метода начисления.

Из анализа норм налогового законодательства вытекает, что для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль необходимо исследование первичных бухгалтерских документов, без которых невозможно определить как величину доходов налогоплательщика, подлежащих налогообложению, так и сумму затрат, относимых на расходы. Налоговый орган определял величину доходов на основании информации о поступлении денежных средств на расчетный счет налогоплательщика. Однако, сведения о движении денежных средств по банковскому счету не могут заменить первичных документов, так как не содержат информации о существе хозяйственных операций, по которым уплачены либо получены деньги,информация банка о денежных оборотах не содержит необходимых сведений об источниках и основаниях поступления денежных средств. По такой информации невозможно определить не только расходы, но и прибыль организации, подлежащую налогообложению, относимость операций к объектам обложения НДС и ставку этого налога, наличие льгот по налогам, а, следовательно, невозможно правильно определить величину налоговой базы и исчислить сумму неуплаченных налогов.

Таким образом, размер налоговой базы, послуживший основанием для вывода о доначислении налога в ходе выездной налоговой проверки в порядке, установленном приведенными выше нормами, не определялся. Налоговый орган сделал вывод о занижении налогоплательщиком доходов от реализации в отсутствие регистров налогового учета.

Доводы налогового органа, что размер заниженного дохода определялся им на основании первичных бухгалтерских документов, признаны судом не обоснованными.

Из материалов дела видно, что для расчета доходов ООО «Практик-А» налоговый орган использовал в большом количестве никем не подписанные и не заверенные документы, представленные суду в качестве доказательств в материалы дела. Так, более половины томов дела, сформированных на основе доказательной базы представленной налоговым органом, содержат никем не подписанные и не заверенные счета-фактуры и товарные накладные, в частности, это тома № № 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39. Некоторые из них, например, тома №№ 18, 23 содержат всего несколько подписанных листов.

Налоговый орган представил в качестве доказательств бланки частично заполненных, никем не подписанных счетов-фактур за 2005, 2006 г.г., составленных неким ФИО9, который значится в них руководителем ООО «Практик-А». По выписке из ЕГРЮЛ ООО «Практик – А» значится, что в проверяемые налоговые периоды руководителем (директором) ООО «Практик-А» ФИО9 не являлся. По пояснениям сторон он значился исполнительным директором, доверенностей на право подписания первичных бухгалтерских документов от имени руководителя Общества, в материалы дела налоговым органом не представлено. Тем не менее, налоговый орган предъявляет в качестве доказательной базы документы, в которых руководителем указан ФИО9, например:

Том № 38: Счет-фактура №скл-2106/04 от 21.06.2006

Счет-фактура №скл-2206/05 от 22.06.2006

Счет-фактура №скл-0506/01 от 05.06.2006

Том № 35: Счет-фактура №скл-1005/07 от 10.05.2006

Счет-фактура №скл-0405/09 от 04.05.2006

Счет-фактура №скл-1205/05 от 12.05.2006

Приложенные в качестве доказательств копии документов содержат подписи, которые визуально вызывают сомнения относительно их подлинности, так например, в томе № 15 лист 89 в счет-фактуре № 1400 от 11.03.2005 года стоят одинаковые подписи от имени руководителя и главного бухгалтера. Совершенно иные подписи содержатся в томе № 22 лист 99, в томе № 26 лист 30, 88. Таким образом, налоговый орган приложил в качестве доказательственной базы по эпизоду, касающемуся занижения доходов, документы подписанные не должностными лицами ООО «Практик-А», а некими сторонними людьми.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлинниках или в форме надлежащим образом заверенных копиях. Подлинников первичных бухгалтерских документов, подтверждающих доходы, налоговый орган в судебное заседание не представил, ссылаясь на то, что у налогоплательщика были изъяты только копии, а подлинники отсутствовали (представленные копии сняты с копий). Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд подлинный документ (п. 6 ст. 71 АПК РФ). Оригиналов документа или копию заявитель представить не может, так как все документы у него изъяты. По материалам дела установить, сколько и каких документов было изъято налоговым органом в настоящее время невозможно из-за нарушения порядка их изъятия.

Кроме того, налоговый орган в своих расчетах использовал данные по выручке, полученной с применением ККМ без учета того, что наличный расчет с заявителем производился не только физическими лицами, а также и организациями, которым в свою очередь выставлялись товарные накладные и счета-фактуры. То есть налоговый орган в своих расчетах дважды учел доход по организациям, которые рассчитывались наличными денежными средствами, через ККМ.

Согласно статье 271 НК РФ, в целях главы 25 «Налог на прибыль» доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии со статьей 167 НК РФ в целях главы 21 «Налог на добавленную стоимость» моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Статьей 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Таким образом, налоговый орган нарушил положения Налогового Кодекса РФ, исчисляя размер выручки по отгрузке на основании документов об оплате и счетов-фактур, которые являются исключительно документами, служащими основанием для принятия сумм НДС к вычету, а не документами, на основании которых производится отгрузка товаров (работ, услуг).

Согласно ст. 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В ходе судебных заседаний представители налогового органа не смогли документально подтвердить правильность исчисления суммы доходов, заниженных налогоплательщиком.

При отсутствии или недостаточности документов, подтверждающих величину налоговой базы, налоговый орган должен был воспользоваться правом исчисления налоговой базы расчетным путем на основании п. 7 ст. 31 НК РФ, однако, не сделал этого.

В связи с указанным, выводы налогового органа о занижении доходов от реализации товаров (работ, услуг), учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, являются необоснованными, решение налогового органа в данной части подлежит признанию недействительным.

3.Занижение прибыли на сумму 51 235 120 руб. и НДС на сумму 9 225 030 руб. в 2005, 2006 г.г. в результате необоснованного включения в состав затрат расходов по ООО «Прогрессо».

Занижение прибыли на сумму 92 962 357 руб. и НДС на сумму 16 869 389 руб. в 2006 году в результате необоснованного включения в состав затрат расходов по ООО «ПромСиб».

Оспариваемые суммы по ООО «Прогрессо»:

- налог на прибыль - 12 296 428,4 руб.;

- пеня по налогу на прибыль – 8 445 747,36 руб.;

- штраф по налогу на прибыль – 4 918 571 руб.

- НДС – 9 225 030 руб.;

- пеня по НДС – 3 132 549 руб.;

- штраф по НДС - 3 690 012 руб.

Оспариваемые суммы по ООО «ПромСиб»:

- налог на прибыль - 22 310 965,68 руб.;

- пеня по налогу на прибыль – 5 083 998,81 руб.;

- штраф по налогу на прибыль – 8 924 387 руб.

- НДС – 16 869 389 руб.;

- пеня по НДС – 4 004 956 руб.;

- штраф по НДС - 6 747 756 руб.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению установлено, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ организацией неправомерно отнесены на расходы, уменьшающие доходы от реализации, документально не подтвержденные затраты на приобретение строительных материалов у ООО «Прогрессо» за 2005 г. в сумме 49 100 418 руб., за 2006 г. в сумме 2 134 702 рублей.

Договор с ООО «Прогрессо» организацией не представлен. Требование от 29.01.2008 г. № 1 о предоставлении договора с ООО «Прогрессо» налогоплательщиком не исполнено. Кроме того, в ходе проверки не получены счета-фактуры, товарные накладные ООО «Прогрессо».

С целью подтверждения расходов на приобретение товаров в ходе проверки проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Прогрессо». В результате проведенных контрольных мероприятий установлено, что ООО «Прогрессо» зарегистрировано в ИФНС по Железнодорожному району г. Барнаула 29.11.2004 г. (ОГРН <***>), поставлено на налоговый учет в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Барнаула 29.11.2004 г. Организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность. Последняя отчетность представлена за 2006 г., по НДС - за первый квартал 2006 г. В представленной отчетности удельный вес расходов в доходах организации составляет 95% в 2005 году и 99% в 2006 году, вычеты по НДС составляют от 98% до 99%. С целью установления местонахождения организации проведен осмотр по адресу, указанному в юридических документах <...>. В полученном от собственника списке арендаторов и субарендаторов ООО «Прогрессо» не значится. Адрес <...> является адресом массовой регистрации, по указанному адресу зарегистрировано более 280 организаций. Руководителем и единственным учредителем организации является ФИО10. В своих показаниях ФИО10 указал, что регистрировал организации на свое имя за определенную плату. На его имя зарегистрировано 27 организаций. Таким образом, ООО «Прогрессо» относится к недобросовестным налогоплательщикам. Следовательно, по мнению налогового органа, сделки ООО «Практик-А» с ООО «Прогрессо» не носят реального характера, затраты не подлежат включению в налоговые вычеты.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению, на расходы организации, уменьшающие доходы от реализации, отнесены в 2006 году документально не подтвержденные расходы на приобретение строительных материалов на сумму 92 962 357 руб. у ООО «ПромСиб».

В соответствии со ст. 93 НК РФ организации выставлено требование о предоставлении документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО «ПромСиб». Договор с ООО «ПромСиб» в ходе налоговой проверки организацией не представлен.

Налоговым органом с целью подтверждения расходов на приобретение товаров проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО «ПромСиб». В ходе проверки сделан запрос о предоставлении информации об ООО «ПромСиб» в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Барнаула, в результате установлено, что ООО «ПромСиб» зарегистрировано Инспекцию ФНС РФ по Октябрьскому району г. Барнаула 24.01.2006 г., ОГРН <***>. Организация поставлена на налоговый учет в ИМНС по Октябрьскому району г. Барнаула 25.01.2006 г. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в налоговый орган организацией за 9 месяцев 2006 г. По зарегистрированному адресу и адресу, указанному в счетах-фактурах, товарных накладных <...> организация не находится. Площади ООО «ПромСиб» не сдавались, договоры аренды не заключались. Руководителем и единственным учредителем организации является ФИО11. Полученные в ходе выемки документы - товарные накладные и счета-фактуры подписаны ФИО11, направлены в Алтайскую лабораторию судебной экспертизы для проведения почерковедческой экспертизы почерка руководителя и учредителя ФИО11 В результате проведенной экспертизы установлено, что подписи на документах сделаны другим лицом. По имеющимся в налоговом органе данным на ФИО11 зарегистрировано 110 организаций. Таким образом, в результате проведенных контрольных мероприятий установлено, что выставленные ООО «ПромСиб» счета-фактуры и товарные накладные содержат недостоверные сведения, а именно: лицо, указанное в качестве руководителя, отношения к данной организации не имеет. Проведенная почерковедческая экспертиза свидетельствует о том, что отчетность в налоговый орган подписывал не ФИО11 Подпись руководителя ООО «ПромСиб» на исследованных в ходе налоговой проверки документах не является подписью ФИО11 и не соответствует образцам подписей, полученным в ходе проведения контрольных мероприятий, то есть товарные накладные, счета-фактуры, подписаны неустановленным лицом, являются недостоверными, не подтверждают факт получения товаров и не могут быть приняты в качестве доказательства.

Оспаривая решение Инспекции в указанной части, заявитель сослался на следующее:

1. Налоговый орган уменьшил сумму расходов организации на сумму денежных средств, фактически перечисленных в адрес ООО «Прогрессо» и ООО «Практик-А» в 2005 и 2006 году, ссылаясь на недобросовестность поставщиков и на недостоверность первичных бухгалтерских документов. Между тем, ООО «Практик-А» в максимальной степени проявило должную осмотрительность при выборе указанных контрагентов и в самом начале работы с ними получило по данным контрагентам учредительные документы, Свидетельство о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, документы, подтверждающие личность руководителя контрагента, выписки из ЕГРЮЛ. Директор ООО «ПромСиб» ФИО11 в свидетельских показаниях от 18.01.2007 года, на которые ссылается налоговый орган, от своей причастности к деятельности ООО «ПромСиб» не отказывался, о том, что подписи в документах ООО «ПромСиб» фальсифицированы, не заявлял.

2. Налоговый орган неправильно определил налогооблагаемую базу по методу начисления, так как не было проверено наличие остатков товара на складе, без чего вообще нельзя определить налоговую базу по налогу на прибыль, учитывая, что при методе начисления стоимость товара списывается в себестоимость только после его реализации. В составе расходов, учитываемых в налоговом учете и уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, учитывается стоимость только тех товаров, которые были реализованы в данном отчетном периоде. Налоговым органом не было проанализировано наличие остатков на складе на конец отчетных периодов и сделаны абсолютно безосновательные предположения: во-первых, в том, что между организациями ООО «Практик-А» и ООО «Прогрессо», а также между организациями ООО «Практик-А» и ООО «ПромСиб» были заключены договоры поставки и товары от ООО «Прогрессо» и от ООО «ПромСиб» поставлялись в собственность ООО «Практик»; во-вторых, все перечисления денежных средств в адрес ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» связаны с отгруженным в данном налоговом периоде товаром; в-третьих, весь закупленный товар был реализован в том же отчетном периоде, в котором и получен. Данные выводы налогового органа не соответствуют действительности.

Таким образом, налоговый орган, в качестве доказательственной базы своей позиции приводит только реестры платежных поручений за 2005 и 2006 года. В соответствии со ст. 272 НК РФ «Порядок признания расходов при методе начисления» расходы, принимаемые для целей налогообложения при методе начисления, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

3. Фактически ООО «Прогрессо» и ООО «Практик-А», а также ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» работали в рамках договоров комиссии, что подтверждается самими договорами, изъятыми в ходе выемки и утраченными налоговым органом. Данное обстоятельство налоговым органом не учтено при определении налоговой базы.

Расходы на приобретение товара у указанных фирм в налоговую декларацию в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, налогоплательщиком не вносились. Это могло быть видно из регистров бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика, которые также были изъяты налоговым органом в распечатанном виде и в составе информации, хранящейся в системных блоках, но в материалы дела не представлены.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные законом налоговые вычеты. Согласно п. 2. ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового Кодекса. В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Как установлено материалами дела и указано в решении налогового органа, поставщики ООО «Практик-А»: ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Рассматриваемые организации-поставщики, как установлено в ходе судебного заседания, либо не представляли налоговую отчетность, либо представляли ее с минимальной выручкой или равной «нулю». Налоги уплачивались в незначительных размерах, явно не соответствующих денежным оборотам по сведениям банков.

Налоговым органом установлено, что указанные организации зарегистрированы на «подставных» лиц. Граждане, которые значатся учредителями и руководителями указанных юридических лиц, либо их близкие родственники в своих пояснениях указали, что подписывали учредительные документы по предложению неустановленных лиц за вознаграждение, Эти лица ведут антиобщественный образ жизни, фактического участия в хозяйственной деятельности организаций не принимали, пояснили, что бухгалтерских документов не подписывали. В отношении рассматриваемых организаций-поставщиков налоговым органом установлено, что имущества, офисных и складских помещений, транспорта они в собственности либо по договору аренды не имеют, штатная численность либо отсутствует, либо составляет 1-2 чел.

Истребовать документы у перечисленных организаций и провести встречные проверки не представилось возможным, поскольку они не находятся по адресам, указанным в учредительных документах. Факты отсутствия указанных организаций по юридическим адресам налоговая инспекция доказала документально.

В материалах дела имеется информация правоохранительных органов, в разное время опросивших лиц, зарегистрированных в качестве учредителей и руководителей рассматриваемых организаций.

Доводы заявителя, что названные выше доказательства, полученные от правоохранительных органов, не соответствует требованиям относимости и допустимости и не могут служить основанием для доказывания обстоятельств правомерности выводов, сделанных в решении Инспекции, судом отклоняются. В судебных заседаниях заявитель указал, что копии оперативных материалов, полученные налоговым органом от правоохранительных органов вне рамок проводимой выездной налоговой проверки, не могут иметь статуса доказательств и подлежат дополнительной проверке в рамках НК РФ. Следовательно, названные выше доказательства получены в нарушение норм НК РФ, регламентирующих порядок и условия проведения налоговых проверок, и налоговый орган необоснованно сделал ссылку на них в обжалуемом Решении.

Указанные доводы заявителя суд считает необоснованными в виду нижеследующего.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно п. 4 ст. 30, п. 3 ст. 82 НК РФ, ст. 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации № 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 от 22.01.2004 г., при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных НК РФ и иными нормативными актами Российской Федерации.

Налоговые органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В силу п. 4 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. № 026-1 «О милиции» и ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых правоохранительными органами в результате оперативно-розыскных мероприятий, законодательство не устанавливает.

Таким образом, объяснения физических лиц, полученные органами внутренних дел, с соблюдением установленного законом порядка, в соответствии с положениями статей 64, 67, 68 и 71 АПК РФ подлежат оценке судом по правилам оценки доказательств с учетом их значимости для разрешения спора.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 г. № 3355/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2008 г. № Ф04-1453/2008 г. (1589-А45-40), ФАС Волго-Вятского округа от 10.01.2007 г. № А43-8335/2005-34-333, от 17.09.2007 г. N А43-19169/2006-30-645.

Таким образом, суд считает, что налоговый орган представил достаточные доказательства, подтверждающие, что поставщики ООО «Практик-А» являются недобросовестными налогоплательщиками.

Вместе с тем, как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления № 53 от 12.10.2006 г. «ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ» (далее – Постановление ВАС РФ № 53), факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды, в виде уменьшения сумм налогов на доходы физических лиц, ЕСН и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации затрат и налоговых вычетов.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно п. 5 Постановления ВАС РФ № 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

В п. 9 Постановления ВАС РФ № 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценивая материалы дела с позиций, изложенных в Постановлении ВАС РФ № 53, арбитражный суд пришел к выводу, что во взаимоотношениях ООО «Практик-А» с рассматриваемыми организациями отсутствуют основания для признания полученной налоговой выгоды необоснованной. Налоговый орган не доказал, что налогоплательщик получил какую-либо необоснованную налоговую выгоду.

В отношении ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» налоговый орган утверждает, что организации по месту регистрации не находятся, «договор с ООО «Прогрессо» и с ООО «ПромСиб» организацией не представлен, а полученные в ходе проверки (выемки) счета-фактуры, товарные накладные ООО «Прогрессо» содержат недостоверную информацию, а именно: по адресу, указанному в товарных накладных и счетах-фактурах, организация не находится, лицо, указанное в качестве руководителя и учредителя, отношения к данной организации не имеет, в спорный период «руководитель» регистрировал на свое имя большое количество организаций, документы подписаны неустановленной личностью, организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, а, следовательно, не отражающая в своей отчетности полученную выручку.

Однако, судебными органами уже исследовались обстоятельства, связанные с деятельностью ООО «Прогрессо» и его взаимоотношениями с другими покупателями. При этом, арбитражный суд Алтайского края и Седьмой апелляционный арбитражный суд пришли к выводу, что покупатели правомерно применили налоговые вычеты по суммам, оплаченным данной организации-поставщику (копия судебного акта – т. 82 л.д. 46-50).

Кроме того, факты приобретения заявителем товаров, которые впоследствии перепродавались им оптом и в розницу, подтверждаются материалами дела, стоимость реализованных товаров включалась в доходы организации, свидетели подтверждают факты получения товаров и их перепродажу, то есть налогоплательщик осуществлял в проверяемый период широкую торговую деятельность, получая от нее экономически обоснованную выгоду в виде прибыли, уплачивал налоги. Следовательно, факт осуществления заявителем хозяйственных операций по купле-продаже товаров, ведения реальной экономической деятельности подтвержден материалами дела.

В соответствии с п. 4 ст. 110 НК РФ, вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В материалы дела представлено постановление старшего следователя СЧ СУ при УВД по г. Новосибирску капитан юстиции ФИО12, который, рассмотрев материалы уголовного дела № 81596, прекратил уголовное преследование в отношении генерального директора ООО «Практик-А» ФИО13 за отсутствием в его деянии состава преступления (т. 82 л.д. 37-43).

Из указанного постановления видно, что в ходе расследования уголовного дела, возбужденного по материалам рассматриваемой выездной налоговой проверки, исследовались обстоятельства взаимоотношений ООО «Практик-А» с поставщиками ООО «ПромСиб» и ООО «Прогрессо». В рамках уголовного дела были допрошены свидетели, которые дали противоречивые показания относительно этих взаимоотношений. Так, часть свидетелей указывала на факты оформления документов по реализации товаров от имени рассматриваемых фирм самими работниками ООО «Практик-А», с использованием печатей мнимых поставщиков. Однако, в ходе следственных действий данные факты своего подтверждения не нашли, не были доказаны. В ходе предварительного расследования произведены обыски в помещении склада ООО «Практик-А», расположенном по адресу: <...>, и в помещении магазина ООО «Практик-А», расположенном по адресу: <...>, однако в ходе обысков предметов, документов, электронных носителей информации, свидетельствующих об использовании ФИО13 реквизитов и расчетных счетов ООО «Прогрессо», ООО «ПромСиб» обнаружено и изъято не было. В Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Барнаула получены копии регистрационных документов, налоговых деклараций ООО «ПромСиб», из Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Барнаула получены копии регистрационных документов, налоговых деклараций 000 «Прогрессо». Обстоятельств отношения ФИО13 к регистрации и осуществлению деятельности ООО «Прогрессо», ООО «ПромСиб» установлено не было. При проведении следственных действий не изъято предметов, свидетельствующих об использовании ФИО13 реквизитов ООО «ПромСиб» и ООО «Прогрессо», а также указывающих на совершение непосредственно им действий по представлению интересов данных организаций и выполнению в них руководящих функций.

Другая часть свидетелей в ходе следствия подтвердила факт поставки товаров от ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб», а следовательно подтвердила факт реальности этих сделок. Так, допрошенный в качестве свидетеля ФИО14 пояснил, что учрежденная им организация ООО «Роджер-мастерОпт» являлась оптовым поставщиком товаров для ООО «ПромСиб» и ООО «Прогрессо», свидетель ФИО15 указал на факт поставки товаров организацией, в которой он работал (ООО «Краустон») в ООО «Прогрессо», свидетель ФИО16, работающая в ООО «ПКФ «БасС» указала на отгрузку товаров организацией, в которой она работает в адрес ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб», свидетель ФИО17 пояснил, что работает в ООО «Завод отделочных материалов «Диола» и ООО «Прогрессо» приобретало у них отделочные материалы.

Основываясь на принципе презумпции добросовестности налогоплательщика и в силу положений п. 7 ст. 3 НК РФ, суд считает, что все неустранимые сомнения, противоречия и пробелы должны толковаться в пользу налогоплательщика.

Отсутствие письменных договоров с фирмами ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» нельзя считать доказанным, ввиду описанного выше нарушения налоговым органом порядка изъятия первичных документов у налогоплательщика. Для целей налогообложения, определения величины налоговой базы имеет существенное значение вид договора, по которому приобретается товар: купля-продажа или комиссия. Бесспорных доказательств, что ООО «Практик-А» приобретал товары у указанных поставщиков в собственность именно по договорам купли-продажи, как считает налоговый орган, а не по договорам комиссии, как утверждает заявитель, налоговый орган не представил. Никто из опрошенных налоговым органом и судом свидетелей не смог четко указать, какие виды договоров имели место при взаимоотношениях с указанными поставщиками. Бухгалтерские регистры, которые велись в организации на компьютерах, налоговый орган совместно с правоохранительными органами изъял у налогоплательщика, но в ходе налоговой проверки не использовал, в судебное заседание не представил. Представленные в материалы дела расшифрованные с изъятых системных дисков правоохранительными органами файлы, содержат информацию с бухгалтерской базой данных, которая велась другим бухгалтером. Как показала свидетель ФИО18, подлинная база данных 1С, которую она вела, в материалах дела отсутствует (т. 81 л.д. 102-103).

Кроме того, для правильного определения величины налоговой базы существенное значение имеет учетная политика организации-налогоплательщика (п.п. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ). Как установлено материалами дела, отражено в оспариваемом решении и подтверждено представителями сторон, учетная политика ООО «Практик-А» в 2005-2006 году для целей налогообложения прибыли осуществлялась по методу начисления (что также подтверждается налоговым органом на стр. 2 Решения). В соответствии со ст. 272 НК РФ «Порядок признания расходов при методе начисления» расходы, принимаемые для целей налогообложения при методе начисления, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Налоговый орган определял размеры расходов без учета времени поступления товаров, а только по дате перечисления денежных средств, что противоречит методу начисления (а присуще кассовому методу).

Для определения размера затрат, подлежащих включению в налоговую декларацию, при методе начисления необходимо учитывать наличие остатков нереализованного товара, так как расходы должны уменьшать сумму полученных доходов (п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 3 ст. 271 НК РФ). По материалам дела суд установил, что налоговый орган в ходе налоговой проверки исключил из расходов налогоплательщика сумму затрат на приобретение товаров у рассматриваемых поставщиков без учета остатков этих товаров на складе, то есть не реализованных на конец налогового периода.

Доводы налогового органа, что весь товар, закупленный у ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб», на конец налогового периода был реализован, суд считает несостоятельными.

В своих пояснениях налоговый орган анализирует оборотно-сальдовую ведомость по счету 60 от ООО «Прогрессо» (т. 47 л.д. 9-15) и пишет, что остаток товара по ООО «Прогрессо» отсутствует, а весь остаток по кредиту сч.60 в размере 6 736 570 рублей приходится на ООО «Стройконтракт». При этом налоговый орган считает, что таким образом доказано, что товара от ООО «Прогрессо» на начало 2005 г. нет, а на остатке чей-то другой товар, а именно ООО «Стройконтракт». Вывод, сделанный налоговым органом, не верен, так как счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» предназначен для обобщения информации о расчетах с поставщиками и подрядчиками, т.е. используется для отражения состояния расчетов между организацией и ее контрагентами (поставщиками товаров, работ, услуг). Такой порядок использования счета 60 закреплен «Планом счетов...» утвержденным приказом Минфина № 94н от 31.10.2000 г. Таким образом, наличие остатка по сч.60 ничего не говорит о наличии товарных остатков на складе, а лишь свидетельствует о том, что у ООО «Практик-А» перед ООО «Стройконтракт» существует кредиторская задолженность в размере 6 736 570 рублей. Таким образом, не возможно сделать вывод о наличии товара на складе, приобретенного у ООО «Прогрессо», на основании анализа ведомости по сч.60.

По поводу выводов налогового органа об отсутствии в составе остатков товара на конец 2005 года товаров, приобретенных у ООО «Прогрессо»: на счете 41, как видно из оборотно-сальдовой ведомости за 2005 год, на начало года числится сальдо 5 001 413,18 руб., на конец года остаток товара на складе составляет 11 471 374,46руб. Приход товара на 41 счет (т. 47 л.д. 16-30) в 2005 году составил 66 177 847,79руб., списано товара со счета на сумму 59 707 886,51руб. Таким образом, товар, приобретенный у ООО «Прогрессо» в 2005 году ни при каких условиях не мог быть реализован полностью и обязательно оставался на остатках товаров на складе на конец 2005 года.

В пункте 2 Пояснений налогового органа от 17.04.2009 года налоговый орган указал, что «налоговой инспекцией проанализирована карточка счета 41 «Товары» и установлено, что товаров ООО «Прогрессо» в 2005, 2006 годах и товаров от ООО «ПромСиб» в 2006 году реализовано больше, чем не принято налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки». Суд считает доводы заявителя, который проанализировал все доказательства, представленные в материалы дела налоговым органом, обоснованными. Среди материалов дела имеются только четыре карточки счета по четырем номенклатурным позициям, из которых 3 карточки за 2005 год (том 47 листы дела 16-26) и одна карточка за 2006 год (том 47 листы 27-30). Общий дебетовый оборот по 2005 году по карточкам, имеющимся в материалах дела составляет, в 2005 году, в 2006 году 632 506,62 рублей. Как указано самим налоговым органом всего поступило товаров от ООО «Прогрессо» в 2006 году на сумму 17 976 920 руб., от ООО «ПромСиб» на сумму 101 664 154 руб. То есть, анализируя карточку, представленную в дело, налоговый орган анализирует 0,53% от всего товара по ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб», значащегося в расчетах. Тем более не понятно, почему налоговый орган не увидел в представленной им карточке за 2006 год (том 47 лист 27-30) наличие остатка товара на конец года на складе на сумму 121 557,25 руб. Так же остатки товара по ООО «Прогрессо» на складе на конец периода видны и в карточках (том 47 листы дела 16-23, 25-26). По трем из представленных карточек видно, что на конец периода имеется сальдо, то есть не весь поступивший товар реализован.

Налогоплательщик в судебном заседании пояснил, что он вообще не включал в налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 год расходы на приобретение товара у ООО «ПромСиб». С суммой расходов по ООО «Прогрессо», исключенной налоговым органом из налоговых деклараций за 2005, 2006 годы налогоплательщик также не согласен, так как в декларацию были включены расходы по договорам купли-продажи и не включались расходы по договорам комиссии. Поэтому налоговый орган безосновательно исключил из налоговой декларации расходы, которые не были в нее включены.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства не представил документальных доказательств, какие расходы и по каким поставщикам были включены в налоговые декларации заявителя за 2005 г. по строке 270 (т. 9 л.д. 8) и за 2006 год по строке 110 (т. 9 л.д. 63), были ли в составе этих затрат расходы на приобретение товаров от ООО «Прогрессо» и ООО «Промсиб», и в какой сумме. Все первичные документы были изъяты у налогоплательщика и приобщены к материалам уголовного дела, и он доступа к ним в ходе проверки и судебного разбирательства не имел. Налоговый орган представил заявителю только копии изъятых документов (счетов-фактур, товарных накладных) по ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб», а по другим поставщикам, затраты по которым были приняты налоговым органом, копии документов не изготовлялись и в материалах дела отсутствуют (приобщены к уголовному делу).

По имеющимся в деле документам невозможно определить сумму затрат, включенных налогоплательщиком по договорам с ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб». Данная сумма может быть определена только с учетом данных регистров налогового учета, на основании которых, согласно Налоговому кодексу, составляется налоговая декларация.

В соответствии со статьей 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы.

Таким образом, формирование показателей налоговой декларации, исходя из ст. 313 НК РФ, осуществляется на основании данных регистров налогового учета, которые в свою очередь составляются на основании первичных документов.

При исчислении доходов и расходов в налоговом учете налогоплательщики руководствуются положениями Налогового Кодекса Российской Федерации, а также иными актами законодательства о налогах и сборах. При ведении бухгалтерского учета доходов и расходов организации руководствуются Положениями по бухгалтерскому учету «Доходы организаций» (ПБУ 9/99) и «Расходы организаций» (10/99), принятыми Министерством финансов РФ Приказами от 06.05.1999 г. N 32н и от 06.05.1999 г. N 33н соответственно. Данные налогового и данные бухгалтерского учета могут существенно отличаться. Данные регистров бухгалтерского учета не имеют отношения к расчету налоговой базы по налогу на прибыль.

Для учета образовавшихся разниц между бухгалтерской прибылью и налогооблагаемой прибылью, образовавшейся в результате применения различных правил признания доходов и расходов, которые установлены в нормативно- правовых актах по бухгалтерскому учету и законодательством РФ о налогах и сборах, (Приказом от 19.11.2002 г. №114н) Министерства финансов РФ с 2003 года введено в действие Положение по бухгалтерскому учету №18/02 «Учет расчетов по налогу на прибыль».

Так, в налоговом учете, в соответствии с пунктом 1 (п.п.3) статьи 268 НК РФ при реализации покупных товаров доходы уменьшаются на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения одним из следующих методов оценки покупных товаров:

по стоимости первых по времени приобретения (ФИФО);

по стоимости последних по времени приобретения (ЛИФО);

по средней стоимости;

по стоимости единицы товара.

В бухгалтерском учете при списании МПЗ налогоплательщики руководствуются пунктом 16 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов», утвержденном Приказом Минфина РФ от 09.06.2001 г. N 44н, где сказано, что при отпуске материально-производственных запасов (кроме товаров, учитываемых по продажной стоимости) в производство и ином выбытии их оценка производится одним из следующих способов:

по себестоимости каждой единицы;

по средней себестоимости;

по себестоимости первых по времени приобретения материально-производственных запасов (способ ФИФО);

по себестоимости последних по времени приобретения материально-производственных запасов (способ ЛИФО) (с 01.01.2008 г. не действует).

Согласно пункту 2 указанному ПБУ товары являются частью материально-производственных запасов, приобретенных или полученных от других юридических или физических лиц и предназначенные для продажи.

Налогоплательщик вправе применять разные методы списания МПЗ и товаров в бухгалтерском и налоговом учете, например в бухгалтерском учете по средней себестоимости, в налоговом учете – ФИФО, что приводит к совершенно разной стоимости товаров списанной в расходы. В декларацию ставится стоимость по данным налогового учета.

В отличие от бухгалтерского учета, где организация по разным видам материально-производственных запасов вправе применять разные способы оценки, в налоговом учете организация выбирает только один способ, закрепляемый в налоговой учетной политике.

Предприятиям предоставлено право выбирать способ списания материально-производственных запасов самостоятельно, причем метод списания в бухгалтерском учете может отличаться от метода списания в налоговом учете. В этом случае организация определяет вычитаемые временные разницы и налогооблагаемые временные разницы согласно п. 11 и п. 12 ПБУ 18/02.

Для сближения налогового и бухгалтерского учета организации нередко выбирают один метод, который используют и в том, и в другом учете. Но даже в этом случае стоимость имущества в бухгалтерском и налоговом учете будет различной. Так, стоимость товаров будет отличаться на сумму консультационных услуг, процентов по заемным средствам на приобретение товаров и т.п. В бухгалтерском учете эти расходы включаются в стоимость товаров. В налоговом учете они списываются как прочие расходы, внереализационные расходы. Кроме того, налогоплательщик по своему усмотрению может вообще не включать какие-либо расходы в налоговую декларацию в уменьшение своих доходов, это его право, но не обязанность. Таким образом, без регистров налогового учета, а только по первичным бухгалтерским документам определить, какие расходы фактически были исключены из налоговой базы, не представляется возможным.

Среди представленных налоговым органом документов отсутствуют регистры налогового учета, на основании которых в соответствии с Налоговым Кодексом Российской Федерации ООО «Практик-А» формировало налоговую базу и заполняло показатели в налоговых декларациях. Данное обстоятельство свидетельствует о недостоверности суммы расходов, исключенных налоговым органом из налоговых деклараций за 2005, 2006 годы, так как налоговый орган не представил доказательств, что эти расходы были включены налогоплательщиком в налоговые декларации и в каких конкретно размерах.

Целью налоговой проверки является не только установить факты налоговых правонарушений, но и точно определить размер налогооблагаемой базы, правильно исчислить суммы заниженных налогов и суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет. Как указывалось выше, налоговый орган не доказал правильность определения им суммы доходов налогоплательщика, а также не доказал размеры расходов налогоплательщика по ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб», включенных им в налоговые декларации.

Сведения о движении денежных средств по банковскому счету, использованные налоговым органом для исчисления доходов и расходов, не содержат информации о существе хозяйственных операций, по которым уплачены либо получены деньги, не содержат необходимых сведений об источниках и основаниях поступления денежных средств. По такой информации невозможно определить относимость операций к объектам обложения тем или иным налогом, невозможно правильно определить величину налоговой базы и исчислить сумму неуплаченных налогов в конкретном налоговом периоде при применении метода начисления (по отгрузке).

В случае, если налогоплательщик не имеет соответствующих документов, либо, уклоняется от их представления, налоговый орган вправе исчислить сумму налога, подлежащего внесению в бюджет, на основании п. 7 ст. 31 НК РФ, согласно которому суммы налогов, подлежащих уплате, могут определяться расчетным путем на основании информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Налоговый орган данным правом не воспользовался. Метод определения налоговой базы, примененный налоговым органом в ходе данной налоговой проверки, не предусмотрен налоговым законодательством, следовательно, суд не может признать достоверными выводы налогового органа о величине заниженных налогов.

По указанным основаниям решение налогового органа в рассматриваемой части является незаконным и подлежит признанию судом недействительным.

4. Завышение налоговых вычетов по НДС в феврале 2005 г. и в январе 2006 г.

Оспариваемые суммы:

- НДС – 766 527 руб.;

- пеня по НДС – 225 612 руб.;

- штраф по НДС - 306 610 руб.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению, налогоплательщиком в налоговых декларациях по НДС нарушение ст. ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ необоснованно заявлен к вычету налог на добавленную стоимость (НДС) в феврале 2005 г. на сумму 408 136 руб. (п. 1.3.1.2 решения Инспекции - т. 1 л.д. 38, 42) и в январе 2006 г. на сумму 681 046 руб. (п.п. 3 п. 1.3.2.2. решения Инспекции – т. 1 л.д. 48).

Одновременно налоговым органом в оспариваемом решении было указано, что сумма налоговых вычетов, установленная в ходе проверки, превышает налоговые вычеты, заявленные организацией в представленных в налоговый орган декларациях, в апреле 2006 г. на 64 940 руб., в сентябре 2006 г. на 257 715 руб.(п.п. 4 п. 1.3.2.2. решения Инспекции – т. 1 л.д. 48).

С учетом занижения суммы налоговых вычетов в апреле и сентябре 2006 года налоговый орган доначислил налогоплательщику НДС за февраль 2005 г. и за январь 2006 г. в общей сумме 766 527 руб., а также насчитал пени на эту сумму и применил штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ.

В качестве основания для непринятия налоговых вычетов по НДС за январь 2006 г. налоговый орган указал, что вышеуказанные затраты экономически необоснованны и документально не подтверждены. Для подтвержденияуказанной суммы налоговых вычетов в соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом было направлено налогоплательщику требование № 1 от 29.01.2008 г. о представлении документов, подтверждающих налоговые вычеты в январе 2006 г. по приобретенным товарам. Организацией документы не представлены. Таким образом, в соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ НДС, принятый организацией к вычету в сумме 681 046 руб. признан неправомерным как документально не подтвержденный.

Основание отказа в принятии налоговых вычетов за февраль 2005 г. в сумме 408 136 руб. в решении налогового органа мотивировано тем, что организацией в нарушение п. 1 ст. 169, п.1 ст. 172 НК РФ неправомерно принят к вычету НДС по приобретенным товарам в сумме 408 136 руб.В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. Для подтверждения указанной суммы налоговых вычетов в соответствии со ст. 93 НК РФ организации было выставлено требование № 1 от 29.01.2008г. о представлении документов, подтверждающих налоговые вычеты в феврале 2005г. по приобретенным товарам Документы по требованию, организацией не представлены (п.п. 2 п. 1.3.1.2. решения Инспекции - т. 1 л.д. 42).

Спорная сумма отражена в таблице на стр. 12 решения (т. 1 л.д. 38) в графе «не принят НДС по отсутствующим счетам-фактурам».

Заявитель не согласен с позицией налогового органа по следующим основаниям:

- заявленная в налоговой декларации за февраль 2005 года сумма вычетов составляет 386 321 руб., а не 408 136 руб.;

- среди изъятых в ходе выемки документов были все первичные документы и регистры учета, подтверждающие применение налоговых вычетов в феврале 2005 года;

- среди изъятых в ходе выемки документов были все первичные документы и регистры учета, подтверждающие применение налоговых вычетов в январе 2006 года.

Исследовав материалы дела, суд считает иск в рассматриваемой части подлежащим удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Как видно из налоговой декларации за февраль 2005 года, налогоплательщик отразил в ней НДС, исчисленный от суммы реализации, в размере 409 110 руб. и сумму налоговых вычетов 386 321 руб. В итоге к уплате в бюджет показана сумма НДС в размере 22789 руб. (т. 9 л.д. 137-143). Данная сумма в бюджет уплачена.

Аналогично, в налоговой декларации за январь 2006 г. налогоплательщик отразил НДС, исчисленный от суммы реализации, в размере 667 001 руб. и сумму налоговых вычетов 681 046 руб. В итоге к возмещению из бюджета показана сумма НДС в размере 14 045 руб. (т. 81 л.д. 131-136).

Как следует из таблицы на странице 12 решения Инспекции и из пункта 2 на странице 16, из пункта 3 на странице 22 Решения № 22, налоговым органом не принят к вычету в феврале 2005 года НДС в сумме 408 136 руб., в январе 2006 года НДС в сумме 681 046 руб., в связи с отсутствием документов подтверждающих налоговые вычеты.

Одновременно налоговый орган увеличил вычеты налогоплательщика в апреле и сентябре 2006 года на суммы 64 940 руб. и 257 715 руб. соответственно, указав, что это вычеты по ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб». Данный факт изложен в пункте 4 на странице 22 оспариваемого Решения. Как следует из Решения, налоговый орган произвел сравнение данных налоговых деклараций по строке заявленных вычетов с данными счетов-фактур ООО «ПромСиб» и ООО «Прогрессо», изъятых в ходе выемки, и выявил отклонение в пользу налогоплательщика. Следовательно, в этом случае налоговый орган посчитал ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» добросовестными налогоплательщиками.

Таким образом, налоговый орган исключил за январь 2006 г. и февраль 2005 г. из состава вычетов суммы, превышающие суммы налоговых вычетов, заявленных налогоплательщиком в налоговых декларациях, что повлекло неправильное исчисление суммы НДС, и необоснованно доначислил НДС за февраль 2005 г. и январь 2006 г. к уплате в бюджет. В решении налогового органа отсутствуют ссылки на конкретные бухгалтерские документы, послужившие основанием для непринятия спорных налоговых вычетов. По оспариваемому решению невозможно проверить, какие именно налоговые вычеты не приняты, по каким счетам-фактурам, так как книги покупок отсутствуют. Доначисленные суммы за указанные месяцы не соответствуют налоговым декларациям. НДС исчислен не отдельно за каждый налоговый период, а сальдировано (с учетом переплаты за апрель и сентябрь 2006 г.).

Таким образом, спариваемое решение в рассматриваемой части не мотивировано, не соответствует по содержанию п. 8 ст. 101 НК РФ и подлежит признанию недействительным.

5.Несвоевременное применение налоговых вычетов по НДС в 2005 году

Оспариваемые суммы:

- НДС – 67 790 руб.;

- пеня по НДС – 23 566 руб.;

- штраф по НДС - 27 116 руб.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению, налогоплательщиком, на основании представленной кредитными учреждениями информации о движении денежных средств по расчетным счетам, подтверждающей фактическую уплату поставщикам сумм налога на добавленную стоимость, на основании первичных документов – счетов-фактур, полученных в ходе выемки определена сумма налоговых вычетов за 2005 год в разрезе налоговых периодов. На основании информации о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Практик А» за 2005 год налоговый орган посчитал, что фактически заявителем уплачено поставщикам за товары (работы, услуги) меньше, чем заявлено в налоговых декларациях.

Таким образом, налоговый орган сделал вывод, что в нарушение пункта 1 статьи 172 НК РФ организацией при отсутствии подтверждающих факт оплаты документов, счетов-фактур принят к вычетам НДС в сумме 67 790 руб. Согласно информации о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Практик А» за 2005 год фактически уплачено поставщикам за товары (работы, услуги) 70387602 руб., в том числе НДС в размере 10 567 554 руб., в представленных организацией декларациях вычеты НДС составляют 10 635 344 руб. (п.п. 3 п. 1.3.1.2. решения Инспекции - т. 1 л.д. 42).

Заявитель не согласен с позицией налогового органа и считает, что такой способ расчета недопустимым, так как налоговый орган не учел расчеты наличными денежными средствами, расчеты векселями, взаимозачеты. Налоговый орган производил проверку, не используя книги покупок налогоплательщика, сравнение суммы налоговых вычетов с движением денежных средств является недопустимым, так как противоречит порядку применения налоговых вычетов, изложенному в статьях 171 и 172 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Суд считает доводы налогоплательщика обоснованными, а иск в рассматриваемой части подлежащим удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные законом налоговые вычеты. Согласно п. 2. ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170Налогового Кодекса. В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Как видно из материалов дела, в пункте 3 на странице 16 оспариваемого Решения указано, что организацией при отсутствии подтверждающих факт оплаты документов и счетов-фактур необоснованно принят к вычетам НДС в сумме 67 790 руб.

Налоговый орган в письменных пояснениях по спору от 17 декабря 2008 года указал, что доначисление суммы НДС 67 790 руб. в 2005 году произошло по результатам сравнения данных о движении денежных средств по расчетным счетам с суммами налоговых вычетов, заявленных в декларациях.

На стр. 12 решения налогового органа имеется таблица отклонений сумм налоговых вычетов от сумм НДС, оплаченных по банку. Данные указанной таблицы не соответствуют выводам налогового органа, изложенным на ст. 16 решения: по таблице на стр. 12 отклонение составляет 89 605 руб., а в п. 3 на стр. 16 отклонение 67 790 руб. Также суммы из таблицы на странице 12 оспариваемого решения не соответствуют пояснениям по данному эпизоду и таблицам, представленным налоговым органом в ходе судебных заседаний.

Исследовав материалы дела, суд считает, что налоговый орган, сравнивая суммы налоговых вычетов с суммами оплаты за товар по сведениям банка, не учел, что, кроме безналичных расчетов, налогоплательщик мог производить расчеты с поставщиками наличными денежными средствами, расчеты векселями, взаимозачеты. Налоговый орган производил проверку, не используя книги покупок налогоплательщика.

Таким образом, сравнение суммы налоговых вычетов только с движением денежных средств по счету противоречит порядку применения налоговых вычетов, изложенному в статьях 171 и 172 Налогового Кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, выводы налогового органа о завышении суммы налоговых вычетов по НДС в 2005 году на сумму 67 790 руб. являются необоснованными, оспариваемое решение в указанной части подлежит признанию недействительным.

6.Штраф по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов

Оспариваемая сумма: 16 400 рублей.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО «Практик-А» привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговому органу на проверку в установленный срок документов в количестве 328 штук. За данное нарушение на налогоплательщика наложен штраф в размере 16 400 руб.(328 х 50 руб.).

Оспаривая решение налогового кодекса в указанной части, заявитель пояснил, что требование о предоставлении документов от 29.01.2008 г. предъявлено налогоплательщику уже после того, как у него были 16.01.2008 г. изъяты все имеющиеся документы, что свидетельствует о невозможности представить запрашиваемые документы, так как все они были изъяты налоговым органом.

Суд считает иск в рассматриваемой части подлежащим удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ, непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Согласно статье 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в 10-дневный срок. Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную п. 1 ст. 126 НК РФ.

Указанная статья предусматривает непредставление налогоплательщиком имеющихся у него документов.

Как следует из материалов дела, налоговый орган 16 января 2008 г. произвел выемку у налогоплательщика всех бухгалтерских документов. Следовательно, запрашиваемые документы не могли быть представлены налогоплательщиком, так как они у него отсутствовали.

Отсутствие первичных бухгалтерских документов влечет другую налоговую ответственность – по п. 1 ст. 120 НК РФ, которая к ответчику не применена.

Кроме того, налоговый орган не доказал и документально не подтвердил количество бухгалтерских документов, не представленных налогоплательщиком на проверку. Документов, подтверждающих правильность исчисления количества бухгалтерских документов (328 штук), которые предприятие обязано было представить на налоговую проверку, налоговый орган в судебное заседание не представил и не доказал, что они имелись у налогоплательщика. В акте налоговой проверки и в оспариваемом решении в описательной и мотивировочной части вообще отсутствует описание данного налогового правонарушения.

Таким образом, истец не доказал правомерность наложения на ответчика штрафа в размере 16 400 руб. и его вину в непредставлении документов.

В соответствии со ст. 109 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности при отсутствии вины в совершении налогового правонарушения.

Так как вина налогоплательщика в непредставлении в налоговый орган документов по запросу налогового органа отсутствует, то к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности не обоснованно. Решение налогового органа в данной части подлежит признанию судом недействительным.

7.Неправомерность привлечения к налоговой ответственности по ч. 3 ст. 122 НК РФ

По результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО «Практик-А» привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ. Пункт 3 ст. 122 НК РФ предусматривает квалифицированный состав правонарушения. В качестве квалифицирующего признака предусмотрен умысел совершения деяния. Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если субъект осознавал противоправный характер своих действий (бездействия), сознательно допускал наступление их вредных последствий.

Арбитражный суд считает, что налоговый орган не доказал наличие умысла в действиях налогоплательщика.

Обосновывая умышленный характер правонарушения, налоговый орган ссылается на Гражданский кодекс Российской Федерации, который устанавливает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательств и условиям оборота, оно приняло все меры исполнения обязанностей (ст. 401. ГК РФ). Налогоплательщик должен был и мог осознавать противоправный характер своих действий и предвидеть их последствия, им не были предприняты все меры для надлежащего исполнения своих обязательств.

Однако, категории «заботливости и осмотрительности» присущи как раз неосторожной форме вины. При умышленном же совершении налогового правонарушения должен быть доказан сговор либо действия, прямо свидетельствующие об уклонении от налогообложения. Таких доказательств налоговым органом и правоохранительными органами добыто не было.

8.Нарушение сроков привлечения к налоговой ответственности по НДС (ст. 113 НК РФ)

Оспариваемые суммы штрафов по НДС:

- январь 2005 г. - 33 158 руб.;

- февраль 2005 г. - 168 694 руб.;

- март 2005 г. - 92 244 руб.;

- апрель 2005 г. - 228 807 руб.;

- май 2005 г. - 276 342 руб.;

ВСЕГО – 799 245 рублей.

Налогоплательщик оспаривает решение налогового органа также по тому основанию, что налоговым органом неправомерно применены налоговые санкции по НДС за январь-май 2005 года за пределами 3-х летнего срока давности привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, установленного в ст. 113 НК РФ, так как решение налогового органа № 22 вынесено 27 июня 2008 г.

Налоговый орган согласился с пропуском срока привлечения к налоговой ответственности за январь-апрель 2005 г., а против мая 2005 года – возражает, ссылаясь на то, что акт налоговой проверки № 22, в котором зафиксированы правонарушения, вынесен 26.05.2008 г.

Арбитражный суд считает необоснованным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, так как факты налоговых правонарушений налоговым органом не доказаны по указанным выше основаниям.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что налоговый орган не доказал законность обжалуемого решения в части исчисления сумм неуплаченного налогов, пени и штрафов, что является основанием для признания решения Инспекции недействительным в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, на ответчика подлежат отнесению расходы по госпошлине.

В судебном заседании объявлялся перерыв на основании ст. 163 АПК РФ с 20.04.2009 г. до 24.04.2009 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201, 176 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска от 27.06.2008 г. № 22 о взыскании налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на общую сумму 64 875 419 руб., пени на сумму 21 731 634 руб., налоговых санкций на сумму 25 966 567 руб.

Взыскать с Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району

г. Новосибирска в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Практик-А»государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

Исполнительные листы выдать по вступлению решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья С.В.Тарасова