АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск                                                               Дело № А45-12292/2016

октября 2016 года

        резолютивная часть решения объявлена 06 октября 2016 года

        полный текст решения изготовлен 07 октября 2016 года

       Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Юшиной В.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Буряк Л.П., рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Городское бюро рекламы» г. Новосибирск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании  недействительным решения УФАС по делу № 03/16  от 19.05.2016

В судебном заседании участвуют представители:

заявителя: не явился, извещен

заинтересованного лица: ФИО1   по доверенности № СГ/4 от 11.01.2016 (служебное удостоверение)

Общество с ограниченной ответственностью «Городское бюро рекламы» (далее по тесту -  Общество, ООО «ГБР» или заявитель) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 03/16 от 19.05.2016 о назначении ООО «ГБР» нарушившим требования пункта 2 части 3и части 7  статьи 5 Закона «О рекламе»

  Заявитель считает, что Общество  не является рекламодателем спорной рекламы. При этом ссылается на то, что между Обществом и ООО «НГС»  заключен лицензионный договор  на предоставление прав программы для ЭВМ и базы данных.  На основании данного договора выгрузка информации, формирование структурного текста и размещение ее для доступа пользователей сети интернет производится ООО «НГС».

Представитель УФАС  поддержала доводы, изложенные в отзыве.

 Рассмотрев заявление  ООО «ГБР», заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В Новосибирское УФАС России поступило обращение физического лица (вх.№10418 от 12.11.2015г., переданное Прокуратурой Заельцовского района г. Новосибирска), по факту размещения информации, с признаками нарушения Закона о рекламе.

           Согласно указанному обращению, 27.10.2015г. в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.ngs.ru физическим лицом установлено размещение двух объявлений о продаже жилого помещения (http://homes.ngs.ru/view/191767473). При этом в объявлении, носящем рекламный характер, содержатся недостоверные сведения о предлагаемом к продаже объекте.

Объявление, размещённое от имени агентства недвижимости «ЖИЛФОНД» предлагает к продаже три комнаты в четырёхкомнатной квартире дома по ул. Тимирязева, 62 в г. Новосибирске.

Объявление не соответствует действительности. При ознакомлении с предлагающимся к продаже объектом выяснилось, что они расположены в <...>. Представленные агентством документы свидетельствуют о том, что квартира находится в долевой собственности; к продаже предлагается доля в праве собственности на квартиру; никто из сособственников не имеет права собственности на комнату/комнаты как отдельный объект права собственности. При этом порядок пользования комнатами между сособственниками не определён.

 Указанные обстоятельства, согласно обращению, стали известны физическому лицу в результате осмотра рекламируемой квартиры, т.к. он намеревался ее приобрести.

Таким образом, по мнению физического лица, предлагающееся к покупке имущество де-юре отсутствует; соответственно объявление о его продаже является недостоверной рекламой и просит привлечь к ответственности виновных лиц.

         Заявителем представлены распечатка страницы указанного сайта.

По указанному факту Новосибирским УФАС России возбуждено настоящее дело, в ходе рассмотрения которого Комиссией установлено следующее.

  На сайте http://homes.ngs.ru/view/191767473/размещалась информация следующего содержания:

  «Продам 3-комнатную квартиру _ Новосибирск, Заельцовский район, ул. Тимирязева, <...> мин.пешком_ 1750000 _ 23874 руб. м2 _ чистая продажа _ Площадь_ Общая: 73,3 м2 _ Жилая: 31,3 м2 _ Кухня: 8м2 _ Детали_ Этаж – 1 _ Этажность – 3_ Материал дома – кирпичный_ Тип квартиры – полногабаритная _ Планировка – комнаты смежно-изолированные _ Санузел – раздельный _ Лоджия – 1 лоджия _ Телефон – нет _ Форма собственности – частная _ Комментарий _ В продаже 3 комнаты в четырехкомнатной квартире на двух хозяев. Площадь комнат 9 кв.м, 14 кв.м., 11 кв.м. Есть большая лоджия. Комнаты в хорошем состоянии. Высокий первый этаж. Развитая инфраструктура: в шаговой доступности школа, дет.сад, остановка транспорта, зоопарк. Возможен обмен на вашу недвижимость. При звонке, пожалуйста, сообщите номер варианта – 30034120 _ Жилфонд 204-09-00».

При рассмотрении обращения физического лица Комиссией УФАС установлено, что  в рекламных объявлениях объектом рекламирования является четырехкомнатная квартира общей площадью 80,3 м.кв., жилая – 73,3 м.кв. (коридор – 10,1 м.кв.; туалет – 1,1 м.кв.; ванная – 3,1 м.кв.; кухня – 8 м.кв.; 1 комната жилая -11,1 м.кв.; 2 комната жилая -9,6 м.кв.; 3 комната жилая -10,6 м.кв.; 4 комната жилая -19,7 м.кв.; веранда – 7 кв.м.

         В соответствии с документами, представленными заявителем, рекламируемый объект недвижимости принадлежит:

- гр. ФИО2 на праве общей долевой собственности на основании Свидетельства о государственной регистрации права серия АД  № 284970 в размере 31/51 доли, о чем в ЕГР прав на недвижимое имущество и сделок с ним 05.04.2011 г. сделана запись регистрации № 54-54-01/185/2011-76;

- гр. ФИО3 и гр. ФИО4 на праве общей долевой собственности на основании Свидетельства о государственной регистрации права серии 54 АЕ  № 586647 в размере 20/51 доли, о чем в ЕГР прав на недвижимое имущество и сделок с ним 15.09.2014 г. сделана запись регистрации № 54-54-01/862/2014-179. 

Также установлено, что в рассматриваемом рекламном объявлении объектом рекламирования является комната, указываются комнаты, предлагаемые к реализации, с определенной площадью как самостоятельные объекты недвижимости. При этом фактически речь идет о возможном отчуждении прав владельцев определенной долей в общей долевой собственности, право пользования которыми имеется у всех сособственников, поскольку в судебном порядке порядок пользования рекламируемыми комнатами на момент размещения рекламы не был определен, о чем не информируется неопределенный круг лиц потребителей.

         В рассматриваемой рекламе отсутствует существенная для потребителя информация, о том, что комнаты, предложенные к реализации, не выделены и не зарегистрированы в установленном порядке в качестве отдельных объектов недвижимости с указанием конкретных характеристик. Собственник каждой отдельной комнаты законодательно не оформлен. Данная информация является важной, поскольку способна повлиять на мотивацию потенциального покупателя в выборе данного объекта, а ее отсутствие искажает смысл информации, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Следовательно, утверждение, содержащееся в рекламе о том, что квартира на двух хозяев и то, что реализует комнаты не соответствует действительности.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФЫ, суд пришел к выводу, что решение УФАС по НСО законно и обоснованно. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

          объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

         Рассматриваемая информация по своему содержанию и способу распространения  направлена на привлечения внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования – квартире, расположенной в Заельцовском районе, ул. Тимирязева, д. 62, что способствует продвижению ее на рынке, т.е. в полной мере соответствует понятию «реклама».

         В силу п. 2 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

         Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.   

       В рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

 Указанные  выше обстоятельства свидетельствуют о нарушении п. 2 ч.3 и ч.7 ст.5 Закона «О рекламе».

Заявитель наличие указанных нарушений не оспаривает. При этом считает, что Общество не является рекламодателем.

Однако  в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона «О рекламе», рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, части 3 и части 7 статьи.5Закона «О рекламе».

        Рекламодателем, в силу  пункта 5 статьи 3 вышеназванного Закона, является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.              

        В соответствии с документами, представленными ООО «НГС» (вх. № 11254 от 30.10.2014 г.) при рассмотрении обращения физического лица в Комиссию УФАС, объявление (http://homes.ngs.ru/view/191767473/) о продаже 3-ком. квартиры по адресу: <...> добавлено в электронный каталог ООО «ГБР» (Лицензиат) в рамках заключенного с ООО «НГС» (Лицензиар) Лицензионного договора о предоставлении прав на программы для ЭВМ и базы данных № 32957 от 26.12.2014 г. Условия предоставления ограниченной лицензии на период, в котором состоялась публикация объявления, оговорены в Приложении № 22 от 24.09.2015 г.

         Какие-либо макеты, согласование содержания записей в каталоге отсутствуют, поскольку записи вводятся и свободно редактируются лицензиатами самостоятельно в любое время из личного кабинета, предоставленного для пользования правами ограниченной лицензии.  

Согласно пояснениям ООО «НГС» (вх. № 1670 от 26.02.2016 г.), объявление на сайте www.homes.ngs.ru(электронный каталог «НГС.Недвижимость») о продаже 3- комнатной квартиры по адресу <...>, общей площадью 73,3 м² (далее - запись) было добавлено 24.10.2015 г. ООО «ГБР» (Лицензиатом) в рамках Лицензионного договора о предоставлении прав на программы для ЭВМ и базы данных № 32957 от 26.12.2014 г. (далее - Договор), в период действия и на условиях Соглашений о тарифном плане (Приложение № 22, 26 и № 31 к Договору).

В соответствии с Договором ООО «НГС» (Лицензиар) за вознаграждение предоставил ООО «ГБР» фактическую возможность осуществлять запрос, получение, ввод, редактирование, удаление, перемещение информации в электронном каталоге (предоставил уникальный логин и пароль), в объемах и на условиях, указанных в Соглашениях о тарифном плане. О том, что по лицензионным договорам не оказываются услуги по размещению объявлений пользователей, а предоставляется лишь возможность (права пользования) самостоятельного внесения информации в базы данных объявлений, ее редактирования и удаления, ООО «НГС» открыто информирует всех пользователей, являющихся потенциальными лицензиатами (например, по url-адресу http://info.ngs.ru/price/comm access/).

По мнению ООО «НГС», стремление ООО «ГБР» переложить ответственность за содержание своей записи на ООО «НГС», необоснованно, поскольку ООО «НГС», предоставляя права пользования, задает лишь общие параметры (поля, разделы), не определяя информационное содержание записи, то есть, в соответствии с п. 3.2.1. Договора обеспечивает функциональность Программного комплекса, осуществляет его модификацию при условии сохранения в электронном каталоге содержания и структуры введенных Лицензиатом данных. Согласно п. 2.7., п.5.3. Договора всю ответственность за соответствие вводимой в электронные каталоги информации требованиям законодательства несет Лицензиат.

По лицензионным договорам о предоставлении прав на программы для ЭВМ и базы данных ООО «НГС» (Лицензиар) предоставляет Лицензиатам право использовать такие результаты интеллектуальной собственности, как электронный каталог, комплекс программ для ЭВМ (далее- Программного комплекса). Среди способов использования указаны «запрос, получение, ввод, редактирование, удаление, перемещение и копирование информации в электронных каталогах Программного комплекса» (п. 2.2.3. Договора).

           Лицензиар обеспечивает функциональность Программного комплекса, не оказывая услуг связи (п.3.1.2. Договора). Функциональные возможности Программного комплекса включают в себя: «возможность осуществления запроса, ввода, получения, редактирования, удаления, перемещения информации в электронных каталогах; сохранность и упорядоченность вводимой Лицензиатом информации в электронных каталогах; доступность электронных каталогов для пользователей сети Интернет» (п.2.9. Договора).

Введение и перемещение информации в электронном каталоге «НГС.Недвижимость» осуществляется Лицензиатом с помощью заполнения полей ввода в специальной форме добавления, отображаемой в его личном кабинете, доступном с помощью уникального логина и пароля.

         Для удобства заполнения полей ввода Лицензиар разработал такие возможности, как: сохранение ранее введенных данных для автоматической вставки в полях ввода Лицензиатом тематической информации; визуальное отображение местонахождения объекта недвижимости на карте по координатам (с использованием данных API(maps.yandex.ru), загружаемых автоматически после определения указанного Лицензиатом адреса объекта недвижимости), а также общих характеристик объекта недвижимости (этажность, материал и год постройки здания) (с использованием данных ресурса https://www.reformagkh.ru/. также загружаемых автоматически после определения указанного Лицензиатом адреса объекта недвижимости). Указанные возможности Лицензиат может самостоятельно отклонить и заполнить поля ввода вручную по своему усмотрению. После заполнения всех полей ввода у Лицензиата появляется возможность предварительного просмотра вида введенной им информации, отображаемого на сайте (путем нажатия на ссылку «Предпросмотр объявления»).

      Для публикации Лицензиатами большого объема своей информации, как сообщает ООО «НГС», Лицензиар предоставляет Лицензиату возможность использования автоматической пакетной загрузки объявлений в электронный каталог. Лицензиат вводит свою информацию в специальном формате, размещает ее на одном из своих интернет-ресурсов, откуда информация переносится в электронный каталог с помощью программы - парсера Лицензиара (программа, позволяющая собирать информацию Лицензиата и перемещать ее в электронный каталог «НГС.Недвижимость») в определенное Лицензиатом время. При этом какое-либо изменение информации Лицензиата невозможно.

         Кроме того,  при рассмотрении обращения физического лица, ООО «НГС» сообщает, что Лицензиар осуществляет информационную поддержку по вопросам пользования ограниченной лицензией Лицензиата по телефону и электронной почте (п.3.1.3. Договора). Лицензиат же в свою очередь обязан незамедлительно извещать Лицензиара о возникающих неполадках в доступе к Программному комплексу и его электронным каталогам, в том числе при вводе в него информации (п. 3.3.4 Договора). По введенной и опубликованной Лицензиатом информации (объявлению), Лицензиат не обращался к Лицензиару с какими-либо вопросами относительно предоставленных Лицензиаром возможностей.

         Уникальный идентификационный номер объявления (ID), согласно пояснениям ООО «НГС» (вх. № 4217 от 13.05.2016 г.), автоматически присваивается в момент размещения объявления (записи) в электронном каталоге в качестве порядкового номера в списке других объявлений в электронном каталоге. ID уникальны внутри каждой рубрики («Жилая», «Аренда», «Новостройки» и т.д.). В любой рубрике ID начинаются от 1 и ID следующего объявления определяется увеличением максимального номера из существующих рубрик ID.

          Согласно материалам дела, в свою очередь, между ООО «ГБР» (исполнитель) и ООО «Жилфонд -7» (заказчик) заключен договор от 16.06.2014 г., по которому исполнитель  обязуется осуществлять хранение и систематизацию информации заказчика в электронных каталогах исполнителя. Объем, содержание, тематика передаваемой заказчиком информации определяется в заявке, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

         Исполнитель оказывает техническую поддержку информации заказчика, размещенной в электронных каталогах исполнителя, восстановление и/или исправление информации, а также удаление информации по запросу заказчика.

          При этом,  в заявке от 25.10.2015 г. к договору от 16.06.2014 г., которая является его неотъемлемой частью и представленной ООО «ГБР» (вх. № 3263 от 14.04.2016 г.), указывалось, что ООО «Жилфонд-7» передало на хранение ООО «ГБР» информацию по объектам, расположенным по адресам, в том числе по рекламируемому объекту (<...>). Однако документы, раскрывающие переданные сведения не представлены.

Комиссией УФАС установлено и подтверждено материалами дела, что  ООО «НГС» предоставляет ООО «ГБР» право использования программного комплекса следующими способами, в том числе: удаленный доступ к программному комплексу с воспроизведением на серверах лицензиара, запрос, получение, ввод, редактирование, удаление, перемещение и копирование информации в электронных каталогах программного комплекса согласно условиям предоставления ограниченной лицензии.

         Функциональные возможности программного комплекса включают в себя, в том числе возможность ООО «ГБР» осуществлять сохранность и упорядоченность вводимой Обществом информации в электронные каталоги, доступность электронных каталогов Общества для просмотра пользователей сети Интернет (п. 2.9 Договора № 32957 от 26.12.2014г.).

           В силу п. 2.7 указанного Договора № 32957, всю ответственность за соответствие вводимой в электронные каталоги информации требованиям законодательства несет лицензиат (ООО «ГБР»).

           Между ООО «НГС» и ООО «ГБР» достигнуты Соглашения (заказы на предоставление ограниченной лицензии) № 22 от 24.09.2015 г., № 26 от 26.10.2015 г., № 31 от 26.11.2015 г. по которым Обществу были представлены следующие права:

- право внесения и редактирования записей в основной каталог программного комплекса НГС.Недвижимость (Новосибирск) , пакет 100 строк;

- право дублирования записей лицензиата в каталог «горящих вариантов» программного комплекса «НГС.Недвижимость» с одновременным визуальным выделением записей в основном каталоге, пакет 10 строк;

- право дублирования записей лицензиата в каталог  спецпредложений программного комплекса «НГС.Недвижимость» с одновременным визуальным выделением записей в основном каталоге, пакет 5 строк;

- право внесения и редактирования записей в программном комплексе НГС.Недвижимость (каталог «Аренда»), пакет 5 срок в период с 01.10.2015 г. – 31.10.2015 г. на общую сумму 599268 руб., в период с 01.11.2015 г. – 30.11.2015 г. на общую сумму 700700 руб., в период с 01.12.2015 г. – 31.12.2015 г. на общую сумму 715800руб.

         Во исполнение Договора № 32957 от 26.12.2014г. ООО «НГС» представлены: Счета № 35839 от 24.09.2015 г., № 40065 от 26.10.2015 г., № 44105 от 26.112015 г., п/поручения № 501 от 28.09.2016 г., № 583 от 30.10.2016 г., № 645 от 27.11.2015 г., Детализации представленного объема прав пользования ограниченной лицензией № HLIC00031691 от 31.10.2015 г., №  HLIC00035166 от 30.11.2015 г.,  № HLIC00041288 от 31.12.2015 г.

         На заседании Комиссии представитель ООО «НГС» пояснила, что ООО «ГБР» передавался логин и пароль от личного кабинета, через доступ в который осуществляется ввод и редактирование вносимой информации, сведения, представленные ООО «ГБР» в качестве символов, выгруженный из личного кабинета Общества, это аналогичный текст, который отображается неопределенному кругу лиц, только в кодированном специализированной программой виде.

          ООО «НГС» не осуществляет приведение информации в готовую для распространения форму.          

          При этом, между ООО «Жилфонд-7» и одним из собственников рекламируемого объекта недвижимости заключен Договор № 70 на оказание услуг по продаже недвижимости от 22.10.2015 г., ООО «Жилфонд-7» была передана в заявке от 25.10.2015 г. информация о рекламируемом объекте, в свою очередь ООО  «ГБР» на основании заключенного Договора с ООО «НГС» разместило рассматриваемую рекламу для обозрения неопределенного круга лиц, произвело оплату оказанных ООО «НГС» услуг на основании представленных в материалы дела платежных документов. 

    С учетом установленных Комиссией  УФАС обстоятельств, которые подтверждены материалами дела, суд считает обоснованным вывод УФАС о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламной информации, то есть лицом, определившим содержание рекламы, является ООО «ГБР» (ИНН <***>), следовательно, ООО «ГБР» правомерно признано нарушившим п.2 ч.3 и ч.7 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), поскольку в размещенной на сайте www.ngs.ruрекламе о продаже недвижимости содержались не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара, а такжеотсутствовала часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, при этом искажался смысл информации и вводились в заблуждениепотребители рекламы.

В соответствии с положениями статей 198, 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем по настоящему делу не представлены доказательства, опровергающие выводы Новосибирского УФАС России, изложенные в оспариваемом решении. Вместе с тем материалами проверки в полной мере подтверждается факт совершения ООО «ГБР» нарушения законодательства о рекламе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170 201 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                          РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение одного месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.