Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Капитан» (далее-Общество, заявитель или налогоплательщик, ЗАО «Капитан»)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области (далее –Инспекция, налоговый орган)

о признании недействительным решения в части

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: Мищенко Н.Ю. по доверенности от 19.02.2008 № 117

от заинтересованного лица: Анищенко В.А. по доверенности от 21.07.2007, Сережкина Н.А. по доверенности от 30.09.2008 № 01-29/12, Пыжова Н.Г. по доверенности от 13.07.2006, Олейник Г.В. по доверенности от 22.10.2007, Сайбель А.Г. по доверенности от 08.10.2008, Бондаренко М.П. по доверенности от 08.10.2008

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Капитан» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области № 15-23/31 от 11.06.2008 года в части доначисления за 2006 год налогов в общей сумме 22134140 рублей, доначисления пени в общем размере 2684363,12 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 3684441,58 руб., а также в части невозмещения закрытому акционерному обществу «Капитан» налога на добавленную стоимость за сентябрь-декабрь 2005 года и январь –март 2006 года в общей сумме 16878265,97 руб. как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом уточнения требований от 07.10.2008 года, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В судебном заседании 26.01.2009 года заявитель отказался от требований в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области № 15-23/31 от 11.06.2008 года относительно невозмещения закрытому акционерному обществу «Капитан» налога на добавленную стоимость за январь –март 2006 года в размере 999686,64 руб.(т.14 л.д. 139). В этой части в порядке пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению.

В судебном заседании в остальной части заявленные требования поддержаны в полном объеме по мотивам, изложенным в заявлении и в ходатайстве об уточнении иска и пояснениях по делу.

Основаниями для признания недействительным решения налогового органа Общество считает:

1.неправомерный перевод налогоплательщика с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее- ЕНВД) в 2006 году (2-4 кварталы) по подразделению -Цех бортового питания на общую систему. Так, по мнению налогового органа, Общество с 01.04.2006 по 31.12.2006 года неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по цеху бортового питания, который фактически осуществлял, в том числе, деятельность по общественному питанию пассажиров и экипажа через авиакомпании. Заявитель указывает на правомерность применения системы в виде ЕНВД ввиду того, что осуществляемая им деятельность по поставке авиакомпаниям бортового питания подпадает под понятие общественного питания и организации общественного питания, не имеющей зала обслуживания посетителей (статьи 346.26, 346.27 НК РФ). Цех бортового питания имеет сертификат на оказание услуг общественного питания, который распространяется на услуги по организации потребления и обслуживания, в том числе, доставка кулинарной продукции и кондитерских изделий по заказам потребителей в пути следования пассажирского транспорта, комплектация наборов кулинарной продукции в дорогу. Таким образом, Инспекция неправомерно указала в оспариваемом решении на отсутствие условий, предусмотренных статьями 346.26 и 346.27 НК РФ, для применения режима ЕНВД по деятельности цеха бортового питания, связанной с изготовлением продукции, предназначенной для питания авиапассажиров. Кроме того, договоры с авиакомпаниями заключались также и на обеспечение бортовым питанием экипажей воздушного судна, которые являются работниками авиакомпаний. Таким образом, доводы налогового органа, что стоимость бортового питания включена в стоимость авиабилета и непосредственно питание реализовывалось авиакомпаниями, а не Обществом, являются несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, так как авиакомпании не могли быть перепродавцами питания для своих сотрудников, и стоимость этого питания в отношении сотрудников не включалась в стоимость авиабилета. Статья 346.24 НК РФ указывает на то, что для отнесения услуг к общественному питанию достаточно создания условий для потребления или реализации (то есть для применения ЕНВД достаточно только реализации), что и имело место в деятельности Общества.

2.суммы доначисленных налогов при переводе с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему определены произвольно. При проведении выездной налоговой проверки Инспекция не проверяла первичные документы заявителя по реализации услуг как в целом по организации, так и по отдельным ее подразделениям, в том числе, по цеху бортового питания. Данные налоговой проверки основаны на данных бухгалтерского отчета формы № 2 «Отчет о прибылях и убытках» за 2006 год, регистров синтетического учета по счету 90 «Продажи», справках бухгалтера. На основе анализа синтетического счета 90.1.3 «Выручка бортцеха» Инспекций сделала неправомерный вывод, что доходы и расходы от реализации услуг цеха бортового питания, учтенные на счете 90.1.3 являются доходами и расходами по обслуживанию только авиакомпаний. Вместе с тем, ЗАО «Капитан» всю кулинарную и кондитерскую продукцию собственного производства изготавливает в одном месте-цехе бортового питания, которая затем передается в другие структурные подразделения Общества и для питания пассажиров и экипажей воздушных судов. На счете 90.1.3 «Выручка бортцеха» накапливается информация по отпуску продукции, изготовленной бортцехом для всего предприятия, всех структурных подразделений, а не только для авиакомпаний. Данные обстоятельства подтверждены налоговым органом по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за октябрь 2006 года (судебные акты по делу №А45-3408/2007-40/72). Так же, по названному судебному делу судами всех инстанций сделан вывод о неправомерности доначисления налогов по общей системе налогообложения на основе данных регистров бухгалтерского учета. Доводы налогового органа, что в первом квартале 2006 года по счету 90.1.3 вся выручка отражалась с НДС, а с апреля 2006 года без НДС, что, по мнению Инспекции, свидетельствует об отражении на данном счете только выручки от реализации продукции авиакомпаниям, так как другие подразделения находились на ЕНВД и выручка по ним отражалась на счете 90.1.2, несостоятелен. Так, цех бортового питания в 1 квартале 2006 года находился на общей системе налогообложения и вся выручка по нему вне зависимости от того, через какое подразделение она была реализована, облагалась НДС, а с апреля 2006 года Обществом применялась система ЕНВД, в том числе, и по цеху бортового питания, следовательно, реализация НДС не облагалась. Работники цеха бортового питания производили изготовление продукции на оборудовании цеха не только для реализации авиакомпаниям, но и через другие подразделения, которые находились на едином налоге на вмененный доход. При таких обстоятельствах, начисление ЕСН по всем работникам цеха бортового питания и налога на имущество на все оборудование неправомерно, так как при применении ЕНВД и общей системы налогообложения данные налоги (ЕСН и налог на имущество) уплачиваются только по деятельности по общей системе налогообложения. При исчислении налоговых вычетов по НДС налоговый орган использовал расчетный метод: умножил сумму издержек обращения на ставку налога 18%, что не согласуется с требованиями ст. 171, 172 НК РФ. Кроме того, налоговая приводит свои поквартальные расчеты вычетов по НДС в соответствие с налоговым периодом (один месяц) путем деления суммы вычетов за квартал на 3 и выводит средний показатель налоговых вычетов за месяц. Отмечено, что под ЕНВД подпадает определенный вид деятельности организации в целом, а не по какому-то ее структурному подразделению. Цех бортового питания (его работники на его оборудовании) изготавливал, в том числе, и продукцию для целей осуществления деятельности по общественному питанию через объекты общественного питания (столовую, закусочную и т.д.), подпадающей под налогообложение ЕНВД. Данное обстоятельство также установлено в судебных актах по делу №А45-3408/2007-40/72, не отрицается налоговым органом и подтверждено приложением №27, 28 к акту проверки. Однако, налоговый орган доначисляет ЕСН и налог на имущество без учета данного обстоятельства. Доля доходов и расходов по деятельности по общей системе и по ЕНВД при исчислении Инспекцией разных налогов согласно приложениям к акту проверки определялась по разному, что недопустимо и не обосновано нормами налогового законодательства. Заявитель указал, что Авиакомпания «Сибирь» включала стоимость питания экипажа в командировочные расходы, а питание пассажиров в стоимость авиабилета, но по цене приобретения без надбавок.

3.непринятие вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2005 году в размере 15878579,33 руб. Так, налоговый орган в ходе проверки при исследовании первичных документов не внесла изменений в сумму налога на добавленную стоимость, исчисленного за 2005 год, в части налоговый вычетов по строительству цеха бортового питания в сумме 15878579,33 руб. Статья 21 НК РФ предоставляет налогоплательщику право на беспристрастное применение закона. Это означает, что в соответствии со статьей 171 НК РФ налоговый орган обязан был исчислить НДС по оспариваемому решению за минусом суммы всех налоговых вычетов. Цех бортового питания был принят в эксплуатацию на основании акта государственной приемочной комиссии и распоряжения администрации г. Оби 22.09.2005 года. Кроме того, налоговым органом не приняты во внимание положения законодательства о переходном периоде, в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 22 июля 2005 года № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах». Соответственно, налог на добавленную стоимость в сумме 15878579,33 руб., предъявленный заявителю подрядчиками и поставщиками, подлежит налоговому вычету в порядке ст. 171, 172 НК РФ. Однако, налоговый орган не принял во внимание данные налоговые вычеты, хотя первичную документацию исследовал. В настоящий момент Обществом в налоговый орган поданы уточненные налоговые декларации помесячно за сентябрь –декабрь 2005 года на сумму 15878579,33 руб.

Налоговый орган против удовлетворения заявленных требований возражает, Так, документы налогоплательщика, полученные в ходе проведения налоговой проверки, позволяли исчислить доходы и расходы, определить налоговую базу по всем доначисленным налогам. Все вменяемые налогоплательщику доходы исчислены на основании данных его первичных документов, ссылка в акте идет на регистры бухгалтерского учета и на данные бухгалтерского отчета формы № 2 «Отчет о прибылях и убытках» только потому, что объем первичной документации огромен, перечислить все первичные документы не представляется возможным, бухгалтерский учет в организации ведется идеально и полностью основан на данных первичной документации. Таким образом, налоговый орган определил налоги на основе первичной документации налогоплательщика. Налоговый орган указывает на несоответствие доводов налогоплательщика фактическим обстоятельствам дела. Так, по счету 90 (субсчет 90.1.3 в корреспонденции со счетами 62.1) за проверяемый период по апрелю-декабрю 2006 года следует, что вменяемая налогоплательщику выручка является выручкой от реализации продукции цеха бортового питания авиакомпаниям, а не иным подразделениям (кондитерской, столовой, буфету и т.д.). ЕСН и налог на имущество определялись так же, как их определял сам налогоплательщик в первом квартале 2006 года, когда цех бортового питания находился на общей системе налогообложения. Цех бортового питания не подпадает под систему налогообложения ЕНВД. В части реализации товаров с НДС по ставке 10% были взяты данные справки бухгалтера, которые при сверке с первичной документацией нашли свое подтверждение. Инспекция отмечает несогласованность заявленной суммы к возмещению в размере 15878579,33 руб. с предметом выездной налоговой проверки: налоговые вычеты ранее не заявлялись налогоплательщиком, документы в порядке ст. 171, 172 НК РФ в отношении данных сумм не представлялись и в рамках выездной налоговой проверки не исследовались. Уточненные налоговые декларации сданы в ходе судебного разбирательства, по ним будет проведена камеральная проверка и принято соответствующее решение. В рамках настоящего судебного разбирательства, по мнению налогового органа, вопрос о возмещении сумм НДС за 2005 рассмотрен быть не может.

В судебном заседании представители налогового органа указали на то, что представитель налогоплательщика не мог быть знаком с ходом налоговой проверки и с тем, что исследовалось, а что не исследовалось налоговым органом при ее проведении, так как не является сотрудником Общества. Действия налогоплательщика в части уничтожения первичной документации до момента составления акта налоговой проверки, непредставления доказательств по делу в части доводов о ненадлежащем ведении бухучета и отрицания правдивости собственных документов Инспекция расценивает как недобросовестные. Все суммы доначисленных налогов были согласованы с бухгалтером и не оспаривались в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки по возражениям налогоплательщика. В части НДС вычеты невозможно определить помесячно ввиду того, что многие счета-фактуры содержали указание на расчетный период-квартал. Вычеты по 2005 году не могли быть приняты не только ввиду отсутствия первичной документации на момент налоговой проверки, но и отсутствия документов по началу строительства, имущество является незавершенным строительством объектом и не введено в эксплуатацию. Документы плательщика не содержали раздельного учета по расходованию сырья, продукции по каждому отдельному виду деятельности и каждому подразделению. Работники Цеха бортового питания и его оборудование (имущество) не использовалось для деятельности подпадающей под налогообложение ЕНВД, так как не важно, где была изготовлена продукция, реализованная затем при оказании услуг общественного питания, а важно, где она была реализована, так как общественное питание это деятельность по реализации питания конечному потребителю. Само наименование «Цех бортового питания» говорит о том, что там изготавливалась продукция для реализации бортового питания авиакомпаниям, при этом Общество определяло объемы изготовления по заявкам заказчика-авиакомпании, деятельность по поставке бортового питания авиакомпаниям отдельно выделена в Уставе Общества. В 2004-2005 года не было зафиксировано нарушений в части отражения выручки по деятельности поставки бортового питания авиакомпаниям, бухгалтерский счет 90.1.3 «Выручка бортцеха» и в эти годы содержал данные только от реализации продукции авиакомпаниям, изменений в учетную политику на 2006 год Обществом внесено не было, следовательно, доводы заявителя, что в 2006 году на счете 90.1.3 отражалась вся выручка цеха бортового питания, в том числе, и от реализации продукции через другие подразделения, находящиеся на ЕНВД, голословны. Стоимость бортового питания авиакомпаниями учитывалась как в доходах при реализации путем включения в цены авиабилетов, так и в расходы, а в части снабжения экипажа питанием в рейсе такие расходы носили характер затрат работодателя-авиакомпании на обеспечения нормальных условий труда в рамках трудового законодательства. Собственником продукции, поставленной Обществом, были авиакомпании и право распоряжения данной продукцией, в том числе, право определения цены такой продукции при реализации, принадлежало авиакомпаниям, именно они оказывали услуги общественного питания на борту самолета пассажирам. Факт изготовления в цехе бортового питания кондитерской продукции, которая реализовывалась и через другие подразделения, не отрицается, но доля такой реализации мала, выручка от такой реализации учтена на счете 90.1.2.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований частично. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности Закрытого акционерного общества «Капитан» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество, налога на землю, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого налога на вмененный доход, за период с 01.01.2005 по 31.12.2006г., вопросам соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 г., налога на доходы физических лиц, исчисленного налоговым агентом, учета и отражения доходов в представленных в налоговые органы сведениях за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам налоговой проверки на основании акта № 15-23/31 от 20.05.2008, возражений налогоплательщика от 07.06.2008 вх. № 10735, рассмотрев материалы проверки в присутствии представителя налогоплательщика, заместителем начальника Инспекции вынесено решение № 15-23/31 от 11.06.2008 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 3684441,58 руб. за неуплату НДС за июнь-декабрь 2006 года, налога на прибыль за 2006 год, единого социального налога и налога на имущество за 2006 год. Обществу также предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 22134140 руб. и пени в общем размере 2684363,12 руб.

Сущность вменяемого нарушения заключается в том, что, по мнению Инспекции, налогоплательщиком неправомерно, начиная с 01.04.2006 по 31.12.2006 года, применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности по реализации услуг и продуктовых наборов авиакомпаниям с целью обеспечения бортовым питанием пассажиров. Налоговый орган по данному виду деятельности исчислил налоги по общей системе налогообложения.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании недействительным решения налогового органа в полном объеме, но при этом также указало на то, что налоговым органом неправомерно при доначислении НДС не приняты во внимание вычеты за сентябрь-декабрь 2005 года в сумме 15878579,33 руб. по строительству цеха бортового питания.

Суд, исходя из совокупности представленных в дело доказательств, вида осуществляемой деятельности Обществом, согласен с выводами налогового органа в части наличия в действиях Общества умысла на уход от налогообложения и занижение налоговой базы в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде ЕНВД по деятельности по реализации услуг и продуктовых наборов бортового питания авиакомпаниям, а также в ввиду уничтожения Обществом первичных документов по данному виду деятельности до истечения установленного законом срока хранения.

Так, в соответствии с требованиями ст. 346.26, 346.27 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; а под объектом организации общественного питания, не имеющей зала обслуживания посетителей, понимается объект организации общественного питания, не имеющей специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания.

Кроме того, согласно ст. 3 Государственного стандарта Российской Федерации «Общественное питание. Термины и определения ГОСТ Р 50647-94», утвержденного и введенного в действие от 21.02.1994 N 35, под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

Таким образом, деятельность объекта организации общественного питания, как имеющего зал обслуживания посетителей, так и не имеющего зал обслуживания посетителей, независимо от его месторасположения и вида (киоск, палатка, торговый автомат и другие аналогичные точки общественного питания), предусматривает также организацию потребления приобретенной продукции на месте.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Капитан» в проверяемом периоде осуществлял деятельность по изготовлению кулинарной, кондитерской, хлебобулочной продукции и оказывал услуги по доставке этой продукции и покупных товаров на борт воздушного судна в соответствии с заключаемыми договорами с авиакомпаниями.

Так, по договору № 197-8-16 от 29.03.2006 года (т. 4 л.д. 18) с ОАО «Авиакомпания «Сибирь» (заказчик) ЗАО «Капитан» принял на себя обязательства по предоставлению бортового питания, скомплектованного на одноразовой или многоразовой посуде, оказанию услуг по погрузке бортпитания, буфетно-кухонного оборудования, бортовой посуды, приему и выгрузке с борта воздушного судна неиспользованного бортпитания, остатков использованного питания, буфетно-кухонного оборудования, утилизации отходов и санитарная обработка буфетно-кухонного оборудования, бортовой посуды многоразового использования в цехе бортового питания исполнителя, услуги по сервировке, комплектации хранению съемного буфетно-кухонного оборудования бортовой посуды многоразового использования, хранения фирменной посуды одноразового использования, принадлежащей заказчику, хранение опломбированных емкостей с питанием, предоставления пищевого льда и горячей воды, поставка на борт судна полного ассортимента напитков и сопутствующих им материалов, другие сопутствующие услуги. При этом спецификация и перечень услуг формируется заказчиком, услуги по хранению подлежат отдельной оплате, как стоимость услуг по утилизации отходов. Право собственности на бортовое питание, буфетно-кухонное оборудование, бортовую посуду принадлежит Авиакомпании с момента подписания им сопроводительных документов при приемке питания, буфетно-кухонного оборудования, бортовой посуды на борт воздушного судна. Договором предусмотрено, что контейнеры, посуду, упаковочные и расходные материалы в том числе предоставляет заказчик, такое оборудование и материалы хранятся на складе исполнителя. За ненадлежащее исполнение договорных обязательств предусмотрены взаимные штрафные санкции. Кроме того, за отдельную плату предоставляются сторонами друг другу и копии утерянных первичных документов (накладных, счетов-фактур и др.- п. 9.8 договора).

Таким образом, анализ данного договора позволяет сделать вывод о том, что договор носит смешанный характер договора поставки и возмездного оказания услуг. Фактическим заказчиком и конечным потребителем услуг по договору является заказчик-Авиакомпания, она же является и собственником переданных товаров и несет риски связанные с осуществлением своей деятельности по перевозке пассажиров перед пассажирами, в том числе, и в части соблюдения санитарно-эпидемиологических требований к бортовому питанию. На наборах бортового питания и предоставляемой продукции отсутствует информация об иных компаниях, кроме как о компании, осуществляющей авиаперевозку (п. 3.11 договора (протокол разногласий т. 4 л.д. 28). То есть, пассажиру не может быть известно о фактическом производителе и поставщике бортового питания.

Цех бортового питания (структурное подразделение ЗАО «Капитан») осуществляет только изготовление кулинарной продукции, формирование приобретенной продукции в продуктовые наборы и последующую ее реализацию авиакомпаниям по безналичному расчету для питания пассажиров на борту воздушного судна, а затем оказывает услуги по погрузке, разгрузке, санитарной обработке посуды и оборудования, утилизацию отходов. Соответственно, условия для потребления и реализации данной продукции на месте (в ЗАО «Капитан») не предусмотрены. Конечному потребителю-пассажиру услуги общественного питания на борту воздушного судна оказываются Авиакомпанией, а не ЗАО «Капитан», что подтверждено материалами дела (договор, письмо ОАО «Авиакомпания «Сибирь» № 37/205 от 09.07.2007 (т. 4 л.д. 72)) и не отрицается Обществом. Стоимость бортового питания включается в тарифы на авиабилеты.

Таким образом, осуществляемая цехом бортового питания деятельность по изготовлению и реализации кулинарной продукции, формированию продуктовых наборов бортового питания и оказанию сопутствующих услуг авиакомпаниям не может быть отнесена к услугам общественного питания, так как не соответствует определению понятия «услуги общественного питания» для целей налогообложения.

О невозможности применения данной системы в отношении указанной деятельности Общество было уведомлено налоговым органом письмом от 18.05.2006 года № 01-06/3072 (т. 4 л.д. 31), однако, в нарушение норм налогового законодательства применяло систему налогообложения в виде ЕНВД и не вело раздельного учета.

Факт приобретения авиакомпаниями, в том числе, и бортового питания для членов экипажа не меняет характера заключенного договора и вида деятельности Общества как исполнителя. В отношениях с экипажем авиакомпании выступают работодателями и обязаны обеспечивать их питанием при выполнении рейсов. Кроме того, представитель Общества в судебном заседании подтвердил, что такие расходы учитывались авиакомпаниями в составе командировочных расходов.

Учитывая изложенное, указанная деятельность Общества в части услуг цеха бортового питания по поставке бортового питания авиакомпаниям не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход и должна облагаться в общеустановленном порядке.

Однако, при этом суд не может признать достоверным и допустимым выбранный налоговым органом метод налоговой проверки и не может признать правильным исчисление выручки, вменяемой налогоплательщику, исчисление вменяемых Обществу налогов. Доводы заявителя, что суммы доначисленных налогов при переводе с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему определены налоговым органом произвольно, без учета данных первичной документации, нашли свое подтверждение материалам дела.

В соответствии с правилами статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

В соответствии со ст. 38 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом (ст. 82 НК РФ).

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (ст. 89 НК РФ).

Таким образом, проведенные налоговым органом доначисления налогов при переводе с одной системы налогообложения на другую должны быть достоверными. По смыслу совокупности норм ст. 2, 3, 38, 41, 31, 32, 82, 89 НК РФ исчисление налогов в ходе выездной налоговой проверки не терпит приблизительности и не может быть основано на усредненных данных, а должно быть основано только на сплошном анализе первичных документов налогоплательщика, либо налоги должны определяться по правилам п. 7 ст. 31 НК РФ.

Как следует из акта № 15-23/31 от 20.05.2008 года, выездная проверка проведена выборочным методом проверки представленных документов: главных книг, журналов-ордеров, книг покупок и книг продаж, кассовых книг, первичных банковских и кассовых документов, счетов-фактур, актов выполненных работ, приказов, договоров, авансовых отчетов, ведомостей начисления заработной платы, налоговых карточек и других первичных учетных документов.

Анализ материалов налоговой проверки позволяет сделать вывод о том, что налоговым органом доначисления сделаны исходя из данных бухгалтерского учета и на основании справок бухгалтера, при исследовании только договора с ОАО «Авиакомпания «Сибирь», другие договоры не анализировались. При этом у Общества в проверяемом периоде были обширные взаимоотношения с другими авиакомпаниями, что подтверждается выпиской по банковскому счету плательщика за 2006 год (копия, т. 16). Ссылку инспекторов на то, что иные договоры аналогичны договору с ОАО «Авиакомпания «Сибирь», суд не может принять как неподтвержденную материалами дела, так как иные договоры не исследовались, в материалы дела не представлены, запросы в количестве 29 штук по первичной документации с иными авиакомпаниями сделаны только 30.12.2008 года в ходе судебного разбирательства (т. 15 л.д. 3-22).

В части доначисления НДС суд установил следующие нарушения.

В соответствии с требованиями статьи 146 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в проверяемом налоговом периоде) объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно правилам статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке. При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

Согласно статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации, в том числе, таких продовольственных товаров, как сахар, включая сахар-сырец; соль; хлеб и хлебобулочные изделия (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия).

Порядок исчисления налога установлен в статье 166 НК РФ. Согласно данного порядка сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 названной статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

При этом, в п. 7 ст. 166 НК РФ законодателем определено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Налоговым периодом в 2006 году признавался календарный месяц, если иное не установлено пунктом 2 статьи 163 НК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. 172 НК РФ. Согласно данного порядка налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из акта выездной налоговой проверки (страница 13 Акта, т. 1 л.д. 22), расчет налоговой базы для исчисления НДС приведен в приложении № 6 к акту проверки (т. 3 л.д. 42). В приложении № 6 указано, что выручка определена по коду 90.1.3. В акте налоговой проверки отражено, что расчет выручки от реализации по Цеху бортового питания произведен согласно первичным документам по реализации ЦБП, сверен с данными бухгалтерского учета, отраженными на счете 90.1.3 «Выручка Бортцеха» в корреспонденции со счетом 62.1 «Расчеты с авиакомпаниями», выписками банка по расчетам с авиакомпаниями. Расчет НДС произведен путем выделения НДС в размере 10% из выручки от реализации хлеба и хлебобулочных изделий на основании справки, представленной ЗАО «Капитан» в ходе проверки и 18% из оставшейся суммы выручки по ЦБП. НДС составил 31154055 руб., подтверждающие документы: анализ счета 90.1.3 за 2006 год, справка о стоимости хлеба и хлебобулочных изделий в выручке ЦБП за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 г.

Несмотря на положения ст. 170 НК РФ, налоговым органом в ходе налоговой проверки применены налоговые вычеты по НДС, которые рассчитаны следующим образом:

- по поступившим товарам. Расчет произведен по накопительным ведомостям, товарным отчетам за период с апреля по декабрь 2006 года (приложение № 24, т. 3 л.д. 114), по справке о поступлении товаров со склада № 2 за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 в ЦБП № 1 и БП № 2 (приложение № 25, т.3 л.д. 115), расчет вычетов определен в приложении № 26 (т. 3 л.д.116);

- по услугам (приложение № 29 т. 3 л.д. 119). Расчет вычетов определен путем определения стоимости услуг, поступивших без НДС, расходов, в которых не предусмотрен НДС и расходов, которые относятся на ЕНВД, по удельному весу общего режима налогообложения в сумме всей выручки организации;

- по приобретенным основным средствам. В полном объеме по поставленным на учет в ЦБП основным средствам (приложение № 30 т.3 л.д. 120);

-по моющим материалам. Расчет осуществлен на основании справки ЗАО «Капитан» путем выделения 18% НДС из стоимости приобретенных и оприходованных материалов (приложение № 31 т. 3 л.д.121)

- по строительству по оборотной ведомости по счету 08.3 «Строительство объектов основных средств» по ставке 18% (приложение № 33, 34 т.3 л.д. 124,125).

Общая сумма налоговых вычетов определена в приложении № 35 (т. 3л.д. 126).

При этом налоговым органом уменьшена сумма НДС на 3711932 руб. за март 2006 года в связи с излишним восстановлением НДС при переходе на ЕНВД. Также установлено занижение НДС к возмещению на сумму 235013 руб. и завышение НДС к возмещению в сумме 345482 руб. за май и июнь 2006 года.

Общий расчет НДС приведен в приложении № 36 (т. 3 л.д. 127), сумма НДС к уплате с учетом излишних исчислений составила 11647325 руб.

Суд считает данную методику исчисления налога на добавленную стоимость неверной.

Так, во-первых, справка о стоимости хлеба и хлебобулочных изделий в выручке ЦБП за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 год (т. 3 л.д. 34) составлена неизвестным лицом по неопределенным документам. На представленной в материалы дела копии только стоит отметка «копия верна главный бухгалтер ЗАО «Капитан» Л.А. Фролова» и подпись без расшифровки «Получено». Кем составлен данный документы и на основании каких первичных документов из данной справки не усматривается. В акте проверки не отражено с какими первичными документами сверена данная информация и определена правильность отражения стоимости хлеба и хлебобулочных изделий в справке.

Кроме того, доводы Инспекции о том, что объемы выручки отраженные на счете 90.1.3 «Выручка Бортцеха» включаю в себя только выручку от реализации бортпитания авиакомпаниям и это соответствует первичной документации, не нашли своего подтверждения материалами дела. Так, в материалы дела представлены только договор с ОАО «Авиакомпания «Сибирь» и два акта выполненных работ по данному договору за май 2006 года (т. 3 л.д. 36) и июнь 2006 года (т.15 л.д.37). Согласно данным актам выполненных работ только по ОАО «Авиакомпания «Сибирь» в мае 2006 года выручка составила 11331981,01 руб. (с учетом сторнированных пометок, а без них 11352996,35 руб.), в тоже время по счету 90.1.3 за май 2006 года отражена сумма 11296985,41 руб.; по июню 2006 года по акту выполненных работ 20626439,38 руб. (сторнированные пометки нечитаемые), а по счету 90.1.3 отражена выручка в размере 20064158,92 руб., то есть, по счету 90.1.3 отражена выручка меньше, чем по акту выполненных работ только с ОАО «Авиакомпания «Сибирь», при том, что услуги по предоставлению бортпитания и сопровождающие данную деятельность услуги были в эти периоды предоставлены и другим авиакомпаниям (расчеты по расчетному счету).

Из материалов налоговой проверки не усматривается, какие конкретно первичные документы и по каким контрагентам налоговый орган сверял с данными бухгалтерского учета, суду достоверных и допустимых доказательств, в подтверждение достоверности бухгалтерского учета плательщика данным первичной документации, налоговым органом не представлено. Из представленных же документов установлено противоречие между данными первичной документации и данными бухгалтерского учета.

Во-вторых, налоговые вычеты налоговым органом также применены с нарушением норм налогового законодательства, так как размер налоговых вычетов не был установлен на основании счетов-фактур, являющихся единственным основанием для применения вычета, счета-фактуры не проверены на предмет соответствиях их ст. 169 НК РФ, не проверены условия применения налоговых вычетов, установленные в ст. 172 НК РФ.

Кроме того, по полученным услугам вычеты определены за квартал, а потом разбиты на 3 месяца в квартале и таким образом, установлены вычеты за налоговый период-календарный месяц, по полученным товарам и моющим средствам вычеты определены по удельному весу, что не допустимо и не соответствует требованиям статей 171, 172, 166, 173 НК РФ.

Суд не принимает доводы налогового органа о том, что первичная документация не позволяла исчислить налоговые вычеты за каждый налоговый период (календарный месяц) отдельно так, как в счетах-фактурах поставщиков были указаны общие суммы за квартал, что удельные веса определены на основании данных самого плательщика и по справкам бухгалтера. Так, налоговый орган при переводе налогоплательщика с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения и исчислении налогов на основании норм налогового законодательства без применения положений п. 7 ст. 31 НК РФ обязан был исследовать и проанализировать хозяйственные договоры, счета-фактуры, проверить их на предмет соответствия требованиям ст. 169 НК РФ, проверить постановку на учету товаров (работ, услуг), при недостаточности документов провести встречные налоговые проверки у контрагентов, и установить порядок определения цены, размер выставленного НДС и определить четко размер налоговых вычетов. Налоговым органом в ходе проверки не установлено приобретались товары и моющие средства с выделением НДС или без НДС.

При таких обстоятельствах, налоговым Ораном не подтверждена правильность исчисления НДС при переводе налогоплательщика на общую систему налогообложения.

В части доначисления налога на прибыль суд установил следующие нарушения.

Принцип определения доходов заключается в том, что в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" Налогового Кодекса (ст. 41 НК РФ).

По правилам ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком (ст. 247 НК РФ).

Прибылью в целях налогообложения налогом на прибыль признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ;

В целях названной главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса) (ст. 252 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Общество применяло в проверяемом периоде метод начисления.

В целях названной главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления). Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату (статья 271 НК РФ).

Расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. В случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика (статья 272 НК РФ).

В соответствии с требованиями ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ, подлежащей налогообложению. Налоговая база по прибыли, облагаемой по ставке, отличной от ставки, указанной в пункте 1 статьи 284 настоящего Кодекса, определяется налогоплательщиком отдельно. Налогоплательщик ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с настоящей главой предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка.

Как следует из акта проверки, доходы от реализации налоговым органом определены на основании данных формы № 2 «Отчет о прибылях и убытках» и анализа счета 90 «Продажи» и по результату проверки данные не изменены, общая сумма дохода составила 299772000 руб. Однако, при этом налоговым органом из суммы выручки по ЕНВД исключена сумма выручки в размере 174394556 руб. по ЦБП в связи с неправильным применением системы налогообложения в виде ЕНВД и изменен удельный вес дохода ЕНВД в общей сумме доходов с 87,9 % на 29,7%. Налоговый орган в акте проверки указывает, что согласно анализа счета 90.1.3 в корреспонденции со счетом 62.1 «расчеты с авиакомпаниями» выручка за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 года составила 205548611,49 руб., в том числе НДС.

Указанный вывод не соответствует действительности, так как по счету 90.1.3 в проверяемом периоде корреспонденции со счетом 68.2 (НДС) не имелось, акты выполненных работ не содержат указания на включение в стоимость товаров, услуг НДС. Кроме того, как уже указывалось выше в части описания нарушений при исчислении НДС, суду налоговым органом не представлено достоверных и допустимых доказательств в подтверждение достоверности бухгалтерского учета плательщика данным первичной документации, представленные в материалы дела акты выполненных работ содержат данные, противоречащие данным бухгалтерского учета (счету 90.1.3 в корреспонденции со счетом 62.1).

Подтверждающими документами в части исчисления налога на прибыль налоговым органом признаны в ходе налоговой проверки данные анализа счета 90 в корреспонденции со счетом 62, выписки банка по расчетному счету ЗАО «Капитан», справка ЗАО «Капитан» о стоимости хлеба и хлебобулочных изделий, справки ЗАО «Капитан» по товарообороту за октябрь 2006 года, акт сверки выполненных работ за май 2006 года.

Данное обстоятельство еще раз свидетельствует о том, что иные акты выполненных работ налоговым органом не анализировались (только акт за май 2006 года), первичная документация в основу выводов проверяющих не положена. Как уже указывалось выше, справка о стоимости хлеба и хлебобулочных изделий не может быть положена в основу достоверности выводов налогового органа, так как не является допустимым доказательством по делу (не указано кем составлена справка и на основании каких документов).

Внереализационные доходы также определены на основании регистра налогового учета внереализационных доходов за 2006 год (приложение № 13 к акту, т. 3 л.д. 89).

Расходная часть налоговым Ораном определена также на основании формы 2 «Отчет о прибылях и убытках», оборотной ведомости по счету 20 «Основное производство», оборотной ведомости по счету 41.1 «Товары на складах», товарных отчетах и накопительных ведомостях по отпуску сырья и материалов в цех бортового питания.

Всего проверкой установлено занижение доходов от реализации на 174394556 руб., занижение внереализационных доходов на 808056 руб., занижение расходов на 134057466 руб., занижение внереализационных расходов на 10356575 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 7389257 руб.

Как уже указано выше, суд не может признать такую методику исчисления налога на прибыль правильной ввиду неправильного определения доходной части от реализации по счету 90.1.3. Анализ первичной документации налоговым органом по результатам проверки не приведен, расходная часть во взаимосвязи с документальным подтверждением и обоснованностью расходов не проверена (требования ст. 252 НК РФ). Доказательств выводов налогового органа суду не представлено.

Ссылка Инспекции на то, что Обществом не подтверждены свои доводы о несоответствии данных бухгалтерского учета первичной документации, при том, что добросовестность налогоплательщика презюмируется Налоговым кодексом РФ; что первичные документы плательщиком уничтожены до истечения сроков хранения; что объем первичной документации объемен и невозможно было его отразить в акте проверки, реестры проверяемых документов не составлены в виду большого объема документов, что налоговый учет строится на данных бухгалтерского учета и справка бухгалтера также является допустимым документом для налоговой проверки, судом не принимается по следующим основаниям.

Так, наличие у налогоплательщика обязанности по самостоятельному исчислению суммы налога исходя из налоговой базы, определенной на основе регистров бухгалтерского учета (статьи 52, 54 Налогового кодекса Российской Федерации), не может рассматриваться в качестве основания для освобождения налогового органа от проверки первичных документов во взаимосвязи с регистрами бухгалтерского учета, имеющих непосредственное отношение к исчислению налога. В данном случае налоговый орган ошибочно произвел доначисление налога, ограничившись выводом о неправомерном применении системы ЕНВД в части деятельности цеха бортового питания и использованием для начисления налога данных регистров бухгалтерского учета, противоречащих первичной документации, что доказывает анализ данных по счету 90.1.3 и акты выполненных работ за май и июнь 2006 года.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы.

Однако, как указано выше, исходя из материалов дела, счет 90.1.3 содержит недостоверные данные, справка о стоимости хлеба и хлебобулочных изделий не является допустимым доказательством по делу, справка за октябрь 2006 года (приложение № 9 (т.3 л.д. 85)) не может подтверждать исчисление налога за весь налоговый период- календарный год.

Кроме того, в расходной части при исчислении налога на прибыль налоговым органом учтены доначисленные единый социальный налог и налог на имущество, которые суд также признает исчисленными неправильно.

Согласно акту налоговой проверки и пояснений налогового органа, ЕСН и налог на имущество исчислены налоговым органом также, как их исчислял плательщик в 1 квартале 2006 года по ЦБП, который в этом периоде находился на общей системе налогообложения.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что в 1 квартале 2006 года Общество исчисляло ЕСН и налог на имущество со всех доходов работников цеха бортового питания и со всего имущества, установленного в цехе бортового питания. Аналогичным образом на основании данных расчета амортизации ЦБП №1 за 1 квартал 2006 года, расчета остаточной стоимости имущества за 1 квартал 2006 года, расчета амортизации за 4 квартал 2006 года, справке о доходах по форме 2-НДФЛ, фонд оплаты труда за апрель-декабрь 2006 года по подразделениям, декларации и квартальных расчетах по ЕСН, налоговым органом исчислены ЕСН и налог на имущество.

При этом ни налогоплательщиком, ни налоговым органом не учтены положения статьи 346.26 НК РФ. Так, в пункте 4 названной статьи определено, что уплата организациями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено налоговым органом (а также установлено судебными актами по делу А45-3408/2007-40/72, заборными листами), в цехе бортового питания (его работниками и на его оборудовании) изготавливалась также кондитерская и хлебобулочная продукция для реализации через другие подразделения Общества, переведенные с 01.01.2006 года на уплату единого налога на вмененный доход. Таким образом, выплаты физическим лицам, работникам ЦБП и оборудование, имущество, установленное в Цехе бортового питания использовались организацией, в том числе, и для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД (услуги общественного питания через закусочную, магазин, столовую).

Доводы Инспекции, что в ЦБП только в незначительных количествах готовилась продукция, реализованная в последствии по ЕНВД, и это не является основанием для признания такой деятельности относимой к виду деятельности, подпадающему под ЕНВД, так как реализация такой продукции цехом бортового питания не осуществлялась, суд считает несостоятельными. Так, под обложение ЕНВД подпадает вид деятельности, осуществляемый налогоплательщиком-организацией, а не его структурным подразделением. При этом под услугами общественного питания, облагаемыми ЕНВД, признаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров (ст. 346.27 НК РФ). Таким образом, материалами дела доказано, что имущество цеха бортового питания и сотрудники цеха бортового питания были задействованы организацией для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой, в том числе, ЕНВД, а, следовательно, налог на имущество и ЕСН должны были быть определены налоговым органом с учетом доли деятельности общества, подпадающей под ЕНВД.

Факт изготовления цехом бортового питания продукции, реализуемой частично по системе налогообложения ЕНВД, не учтен налоговым органом и при определении доходной и расходных частей в целях налогообложения налогом на прибыль и НДС.

При этом суд учитывает факт злоупотребления правом налогоплательщика и уничтожение первичной документации до истечения срока хранения и завершения рассмотрения материалов налоговой проверки (документы уничтожены 25.04.2008 года (т. 4 л.д. 73), то есть до составления акта налоговой проверки, но после составления справки о проверке).

Данное обстоятельство лишает суд возможности установления достоверности бухгалтерского учета налогоплательщика и правильности исчисления Инспекцией налоговой базы по доначисленным налогам, однако, налоговый орган в ходе проверки имел право истребовать у плательщика все документы в надлежащим образом заверенных копиях (ст. 93 НК РФ), а также мог изъять первичную документацию. Обязанность по доказыванию выводов, изложенных в оспариваемом решении, возложена на налоговый орган.

Как уже указывалось выше, цель налоговой проверки- правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, для чего должны быть определены точно доходы и расходы, участвующие при исчислении налоговой базы. Ответственность в данном случае за полноту и правильность исчисления доходной и расходной частей по правилам ст. 65, 200 АПК РФ, возложена на налоговый орган. То, что налоговая проверка проведена некачественно, что неполно выяснены обстоятельства, позволяющие достоверно исчислить доходную и расходную части по деятельности налогоплательщика, не позволяет восполнить данные нарушения, допущенные налоговым органом, в ходе судебного разбирательства.

Относительно непринятия налоговым органом в ходе налоговой проверки вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2005 году в размере 15878579,33 руб. в части подрядных работ по строительству цеха бортового питания, суд считает доводы налогоплательщика, указанные выше, несостоятельными в виду следующего.

Исходя из анализа норм статей 171, 172, 173 НК РФ налоговые вычеты носят заявительный характер и должны быть подтверждены документально в установленном законом порядке. Налогоплательщиком данные вычеты в 2005 году заявлены в налоговой декларации не были. Уточненные налоговые декларации сданы только в октябре 2008 года, при этом дополнительные листы к книгам покупок также оформлены в октябре 2008 года и ранее книги покупок данных счетов-фактур по подрядным работам 2005 года не содержали (т. 12 л.д. 37-60). Камеральная проверка уточненных налоговых деклараций на момент рассмотрения настоящего спора еще не завершена.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки неоднократно запрашивались документы, подтверждающие налоговые вычеты в этой части (требование от 21.01.2008, повторное требование от 11.02.2008 т. 3 л.д. 110-111). На данные запросы налогового органа налогоплательщиком был дан ответ от 19.02.2008 года об отсутствии документов, позволяющих применить налоговые вычеты в 2005 году (т. 3 л.д. 113).

При таких обстоятельствах, в предмет налоговой проверки вопрос о применении налоговых вычетов по строительным работам не входил. Кроме того, в возражениях на акт проверки Обществом было указано на необходимость включения налоговых вычетов на сумму 15878579,33 руб., однако, подтверждающие документы представлены в налоговый орган не были (т. 4 л.д. 70 протокол рассмотрения разногласий). Документы в подтверждение вычетов представлены только в ходе камеральной налоговой проверки уточненных налоговых деклараций, и проверка еще не закончена.

При таких обстоятельствах, в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган не имел правовой возможности учесть данные вычеты при исчислении НДС за 2005 год. Требования заявителя о рассмотрении вопроса о применении налоговых вычетов и возмещении налога выходят за рамки выездной налоговой проверки и за правомочия суда, так как суд не обладает функциями по проведению налоговых проверок и по проверке обоснованности применения вычетов по НДС, по которым налоговым органом не вынесено какое-либо решение в рамках его компетенции.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Государственная пошлина, оплаченная Обществом при обращении с заявлением и заявлением об обеспечении иска в размере 3000 рублей, подлежит взысканию с налогового органа (ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь ст.ст. 110, 150, 151, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области № 15-23/31 от 11.06.2008 года в части доначисления за 2006 год налогов в общей сумме 22134140 рублей, в том числе, налога на прибыль в размере 7389257 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11647325 руб., единого социального налога в сумме 2841678 руб., налога на имущество в сумме 255880 руб.; доначисления пени в общем размере 2684363,12 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в общем размере 3684441,58 руб., как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении требований в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области № 15-23/31 от 11.06.2008 года в части невозмещения закрытому акционерному обществу «Капитан» налога на добавленную стоимость за сентябрь-декабрь 2005 года в сумме 15878579,33 руб. отказать.

В части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области № 15-23/31 от 11.06.2008 года относительно невозмещения закрытому акционерному обществу «Капитан» налога на добавленную стоимость за январь –март 2006 года в размере 999686,64 руб. производство по делу прекратить в связи с отказом от заявленных требований.

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого акционерного общества «Капитан».

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области в пользу закрытого акционерного общества «Капитан» государственную пошлину по иску и обеспечительным мерам в сумме 3000 рублей.

Обеспечительные меры по определению суда от 01.09.2008 года после вступления решения суда в законную силу признать недействующими.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова