Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Рубекиной И.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коряковцевой А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>, кабинет № 318 дело заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск

о признании решения № 14-12/35 от 10.01.2012г. недействительным

при участии представителей сторон:

заявителя - ФИО2 по доверенности от 28.01.2012г., паспорт; ФИО1 паспорт.

заинтересованного лица - ФИО3 по доверенности № 02-20/02939 от 11.04.2012г., паспорт; ФИО4 по доверенности № 02-20/08730 от 26.09.2012, удостоверение УР № 640254; ФИО5 по доверенности № 02-20/08735 от 26.09.2012, удостоверение УР № 638888; ФИО6 по доверенности № 02-20/00016 от 11.01.2012, удостоверение УР № 637773; ФИО7 по доверенности № 02-20/02738 от 05.04.2012, удостоверение УР № 646529.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска от 10 января 2012г. № 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки ИП ФИО1 в полном объёме.

Заявитель поддержал заявленные требования с учетом дополнительных пояснений.

Налоговый орган требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд, установил следующие фактические обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по Калининскому району г. Новосибирска о проведении выездной налоговой проверки от 17.06.2011г. № 12 с 17.06.2011г. по 17.08.2011г. проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и взносах: правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления по всем налогам и сборам за период с 25.03.2008г. по 31.12.2010г., налога на доходы физических лиц с 25.03.2008г. по 31.05.2011г.

17.08.2011г. налоговым органом была составлена справка о проведённой выездной налоговой проверке, которая была вручена налогоплательщику.

По итогам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки № 14-12/35 от 17.10.2011г. 21.10.2011г. ИП ФИО1 был вызван в налоговый орган, где лично получил для ознакомления акт выездной налоговой проверки № 14-12/35. 11.11.2011г. налогоплательщиком переданы в ИФНС возражения по акту выездной налоговой проверки. 15.11.2011г. ИП ФИО1 получено письмо от 11.11.2011г. № 14-12/11934, в котором сообщалось, что в акте выездной налоговой проверки допущена техническая ошибка.

28.11.2011г. ИП ФИО1 присутствовал на рассмотрении материалов проверки. В ходе рассмотрения материалов ИФНС было вынесено решение № 12/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. 26.12.2011г. ИП ФИО1 было получено извещение о времени рассмотрения акта выездной налоговой проверки и материалов проверки, в котором указывалось, что он приглашается для рассмотрения материалов проверки 27.12.2011г. в 15 часов.

27.12.2011г. ФИО1 передано извещение о времени рассмотрения материалов проверки, котором сообщалось, что рассмотрение материалов проверки (в том числе материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля) состоится 28.12.2011г. в 16 часов. 28.12.2011г. ИП ФИО1 присутствовал на повторном рассмотрении материалов проверки.

10 января 2012г. по результатам проверки ИФНС по Калининскому району г. Новосибирска принято решение № 14-12/35, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ИП ФИО1 предложено уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость в сумме 102 544 617 рублей; по налогу на доходы физических лиц в сумме 17249874 рубля; по единому социальному налогу в сумме 1768490 рублей, также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налогов в виде штрафа согласно п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 13 013 491 рублей по НДС; в сумме 161 012 рублей по ЕСН и в сумме 2 197 518 рублей по ФИО24; в виде штрафа по ст. 119 НК РФ в сумме 3 253 374 рублей по НДС; в сумме 40 253 рублей по ЕСН и в сумме 549 379 рублей по ФИО24, и начислена к уплате пеня по указанным налогам на общую сумму 29 290 625 рублей.

В качестве основания для доначисления предпринимателю налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности в оспариваемых суммах инспекцией указано на неправомерное применение налогоплательщиком к виду деятельности розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с п.5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ данное решение было обжаловано в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС по Новосибирской области. Решением № 124 от 02.03.2012г., принятым УФНС по Новосибирской области по апелляционной жалобе ИП ФИО1, решение ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска от 10 января 2012г. № 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки ИП ФИО1 утверждено, жалоба оставлена без удовлетворения.

Считая решение Инспекции ФНС России по Калининскому району г. Новосибирска от 10 января 2012г. № 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки незаконным, не соответствующим нормам налогового законодательства и нарушающим нарушает законные права и интересы заявителя, ИП ФИО1 обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В обоснование своих требований заявитель ссылается на наличие существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам.

Суд полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было.

Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 17.08.2011г. выездная налоговая проверка начата 17.06.2011г., окончена 17.08.2011г. Таким образом, инспекцией соблюден установленный законодательством срок проведения проверки. При этом в ссылки на нарушение, допущенные при составлении Акта проверки не принимаются, в акте имеются ссылки на фамилии лиц, допрошенных в качестве свидетелей, а также на даты составления протоколов допросов, также указаны организации, предоставившие ответы на запросы налогового органа с указанием дат ответов. Реквизиты направленных инспекцией запросов (даты и номера писем, название организаций, у которых в рамках проведения контрольных мероприятий истребованы необходимые сведения) перечислены в разделе 1.12 Акта.

Отсутствие в вводной части акта проверки фамилии лица первоначально проводившего проверку ФИО8 обусловлено тем, как указывает налоговый орган, что указанная проверка была проведена ей не полностью, она не участвовала в составлении справки, акта налоговой поверки, поскольку уже не работала в ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска и не являлась должностным лицом, имеющим должность и классный чин. Не указание ее фамилии в акте проверки суд не считает существенным нарушением, учитывая, что предметом спора акт не является.

Доводы о несоответствии акта проверки « Требованиям к составлению акта налоговой проверки», утверждённым приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@), согласно которым акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки судом проверены и признаны необоснованными.

Существенных нарушений НК РФ при составлении акта не установлено. Акт выездной налоговой проверки от 17.10.2011 № 14-12/35, содержит сведения, перечисленные в подпунктах 1-4, 6-13 пункта 3 статьи 100 НК РФ, при этом сведения, указанные в подпункте 5, отражаются в актах камеральных налоговых проверок.

Инспекцией ИП ФИО1 21.10.2011 вместе с актом проверки №14-12/35 от 17.10.2011 были переданы копии материалов выездной налоговой проверки на 89 листах, данные документы были прошиты, пронумерованы, подписаны инспектором отдела выездных проверок и скреплены печатью. В состав приложений, полученных ИП ФИО1 вместе с актом выездной налоговой проверки входили: z- отчеты (фискальные отчеты); акты о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счетчиков; отчеты сменные; заявления налогоплательщика о замене ЭКЛЗ в контрольно-кассовой машине; акты ввода ЭКЛЗ в эксплуатацию; таблица сводных сумм полученной выручки через ККТ за проверяемый период; таблица подтвержденных расходов по документам, истребованным у контрагентов по ст. 93.1 НК РФ; таблица по расчету налогов по НДС, ФИО24, ЕСН; выписки из протоколов допросов.

Заявитель указывает, что ни одно из приложений, ведомостей и таблиц к акту выездной налоговой проверки ИП ФИО1 не подписано сотрудниками налогового органа, не заверено надлежащим образом. Налоговый орган полагает, что указанный пакет документов был расшит налогоплательщиком и им в судебном заседании представляются отдельно взятые листы из этого пакета документов. Фактически установить каким образом выглядели документы в момент передачи заявителю, суду установить не представилось возможным, получив акт, заявитель не указал о его дефектности. Поскольку налоговый орган подтвердил передачу акта и именно имеющихся у ФИО1 документов заявителю, копии документов, полученных от Инспекции представлены заявителем в материалы дела с исковым заявлением, иных документов (приложений, ведомостей и таблиц к акту выездной налоговой проверки) никем из сторон не представлено, оснований для непринятия во внимание всех приложений, ведомостей и таблиц к акту выездной налоговой проверки, а акте, подписанном уполномоченными лицами содержатся общие суммы налогов, указан порядок расчета доначисленных налогов.

Кроме того, письмом от 15.11.2011г. № 12067 налогоплательщику в дополнение к Приложению № 4 акта выездной налоговой проверки от 17.10.2011 № 14-12/35 была направлена информация (в табличной форме) о документах, представленных контрагентами ИП ФИО1 и копии документов, представленных Федеральным бюро технической инвентаризации Новосибирский филиал и Отделом надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России по Новосибирской области всего на 136 листах.

Отсутствие в вводной части акта выездной налоговой проверки сведений о запросах в Федеральное бюро технической инвентаризации Новосибирский филиал и Отдел надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России по Новосибирской области, при том, что в акте проверки и в оспариваемом решении они упомянуты, копии вышеуказанных запросов и ответов на них вручены налогоплательщику, не свидетельствуют о том, что они не являются материалами проверки, более того данное обстоятельство не может являться безусловным основанием для признания недействительным решения выездной налоговой проверки.

Описательная часть акта состоит из описания фактов, свидетельствующих о необоснованности примененного налогоплательщиком режима налогообложения. При этом в описательной части Акта имеются ссылки на фамилии лиц, допрошенных в качестве свидетелей, а также на даты составления протоколов допросов, также указаны организации, предоставившие ответы на запросы налогового органа с указанием дат ответов. Реквизиты направленных инспекцией запросов (даты и номера писем, название организаций, у которых в рамках проведения контрольных мероприятий истребованы необходимые сведения) перечислены в разделе 1.12 Акта.

При рассмотрении материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ИП ФИО1 28.12.2011г. был ознакомлен с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий, о чем имеется запись в протоколе рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.12.2011г. № 2838. В указанном протоколе также изложена просьба ИП ФИО1 предоставить ему 2 дня для повторного изучения отдельных материалов. Как указывает Инспекция, данное пожелание возникло у налогоплательщика в связи с несогласием с документами, отражающими информацию о рекламе, хотя данный вопрос являлся предметом рассмотрения материалов проверки 28.11.2011г. В отношении содержания остальных материалов и использование их при проведении проверки возражений от налогоплательщика не поступило.

Довод заявителя о составлении Инспекцией новой редакции акта проверки судом не принимается, поскольку является необоснованным. Действительно, в связи с установленными техническими ошибками, допущенными в Акте выездной налоговой проверки № 14-12/35 от 17.10.2011г. налогоплательщику письмом от 11.11.2011г. № 14-12/11934 сообщено о необходимости читать в новой редакции пункт 2.4 абзаца 11, пункт 3.1.1. и пункт 3.1.3 Акта от 17.10.2011г. в части некоторых сумм налогов. Рассмотрев акт и изменения, внесенные указанным письмом, суд считает внесенные изменения именно незначительными техническими ошибками, опечатками в цифрах в указаниях сумм по срокам уплаты, при этом итоговые суммы в акте по каждому из налогов, предложенному к доначислению по проверке, не изменены. Изложение отдельных пунктов акта проверки в новой редакции не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя и принятие неправомерного решения, поскольку данными изменениями не увеличены суммы, начисленные по результатам выездной налоговой проверки.

Доводы заявителя о том, что Инспекцией не соблюдён регламент вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, в нарушение положений ст. 89 и ст. 101 Налогового кодекса РФ ИФНС вместо проведения дополнительных мероприятий налогового контроля фактически продолжила проведение налоговой проверки не нашел подтверждения в суде. Так, 28.11.2011г. состоялось рассмотрение материалов выездной проверки ИП ФИО1 В результате рассмотрения материалов ИФНС было вынесено решение № 12/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было мотивировано необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. Согласно этому решению в срок до 28.12.2011г. Инспекция намеревалась направить повторно запросы ООО «Гранит» и ООО «Металл-Профи», а также провести допрос свидетелей.

Заявитель приводит также довод о нарушении норм НК РФ при принятии Решения № 12/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.11.2011г. по причине отсутствия конкретной причины (формулировка) невозможности принятия решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля принято решение о повторном направлении запросов в ООО «Гранит» и ООО «Металл-Профи», а также провести допрос свидетелей. При этом цели направления повторных запросов и перечень необходимой налоговому органу информации в решении не указаны, а перечень свидетелей, которых необходимо допросить, не обозначен решение инспекции № 12/2 от 28.11.2011г фактически было направлено на продолжение выездной налоговой проверки или проведение дополнительной выездной налоговой проверки, сопровождающейся истребованием документов, проведением повторных встречных проверок контрагентов заявителя не принимается судом. В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых; налоговым органом выносится решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Проведение указанных мероприятий нацелено на подтверждение (опровержение) фактов выявленных нарушений и выявление новых нарушений не допускается.

Как следует из протокола рассмотрения Акта и материалов налоговой проверки от 28.11.2011 № 2498 и протокола рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщика от 28.12.2011 № 2838, в обоих случаях рассмотрение материалов проверки происходило в присутствии налогоплательщика, оба протокола налогоплательщиком подписаны.

Проведение дополнительных мероприятий налогового контроля не связано с установлением каких-либо новых фактов налоговых правонарушений, совершенных налогоплательщиком. Проведение дополнительных мероприятий налогового контроля назначается в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. В связи с этим проведение указанных мероприятий налоговым органом в качестве дополнительных, в соответствии с принятым на основании п. 6 ст. 101 НК РФ решением, не означает, что в период их проведения налоговый орган продолжает проведение выездной налоговой проверки.

В данном решении перечислены мероприятия, проведение которых запланировано: направить запросы ООО «Гранит» и ООО «Металл-Профи», провести допрос свидетелей. Доводы заявителя о повторности проверки не принимаются, поскольку по результатам выездной проверки не принято решение об отказе в привлечении к ответственности либо о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а принято решение инспекции № 12/2 от 28.11.2011г о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, после чего только принято оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности.

Доводы заявителя о том, что решение ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска № 14-12/35 от 10.01.2012г. о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки вынесено лишь на основании протокола допроса главного бухгалтера ТЦ «Гранит» от 15.12.2011г., с иными документами налогоплательщик не был ознакомлен и был лишён возможности представить на них свои возражения, суд признает необоснованным и противоречащим представленным в материалы дела доказательствам. НК РФ не предусматривает составление акта по итогам дополнительного налогового контроля, доказательств того, что заявитель был лишен права на полноценную защиту своих интересов не представлено.

Ссылки заявителя на то, что в ходе судебного разбирательства по настоящему делу 28.06.2012г. представитель налогового органа ФИО9 сообщив, что и до вынесения решения №15-33/3 от 30.07.2007г о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля у ИФНС отсутствовали сомнения в виновности ИП ФИО1 в совершении налогового правонарушения, а цель проведения дополнительных мероприятий – поиск дополнительных доказательств виновности налогоплательщика не является основанием для признания решения инспекции № 12/2 от 28.11.2011г о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля принятым с нарушением норм НК РФ. ФИО9 не принимал данное решение, а также оспариваемое решение по проверке.

Также из материалов проверки следует, что дополнительные мероприятия, указанные в решении от 28.11.2011 № 12/2, Инспекцией проведены, результаты мероприятий получены. Из формулировок, использованных законодателем в п. 6 ст. 101 НК РФ следует, что решение вопроса о назначении или неназначении дополнительных мероприятий налогового контроля, является усмотрением налогового органа и зависит от субъективной оценки материалов проверки. Право на принятие решения о проведении допмероприятий принадлежит лицу, рассматривающему результаты проверки и данное лицо данным правом воспользовалось, не нарушив права заявителя. Доводы заявителя о том, что, копию протокола рассмотрения материалов проверки Инспекция представить отказалась, не являются основанием для признания проверки незаконной, поскольку представление таких копии не предусмотрено НК РФ. Решение ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 12/2 в судебном порядке не обжаловалось.

Таким образом, позиция налогоплательщика, о том, что налоговым органом нарушены права налогоплательщика (налогоплательщик не мог защищать свои права, предусмотренные ст. 100 и п. 12 ст. 21 НК РФ) и не исполнены требования п. 4 ст. 100 НК РФ является несостоятельной.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

То обстоятельство, что оспариваемое решение датировано 10.01.2012, в то время как предприниматель был приглашен на рассмотрение материалов проверки на 28.12.2011, не является основанием к признанию оспариваемого решения недействительным, поскольку из пункта 7 статьи 101 НК РФ не следует, что решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 14645/08 от 17.03.2009.

Доводы заявителя о том, что в нарушение положений п. 4 ст. 82, п. 4 ст. 101 Налогового кодекса РФ и ч.2 ст. 50 Конституции РФ в принятом по результатам проверки ИП ФИО1 решении ИФНС использованы недопустимые доказательства (доказательства, полученные с различными нарушениями положений НК РФ) суд находит обоснованными частично.

Согласно положениям п. 4 ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса. В соответствии с п. 4. ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Правила ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливают, что все обстоятельства по делу должны быть доказаны средствами, установленными федеральными законами и иными правовыми актами (если это допускается федеральными законами).

Суд считает, что Протоколы осмотра территорий и помещений № 1 от 23.06.2011г и № 2 от 01.07.2011г., представленные налоговым органом не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку составлены с нарушением требований статьи 92,98 НК РФ. При осмотре в соответствии со статьями 92, 98 Кодекса составляется протокол осмотра помещений, в котором фиксируются выявленные при осмотре существенные обстоятельства, а также указываются должность, фамилия, имя, отчество должностного лица, составившего протокол, и данные понятых. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в исходе дела физические лица. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии.

Как усматривается из материалов дела осмотр спорных арендуемых помещений произведен с участием только одного понятого.

Так как налоговым органом при составлении названных протоколов осмотра допущены нарушения требований к их составлению, арбитражный суд считает их надлежащими доказательствами и не допускает их в качестве доказательства по рассматриваемому делу.

Также Протокол допроса свидетеля ФИО1 № 1 от 23.06.2011г. (стр. 57-60 приложений к акту проверки), составленный специалистом ФИО8 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку не выполнены общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, указанные в ст. 99 НК РФ, а именно протокол допроса не подписан сотрудником ИФНС ФИО8

Протокол допроса свидетеля ФИО1 № 3 от 21.07.2011г., составленный инспектором ИФНС ПФ по Калининскому району ФИО3 является надлежащим доказательством, исходя из норм ст.99 НК РФ. В протоколе не имеется исправлений, а указываемые заявителем неоговоренные по его мнению неточности не влияют на существо выводов, сделанных налоговым органом в решении. Сам факт допроса заявитель не оспаривает. Доводы о необходимости дать ему заблаговременно вопросы не основаны на нормах НК РФ.

Ссылки заявителя на то, что не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательств протокол допроса свидетеля ФИО10 № 2 от 01.07.2011г., протокол допроса свидетеля ФИО11 б/н от 08.08.2011г ,по причинам того, что вычеркнуты графы протокола о наличии замечаний перед началом или в ходе допроса лица, допрошенного в качестве свидетеля; графа, свидетельствующая о том, что протокол прочитан свидетелем, участвующими и присутствующими лицам», «замечания к протоколу вычеркнуты, протокол с нарушениями ст. 99 НК РФ, судом не принимается, поскольку указанные замечания не являются нарушениями, влекущими недействительность данного протокола, прочерки на листах протокола не являются нарушениями предъявляемых к порядку оформления протокола требований в соответствии со ст. 99 НК РФ.

Доводы о том, что пределы компетенции специалиста 3 разряда ИФНС по Ленинскому району ФИО12 заявителю не ясны,, не понятно, являлась ли она 08.08.2011г. лицом, уполномоченным осуществлять действия налогового контроля судом не принимаются, поскольку допрос производился в Инспекции и оснований сомневаться в полномочиях сотрудника, допрашивающего ФИО11, а не Теп лова А.А. у заявителя не имеется. Довод о том, что в протоколе допроса ФИО11 не заполнены графы протокола о количестве лиц, присутствующих при его составлении; в протоколе отсутствуют графы о наличии замечаний перед началом или в ходе допроса лица, допрошенного в качестве свидетеля; графа, свидетельствующая о том, что «протокол прочитан свидетелем, участвующими и присутствующими лицам», «замечания к протоколу» вычеркнуты, не является нарушением ст.99 НК РФ.

Доводы о том, что протокол допроса ФИО13 от 27.12.2011 №1 не соответствует ст.68,75,п.4 ст.88 АПК суд находит не доказанными. То обстоятельство, что в протоколе не указан конкретный адрес, где был допрошен ФИО13 не является нарушением ст.99 НК. Сам факт допроса ФИО13 заявителем не оспаривается. Существенных нарушений требований НК РФ, предъявляемых к протоколу, судом не установлено.

Судом проверены заявления о фальсификации доказательств, представленные представителем заявителя 10.05.2012 и признаны судом не обоснованными, доказательство не подлежащим исключению.

Так, Заявителем заявлено о фальсификации протокола допроса свидетеля ФИО14 от 15.07.2011 по причине дополнения протокола данными, которые, по мнению заявителя ранее в нем не содержавшимися. Заявление о фальсификации представлено в дело (л.д.149-150 т.4)

Судом в целях проверки заявления о фальсификации доказательства был проведен допрос ФИО14, которая в судебном заседании подтвердила факт допроса ее 15.07.2011 сотрудником Инспекции, подписание протокола допроса, пояснив, что подтверждает сведения, указанные в нем.

Никаких исправлений в показания свидетеля ФИО14 налоговым органом внесено не было в протокол. Дописок в показаниях ФИО14 каких-либо судом не установлено. Суд также соглашается с мнением Инспекции о том, что если из ответа свидетеля на 4 вопрос «меня предупредили, что машина не должна быть крытая, т.к. на нее будут грузить профнастил сверху» перед словом «должна» убрать частицу «не», то получается - погрузка будет производиться сверху в крытую машину, что не представляется возможным. Исходя из указанного, перед словом «должна» На обозрение суда был представлен подлинник заявки по счету №27496 от 01.10.2009, контрольно-кассовый чек от 01.10.2009, товарная накладная №12441 от 09.10.2009, которые обозревались судом.

Суд не усмотрел о оснований для исключения протокола допроса ФИО14 из числа доказательств по указанным заявителем причинам, изложенным в заявлении.

Также судом рассмотрено заявление заявителя о фальсификации доказательства – сопроводительного письма ИФНС по Ленинскому р-ну г.Новосибирска от 28.12.2011 №21-04/11544 с приложенным реестром документов ООО «Металл-профи» на исх. №18770 от 05.12.2011 с приложениями из числа доказательств по рассматриваемому делу. Данное заявление суд также признал не подлежащим удовлетворению, доказательство не подлежащим исключению.

Заявитель в обоснование ходатайства ссылается на то, что Инспекция сфальсифицировала дату получения данного документа, поскольку согласно информации ООО «Металл-профи» документы ООО»Металл-профи» в ИФНС по Ленинскому р-ну г.Новосибирска были переданы 28.12.2011 в 16 час.45 мин., расстояние между налоговыми органами менее 20 км, а рабочий день в Инспекции по Калининскому р-ну завершался в 17 час.

Как следует из письма ООО «Металл-Профи» документы (товарные накладные, акт приема-передачи ТМЦ на хранение, акт о возврате ТМЦ) были переданы в ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска 28.12.2011 в 16-45 часов, что подтверждается соответствующей отметкой на письме.

Как указывает Инспекция, водителем ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска ФИО15 указанные документы были доставлены в Инспекцию около 17-45, о чем свидетельствуют объяснения данного лица, прилагаемые к материалам дела. В момент поступления данных материалов в Инспекцию на сопроводительном письме от 28.12.2011 №21-04/11544 сотрудником отдела общего обеспечения ФИО16 был поставлен штамп входящей корреспонденции с датой 28.12.2011, что подтверждается ее объяснениями и фактическим наличием оттиска штампа на письме. В соответствии с пунктом 25 Правил внутреннего трудового и служебного распорядка, утвержденных приказом начальника Инспекции 16.01.2006,представленных в материалы дела, окончание рабочего дня в Инспекции установлено в 17-00 часов, накануне выходных в 16-00 часов. Вместе с тем, пунктом 30 указанных Правил для гражданских служащих, замещающих младшую, старшую, и ведущую группы должностей федеральной государственной гражданской службы, устанавливается ненормированный служебный день. Поскольку 28.12.2011 происходило назначенное на 16-00 рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол от 28.12.2011 №2838) с участием ИП ФИО1, должностные лица Инспекции, поименованные в данном протоколе, находились в Инспекции и после 17-00 в целях получения и исследования документов, представленных ООО «Металл-Профи» 28.12.2011. Бесспорных доказательств того, что письмо с материалами было получено Инспекцией не 28.12.2011,а в другой день, заявителем не приведено. Учитывая изложенное, суд посчитал, что в данном случае отсутствуют основания для исключения сопроводительного письма ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска от 28.12.2011 №21-04/11544 с приложениями из числа доказательств по настоящему делу. Кроме того, сопроводительное письмо ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска от 28.12.2011 №21-04/11544 с приложениями документов поступивших от ООО «Металл-Профи» (товарные накладные, акт приема-передачи ТМЦ на хранение, акт о возврате ТМЦ.) налоговым органом в обоснование своих доводов о неправомерном применении ЕНВД не приводится. Документы, переданные от ООО «Металл-профи» по письму Инспекции учтены при расчете налогов в качестве документально подтвержденных расходов, что не является нарушением прав заявителя. Расходы заявителя по приобретению продукции у ООО «Металл-профи» составили 504 997 391 руб. за 2008-2010г., данные расходы составляют более 90% от всех расходов заявителя и приняты ИФНС.

Заявитель также ссылается на то, в акте проверки и в оспариваемом решении ИФНС № 14-12/35 от 10.01.2012г. налоговый орган ссылается на различную информацию, которая была получена ИФНС вне рамок выездной налоговой проверки: либо задолго до назначения налоговой проверки, либо после её фактического завершения, часть из которых перечислена на стр. 2-4 акта проверки. Так заявитель ссылается на использование при проверке не обозначенные в качестве материалов налогового контроля ответы Федерального бюро технической инвентаризации Новосибирский филиал от 19.09.2011г. и Отдела надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России Новосибирской области от 07.09.2011г. № 4129-3-11-20 на запросы ИФНС «О предоставлении информации» от 30.08.2011г. №№ 14-25/09276 и 14-25/09280 соответственно. Запросы налогового органа, так и ответы на них от указанных организаций, были направлены и получены за пределами проведённой налоговой проверки, которая проводилась в период с 17.06.2011г. по 17.08.2011г. 15.02.2011г. Заявитель указывает, что Инспекция направила поручение об истребовании документов № 3885 по ООО Группа Компаний «Мастер» в ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска с требованием представить договоры поставки за 2008 год. 17.02.2011г. Инспекция направила поручения об истребовании документов № 3908 по ООО «ИНТЕХКОМ» и № 3918 по ООО «Карат +» в ИФНС г. Новосибирска по месту регистрации с требованием представить договоры финансово-хозяйственной деятельности за 2008-2010гг. 05-06 мая 2011г. налоговым органом были направлены поручения об истребовании документов контрагентам ИП ФИО1 ООО РА «Инвента», ООО «Клинэкс», ООО «Сибтранссоюз», ООО «Система-Телеком», ООО «Норма. СФО», ООО «Агентство Премьер». При этом ответы и информация по указанным контрагентам поступили в ИФНС задолго до начала проведения выездной налоговой проверки. Документы: Ответ по ООО «Сибтранссоюз» от 24.05.2011г. № 18-06/4461дсп на запрос ИФНС № 14-09/4331@ от 06.05.2011г.; Ответ по ООО «Инвента» от 02.06.2011г. № 18-15/8880 на запрос ИФНС № 14-09/4325 от 05.05.2011г.; Ответ по ООО «Система-Телеком» от 25.05.2011г. № 18-06/4484дсп на запрос ИФНС № 14-09/4333@ от 06.05.2011г.; Ответ по ООО «Норма. СФО» от 31.05.2011г. № 18-16/8523 на запрос ИФНС № 14-09/4328@ от 06.05.2011г.; Ответ по ООО «Агентство Премьер» от 15.06.2011г. № 18-15/9381@ на запрос ИФНС № 14-09/4322@ от 05.05.2011г., представленных заявителю в ходе судебного разбирательства поручений об истребовании документов, а также из ответов ООО «Норма. СФО», ООО «Агентство Премьер» и др., по мнению заявителя, усматривается, что налоговый орган задолго до проведения выездной налоговой проверки истребовал у контрагентов предпринимателя непосредственно первичные документы (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ и т.п.). Ответ на запрос ИФНС о предоставлении выписок по счёту № 40802810704000000012 в ОАО БАНК «Левобережный» № 6917 от 21.01.2011г.; Ответ на запрос ИФНС о предоставлении выписок по счёту № 40802810144030010702 в «Сибирский банк Сбербанка РФ» № 6918 от 21.01.2011г также вне рамок проверки. Также Z-отчёты кассовых аппаратов, акты о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счётчиков контрольно-кассовой техники (Приложение 1,2,3 к акту) заявитель считает полученными вне проверки.

По мнению заявителя, указанные документы не могут быть положены в обоснование позиции налогового органа, поскольку эти доказательства собраны вне рамок налоговой проверки, проводимой в отношении предпринимателя, то есть эти сведения не являются надлежащими доказательствами.

Суд считает указанный довод заявителя необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 ст. 30 НК РФ налоговые органы осуществляют свои функции и взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами посредством реализации полномочий, предусмотренных НК РФ и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 82 НК РФ установлено, что налоговые органы, таможенные органы и органы внутренних дел, в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом статьи 87, 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона, до начала проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения, которые получены налоговым органом до проведения проверки.

Статьи 88, 89 НК РФ предусматривают использование налоговыми органами при проведении проверок сведений о деятельности самого налогоплательщика и его контрагентов, не ограничивая источники получения таких сведений.

Таким образом, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов и друг у друга информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Согласно п. 2 ст. 93.1 НК РФ в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов - плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

Указываемые заявителем действия налогового органа по истребованию информации в рамках проведения мероприятий налогового контроля и последующему использованию в рамках выездной налоговой проверки полученной информации являются обоснованными и соответствующими положениям Налогового кодекса РФ. Нормы ст. 89 НК РФ не устанавливают запрет на использование налоговыми органами информации, истребованной в порядке, установленном п. 2 ст. 93.1 НК РФ. Данные действия Инспекции соответствуют положениям пункта 3 статьи 93.1 НК РФ, а также п. 4 ст. 101 НК РФ, согласно которой при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Сам факт получения дополнительных материалов - ответов Федерального бюро технической инвентаризации Новосибирский филиал от 19.09.2011г. и Отдела надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России Новосибирской области от 07.09.2011г. № 4129-3-11-20 на запросы ИФНС «О предоставлении информации» от 30.08.2011г. №№ 14-25/09276 и 14-25/09280 соответственно, после составления справки не свидетельствует о наличии существенных нарушений прав налогоплательщика, поскольку в оспариваемом решении запросы и ответы указаны, их содержание описано. Решение налогового органа было основано не только на технических документах, но и на договорах аренды, заключенных предпринимателем с арендодателями, в этом случае предполагается, что данные, взятые из договоров соответствуют данным технических документов. Кроме того, заявитель, заключая договоры аренды, в целях применения ЕНВД мог и должен был проверить технические паспорта и иные документы, подтверждающих назначение арендуемых помещений, Данные документы непосредственно не касаются самого налогоплательщика, у него не запрашивались, в связи с чем истребование документов не нарушает его прав, данные документы не являются ненадлежащими доказательствами.

Следовательно, использование вышеуказанных документов налоговым органом при данных обстоятельствах является правомерным, документы подлежат исследованию судом в соответствии со ст.162 АПК РФ, указанные действия не противоречат нормам НК РФ, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление Президиума от 02.10.2007 № 3355/07, Определении от 05.12.2011 г. № ВАС-14625/11 по делу № А56-44434/2010 и др.).

Также в соответствии с ч. 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей), а также справки об остатках электронных денежных средств и переводах электронных денежных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска в связи с проведением налогового контроля в порядке пункта 2 статьи 93.1 НК РФ были сделаны запросы в ОАО «Сбербанк России» № 6918 от 21.01.2011г., в Банк «Левобережный» № 6917 от 21.01.2011г. о предоставлении выписок по расчетным счетам ИП ФИО1 Ответ от ОАО «Сбербанк России» поступил в инспекцию с соответствующими приложениями 14.03.2011г., от Банка «Левобережный» 01.02.2011г.

Впоследствии указанная информация и документы были использованы налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, при этом действия инспекции по направлению соответствующих запросов и их дальнейшему использованию согласуются с положениями налогового законодательства.

Кроме того, ст.ст. 93, 93.1 НК РФ не предусмотрена возможность согласования направляемых запросов с проверяемым налогоплательщиком, тем самым сам по себе факт направления запросов о предоставлении сведений права заявителя не нарушает, так как запросы направлены не ему лично и не возлагают на него каких-либо дополнительных, не предусмотренных законом, обязанностей. Действий со стороны Инспекции, препятствующих предпринимательской деятельности налогоплательщика в ходе проверки, не установлено.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 АПК РФ «Доказательства и доказывание» перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации названных доказательств в порядке статьи 61 АПК РФ не заявлялось, суд приходит к выводу о том, что указанные доказательства подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами.

Также заявитель в обоснование неправомерности решения, ссылается на то, что определяя выручку налогоплательщика за проверяемый период, ИФНС в акте выездной налоговой проверки налогоплательщика указала, что для определения выручки от реализации строительных материалов приняты Z-отчёты кассовых аппаратов, акты о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счётчиков контрольно-кассовой техники (Приложение 1,2,3) (страница 12 абзац 5 акта проверки). При этом ни в акте проверки, ни в указанных приложениях к нему за №№ 1,2,3 (стр. 1-33 приложений к акту проверки) не обозначены источники получения информации и лица, ответственные за её составление и соответствие действительности, не проставлены даты составления приложений. ИФНС не проводила проверок у предпринимателя по вопросам применения контрольно-кассовой техники, не запрашивала необходимые в таких случаях документы. В решении № 12 о проведении выездной налоговой проверки от 17.06.2011г. вопрос проверки полноты учёта денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов не обозначен, в требовании № 5006 о представлении документов от 11.07.2012г. не содержится указаний на необходимость представить в ИФНС подлинники или копии книг кассира - операциониста, кассовых чеков или иных документов по применению ККТ. Технические заключения по ККМ и акты о снятии показаний контрольных и суммирующих счётчиков при сдаче ККМ в ремонт и возвращении её «в организацию» не являются, по мнению заявителя, достоверной информацией по определению торговой выручки ИП ФИО1

Указанный довод не принимается судом, поскольку в акте проверки подробно указано каким образом определена выручка налогоплательщика, копии документов приложены к акту, акт с приложениями вручен заявителю, первичных документов, подтверждающих недостоверность выручки, заявителем не представлено.В соответствии положениями статьи 7 Федерального закона № 54 -ФЗ от 22.05.2003г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» налоговые органы наделены функциями по контролю за применением контрольно-кассовой техники.

В соответствии положениями статьи 5 Федерального закона № 54 -ФЗ от 22.05.2003г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, субагентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), обязаны обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию.

В связи с этим, ИП ФИО1, в рамках осуществления налоговым органом контроля за применением контрольно-кассовой техники, в инспекцию в ходе ведения предпринимательской деятельности в проверяемом периоде были представлены контрольно-кассовые машины, с которых при привлечении специалиста-инженера сотрудниками инспекции были сняты фискальные отчеты (z-отчеты). Данные документы использованы Инспекцией в ходе налоговой проверки . Нарушений действующего законодательства при этом, инспекцией допущено не было.

Кроме того, Протоколом заседания ГМЭК от 25.06.2002 N 4/69-2002 определено, что срок полезного использования ЭКЛЗ при расчетах с населением устанавливает производитель. В технических паспортах ЭКЛЗ указано, что временной ресурс использования ЭКЛЗ в составе ККТ определяется регламентом ФСБ для технических средств криптозащиты и ограничен по времени на 13 месяцев.В соответствии с техническими характеристиками ЭКЛЗ указанный блок подлежит замене (приобретению нового) один раз в 13 месяцев. Исполняя данные нормативные требования ИП ФИО1 в ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска 23.04.2009г., 27.05.2010г., 23.03.2011г., 18.07.2011г. представлялись контрольно-кассовые машины для замены блоков ЭКЛЗ. По результатам замены были составлены соответствующие акты, к которым приложены итоговые чеки с суммами фактической реализации предпринимателем товаров за период 2008-2010 годы.

В последствии, полученная информация, отчеты ККМ , акты, заявления была использована при проведении выездной налоговой проверки предпринимателя. Использование инспекцией при принятии решения по результатам выездной налоговой проверки документальных данных, полученных до ее назначения, при проведении иных мер налогового контроля, является допустимым, поскольку в соответствии с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель не оспаривал факт представления им в Инспекцию ранее ККМ для проверки.

Заявитель ссылается также на то, что выручка ИП ФИО1 от реализации продукции в розницу достоверно не определена. В частности, ИФНС не учтены факты возврата денежных средств покупателям, факты ошибочно пробитых кассовых чеков. В подтверждение наличия возвратов денежных средств к пояснениям от 02.08.2012г. приложены копии распечаток из книг кассира - операциониста за проверенный период на 7 листах. Суд считает доводы о неверной определении выручки необоснованными, поскольку данные книги кассира операциониста не являются документальным подтверждением фактов возврата денежных средств и ошибочно пробитых кассовых чеков. В соответствии с Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт производятся с обязательным применением контрольно-кассовой техники.

При этом согласно ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Основания для осуществления возврата приобретенного товара установлены в Гражданском кодексе РФ и Законе РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1).

В соответствии со ст. 25 Закона N 2300-1 потребитель вправе обменять непродовольственный товар надлежащего качества на аналогичный товар у продавца, у которого этот товар был приобретен, если указанный товар не подошел по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру или комплектации. Срок для обмена товара установлен в течение 14 дней, не считая дня его покупки. При отсутствии необходимого для обмена товара у продавца покупатель вправе возвратить приобретенный товар продавцу и получить уплаченную за него сумму. Порядок возврата денежных средств осуществляется в соответствии с Типовыми правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденными Минфином России от 30.08.1993 N 104 (далее - Типовые правила).Кассир составляет акт о возврате денежных средств по форме N КМ-3 и делает соответствующую запись в графе 15 журнала кассира-операциониста по форме N КМ-4 в конце рабочего дня.

В акте о возврате денежных средств покупателю необходимо указать номер кассового чека, по которому производится возврат, а также сумму денежных средств, подлежащую возврату. На основании актов по форме N КМ-3 уменьшается величина выручки по кассе в конце рабочего дня. Заполненный акт (вместе с погашенными чеками, наклеенными на лист бумаги) сдается в бухгалтерию организации и хранится с кассовыми документами за данное число. Акт должен быть заверен подписями членов комиссии, в присутствии которой происходит возврат, руководителя организации или же индивидуального предпринимателя и кассира (старшего кассира).

Все документы, оформляемые при возврате денежных средств, в том числе и кассовые чеки, по которым производился возврат, должны храниться в бухгалтерии в соответствии с правилами хранения первичных документов. Аналогичный пакет документов оформляется и при ошибочно пробитых кассовых чеках. Вышеуказанные документы – акты по установленной форме налогоплательщиком суду и на проверку с возражениями не представлены.

Между тем, судом предлагалось неоднократно заявителю представить соответствующие первичные документы по расходам, заявитель в материалы документов , подтверждающие расходы в иной сумме, чем принято Инспекцией, не представил. Относительно первичных документов, подтверждающих расходы заявитель пояснил, что представление им документов в обоснование расходов может незначительно только уменьшить доначисленную по проверке сумму налогов на пару миллионов, недоимка по проверке составляет многомиллионную сумму и является нереальной к уплате , в связи с чем смысла представления первичных документов, он не находит. Применяя ЕНВД, он не был обязан вести весь бухучет в том объеме, как того требует общая система налогообложения.

Инспекцией самостоятельно были проанализированы данные, взятые из расчетного счета налогоплательщика в Банке «Левобережный», ОАО «Сбербанк России» сделаны запросы с целью подтверждения расходов налогоплательщика первичными документами, перечисленные в акте.

Сводная таблица расходов ИП ФИО1 по расчетным счетам представлена в материалы дела.

При получении ответов от контрагентов ИП ФИО1, на основании представленных с ими первичных документов, инспекцией были приняты в расходы документально подтвержденные суммы в размере 515 383 832 руб. (98,07% от всех расходов) Сумма расходов 7 876 691 руб. не была принята налоговым органом, т.к. на направленные запросы контрагентам заявителя не были получены соответствующие ответы, и сумма расходов 7 899 401(1,4988% суммы расходов) документально не была подтверждена. Данная сумма, как указывает Инспекция, могла являться авансовыми платежами или иными платежами не позволяющими их отнести к расходам без анализа первичных документов.

В части суммы расходов ИП ФИО1 в размере 876 608 руб. , что составляет 0.16681 % от общей сумы расходов , данные расходы не приняты налоговым органом, т.к. ,исходя из пояснений Инспекции, анализ расчетного счета налогоплательщика в банке не позволял определить суть хозяйственной операции, отсутствуют ссылки на первичные документы, в связи с чем не было возможности сделать соответствующие запросы. ИП ФИО1 документального подтверждения данных сумм первичными документами, исходя из норм ст.252 НК РФ, не представлено. Расходы взятые со счета в ОАО «Сбербанк России» по контрагенту ООО «Металл-Профи» были приняты и отражены в решении.

Представленные в суд заявителем карточки со счетов, взятые из бухгалтерской программы и содержащие все необходимые данные, основанные на первичных документах, связанных с приобретением и реализацией товаров, работ, услуг, необходимых для принятия расходов суд не может принять в качестве документов ,подтверждающих расходы ,поскольку карточки по счетам,, а также акты сверок, счета на оплату первичными документами, подтверждающими расходы не являются. Факт расходов может быть подтвержден документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, в частности : товарными накладными, актами, платежными документами , расходными ордерами, которых не представлено.

Так по учету расходов, связанных с оплатой услуг индивидуальных предпринимателей ФИО10, ФИО11, ФИО17, и ФИО18, налогоплательщик, располагая необходимыми документами не предоставил их во время проверки. Представленные заявителем карточки счетов 76.5 , акты сверок не являются первичными документами, подтверждающими расходы. При начислении налога на доходы физических лиц в рамках выездной налоговой проверки использовались конкретные достоверные данные фактически полученного ИП ФИО1 дохода, взятые из z-отчетов налогоплательщика по использованию кассовых аппаратов.

Исходя из содержания отчетов ККМ налоговый орган имел возможность объективно достоверно установить сумму фактически извлеченного налогоплательщиком дохода от предпринимательской деятельности. В связи с тем, что ИП ФИО1 считал себя плательщиком ЕНВД, налог на добавленную стоимость не был им изначально включен в стоимость реализуемых им товаров.

Утверждение ИП ФИО1 о том, что занижена (не учтена) сумма расходов предпринимателя по контрагенту ООО «Металл-Профи» необоснованно, поскольку заявитель фактически предлагает учесть в расходах итоговые суммы по книге продаж контрагента ООО «Металл-профи», несмотря на что указанные суммы включают авансовые платежи (полученные и выданные), что является нарушением формирования расходов .В соответствии со ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.Согласно статье 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Довод Предпринимателя, что при отсутствии первичных документов по расходам предпринимателя и невыявлении аналогичных налогоплательщиков Инспекция в принципе не имела права производить Предпринимателю какие-либо налоговые доначисления, отклоняется судом, как противоречащий конституционной обязанности уплачивать законно установленные налоги, возложенной на субъектов предпринимательской деятельности нормами НК РФ.

Однако только неукоснительное соблюдение налогоплательщиком обязанностей, возложенных на него подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ по ведению в установленном порядке учета своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; обеспечение в течение четырех лет сохранности данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплата (удержание) налогов гарантируют налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Предприниматель не обеспечил ведение учета доходов и расходов в том порядке, который установлен нормами законодательства, не обеспечил хранение документов в течение 4 лет, как того требует НК РФ, все указанное влечет для предпринимателя неблагоприятные налоговые последствия.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ на который ссылается налогоплательщик в качестве того, что налоговый орган был обязан применять расчетный метод исходя из данных по иным налогоплательщикам предусматривает, в том числе и право налогового органа применять расчетный метод на основании имеющейся у него информации о самом налогоплательщике.

В связи с этим инспекция располагая достоверными данными о доходах самого налогоплательщика, не было оснований и необходимости прибегать к иным данным, характеризующим других налогоплательщиков. В связи с этим суммы ФИО24, НДС были исчислены в соответствии с фактическим доходом ИП ФИО1 а не с использованием неверной информации.

Из положений пункта 1 статьи 346.26. Налогового кодекса РФ следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В отношении осуществляемой предпринимательской деятельности налогоплательщик в 2008-2010 гг. применял систему налогообложения в виде ЕНВД и представлял в Инспекцию налоговые декларации по ЕНВД с указанием кода 09 (вид осуществляемой налогоплательщиком предпринимательской деятельности) - «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров». Согласно представленным декларациям в качестве физического показателя базовой доходности, характеризующий данный вид деятельности, указана площадь торговых мест: в 2008, 2009 гг. она составляла 24 кв.м, в 2010 г. - 24 кв. м. и 16 кв. м.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26. НК РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29. НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу понятий, приводимых в статье 346.27 Налогового кодекса РФ в целях применения его главы 26.3:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), - торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

- магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной куплей продажей при этом признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с Правилами продажи товаров по образцам, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918 (далее - Правила), продажа товаров по образцам - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Согласно п. 13 Правил в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Согласно п.30 Правил продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу или описанию, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Как было указано выше, право применять режим ЕНВД обладают налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю за некоторыми исключениями, предусмотренными в статье 346.27 НК РФ. В соответствии с данной нормой не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Согласно абзацу 13 статьи 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, из системного толкования указанных норм права следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое, помещения должны быть предназначены для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

Доначисляя указанные налоги, инспекция пришла к выводу о том, что предпринимательская деятельность ФИО1 для целей главы 26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объектах стационарной розничной торговли, а потому она не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Как следует из материалов дела, в 2008-2010 г.г. предпринимателем осуществлялась реализация строительных товаров и изделий металлопроката (сайдинг, металлочерепица, саморезы, водосточные системы и т.п.) по адресам: г. Новосибирск,ул.2-я Станционная,30, <...>. физическим лицам за наличный расчет. Данный факт заявителем не оспаривается.

Для осуществления торговли предприниматель арендовал у ООО «Металл-Профи», по договору от 21.04.2008 №1 нежилое офисное помещение23,5 кв.м. на третьем этаже трехэтажного здания площадью 23,5 кв. м., расположенное по адресу: <...>., а также у ООО «Гранит» по договору от 22.03.2010 №425/4 нежилое помещение № 425 площадью 15,46 кв. м. на четвертом этаже шестиэтажного Административного здания со встроенными торговыми помещениями по адресу: г. Новосибирск, площадь Карла Маркса, д.5 для использования под офис.

В договоре от 22.03.2010 №425/4 прямо указано, что арендодатель (ООО «Гранит») передает, а арендатор (ИП ФИО1) принимает во временное владение и пользование нежилое помещение для использования под офис.

Заявителем представлено дополнительное соглашение к договору аренды от 21.04.2008 №1 с ООО «Металл-Профи», согласно которому изменен п.1.1 договора и изложен в следующей редакции: арендодатель обязуется предоставить арендатору в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: <...> для розничной торговли: сайдингом, металлочерепицей, профнастилом, крепежными материалами, элементами водосточной системы и другими металлоизделиями. Первоначально в договоре от 21.04.2008г. было указано о передаче в аренду нежилого офисного помещения. Как указывает Инспекция, данное соглашение не было представлено ни в налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки, ни в УФНС по Новосибирской области при досудебном обжаловании решения Инспекции от 10.01.2012 №14-12/35. Предприниматель до начала судебного процесса не заявлял о наличии такого дополнительного соглашения.

В «Технических паспортах зданий», представленных Новосибирским филиалом Федерального бюро технической инвентаризации от 19.09.2011г. и Отделом надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России Новосибирской области от 07.09.2011г. № 4129-3-11-20 на запросы Инспекции «О предоставлении информации» от 30.08.2011г. №№ 14-25/09276 и 14-25/09280 указано:

- по адресу: <...> (инвентарный номер П-10914) назначение объекта «Столовая», согласно плана (экспликации) назначение помещения, арендуемого налогоплательщиком в данном объекте - «кабинет». Торговых помещений не обозначено.

- по адресу: г. Новосибирск, площадь К. Маркса, д.5 (инвентарный номер 35:00928) назначение объекта «Административное здание со встроенными торговыми помещениями», согласно плану (экспликации) назначение помещения, переданного ИП ФИО1 в аренду, «кабинет». В данном здании имеются помещения, предназначенные для торговли, они расположены в подвальном помещении, на 1 и 2 этажах. Помещение, которое арендовал ИП ФИО1, расположено на 4 этаже, в непредназначенной для ведения торговли части здания.

Довод налогоплательщика о том, что по соседству с арендуемым помещением в Торговом Центре «Гранит» находится магазин «Сибвез» не свидетельствует о том, что предоставленный ему в аренду объект (кабинет) предназначен для торговли. Кроме того, доказательств того, что магазин «Сибвез» был там в проверяемом периоде не представлено.

Обстоятельства осуществления предпринимателем продажи товара по образцам установлены на основании полученных Инспекцией свидетельских показаний, при этом из указанных свидетельских показаний не следует, что торговля у предпринимателя когда-либо носила иной характер, чем тот, который был установлен в ходе проверки. Учитывая изложенные факты, установленные в ходе проверки, доводы заявителя о габаритах продаваемого им товара, а также об отсутствии в проверяемом периоде перегородки в помещении по адресу ул. 2-я Станционная 30, отсутствие в обжалуемом решении определения крупногабаритного товара, какого-либо значения для правильного разрешения спора не имеют.

Из полученных в ходе проверки показаний свидетелей, зафиксированных в протоколах допросов свидетелей, в том числе ФИО14, ФИО10, ФИО17, ФИО19, ФИО13, а также показаний допрошенных в судебном заседании ФИО14, ФИО10, ФИО17, ФИО20, следует, что система торгового обслуживания при реализации строительных материалов у предпринимателя состояла в следующем. В офисах предпринимателя по адресу: ул. 2-я Станционная, 30, и пл. К. Маркса, д. 5 покупатели выбирали строительные материалы по образцам, заключали договоры розничной купли-продажи по образцам и оплачивали товар. При этом реализация металлочерепицы, сайдинга, профнастила оформлялась под заказ с различным сроком изготовления. Товар после заказа забирался несколько дней.

Согласно представленного заявителем приказа № 1 от 09.01.2008г. (л.д.38 т.5) для упорядочения проезда и прохода на территорию промплощадки по адресу: <...> установлен пропуск на территорию по пропускам, установлена плата для граждан и автомобилей.

Довод заявителя об отсутствии у него каталогов, буклетов не соответствует материалам дела. В соответствии с договором № 80/11 от 16.11.2009г., заключенным ИП ФИО1 (Заказчик) с ООО «Агенство Премьер» (Исполнитель) последний принимает на себя обязательство по оказанию услуг по изготовлению полиграфической представительской продукции, в том числе буклеты размером 297x210 мм., тираж 500шт в которых указаны описание продукции, основные цвета, размеры,(л.д. 32 т.4).Также в ООО «Агентство Премьер» были заказаны заявителем флаеры в которых указано наименование реализуемой продукции, длина по заказу, адрес в ТЦ «Гранит» пл.Маркса,5 офис 425 Металл-профи ИП ФИО1, телефон заявителя.(л.д.29т.4), календари, в которых указаны размеры подаваемой заявителем продукции. С ООО «Норма СФО» заключен договор на изготовление и (или) размещение рекламных материалов в периодических печатных издания от 05.04.2010,согласно данного договора размещалась реклама реализуемого товара, с указанием адреса торговли ТЦ «Гранит», телефона заявителя ,в рекламе указано о доставке и длине по заказу. Согласно договора поставки от 01.01.2010 №1/1/10, заключенного с ООО «Металл-Профи» заявитель получает право именовать себя «Дилер Новосибирского завода ООО «Металл-Профи» и использовать товарный знак ООО «Металл-профи» для оформления указателей, вывесок и рекламных объявлений.

Согласно п.4.7 указанного договора Поставщик обязан выдать товар в ассортименте согласно товарной накладной, подписанной покупателем, любому лицу, которое представит товарную накладную, составленную на указанный товар от имени покупателя.

Доводы заявителя о том, что показания свидетелей ФИО21 (протокол допроса от 15.12.2011), ФИО22 (протокол допроса от 27.12.2011), содержат сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, необходимо отметить, что заявителем также не указаны конкретные сведения, которые, по мнению предпринимателя, недостоверны. При этом, из протоколов допросов названных лиц следует, что перед дачей свидетельских показаний они предупреждены об ответственности за сообщение заведомо ложных сведений, в связи с чем не имеется оснований для предположений о недостоверности сообщенных свидетелями сведений. Данные протоколы соответствуют НК РФ и принимаются судом в качестве доказательств.

Руководитель ООО «Металл-Профи» ФИО19 в ходе допроса в судебном заседании 10.05.2012 указал, показания которые давал налоговому органу не помнит, т.к. прошло много времени. что помещение предоставлено ИП ФИО1 по договору. ФИО1 осуществлял там торговлю продукцией завода. Сдаваемое ФИО1 помещение находится в здании завода, в этом же здании, расположены бухгалтерия завода, офисы завода, душевые, находятся механики. Есть КПП, охрана. здание можно определить по назначению примерно как офисно-производственно- складское, там же завод Металл-Профи отгружает мелким поставщикам свою продукцию. Есть КПП, охрана. Товар с цехов завода выдается только своим заказчикам, а не покупателям ФИО1. Оформляется приказ-распоряжение: на выдачу товара.

Допрошенная в судебном заседании 10.05.2012 свидетель ФИО14 подтвердила показания, данные ею при допросе в качестве свидетеля в ходе проверки (протокол допроса № 1 от 15.07.2011 л.д.28- 34 т.3 ).

Доводы о ложности показаний, данных ФИО14 в судебном заседании по указываемым заявителем причинам (запах краски, незнание фамилии водителя, помогавшего в перевозке, невозможность точного описания помещения и др.), суд не принимает, поскольку они относятся к личному восприятию. Указываемые заявителем причины суд считает не относящимися к существу произведенной операции по продаже свидетелю товара, учитывая наличие у данного свидетеля подлинных документов на приобретенный товар, суд не усматривает. Факт приобретения ФИО14 товара у ИП ФИО1 является подтвержденным, поскольку у ФИО14 имеется подлинный чек об оплате, который выдаются только покупателям в силу действующего законодательства. Также ей был выдан товарная накладная и заявка по счету. Доводы заявителя о том, что на заявке по счету подпись не ФИО14, не является основанием для непринятия во внимание представленных ФИО14 документов. Заявка по счету не является документов, подтверждающим передачу товара, а оформляется продавцами ИП ФИО1 покупателям и выдается на руки покупателю, который не обязан ставить свои подписи и проверять подписи иных лиц , заявки не заполняются покупателем лично . Заявки и накладные, находящиеся у ФИО14 соотносятся по наименованию, количеству товара, суммам к чеку- документу, подтверждающему факт покупки.

Допрошенная в суде ФИО14 подтвердила показания, данные ею при допросе, пояснив также, что она приехала на завод Металл-профи, на 3 этаже охранник сказал куда пройти, в коридоре стояли небольшие образцы, она зашла, объяснила, что надо, сделали заявку. Она оплатила и уехала. Через несколько дней позвонила и с водителем приехала и забрала товар.

Согласно показаниям ФИО10, полученных в судебном заседании 10.05.2012, она является в настоящее время бухгалтером в ООО «Металл-Профи», что писала в Инспекции при допросе не помнит уже, работала у ИП ФИО1 по договору оказания услуг как продавец, консультант, менеджер, в 2 местах на Маркса,5 и 2-й Станциоонной,30. В кабинете по адресу К.Маркса, 5 осуществлялась продажа саморезов, водосточных системы, крупногабаритный товар не реализовывался, крупногабаритный товар был на ул. 2-Станционная,30. Иногда на ею делался расчет сколько нужно материала покупателям. Покупатели приходили, выбирали товар, если товар был в наличии в помещении, то он реализовывался сразу. Для покупателя она составляла заявку, выдавала товарную накладную покупателям вместе с чеком. На Станционной реализовывалась продукция различных размеров, длина в магазинах стандартная, покупателям чаще требовались нестандартные, в связи с чем заказывали для покупателем нестандартные размеры. Покупателю составлялась заявка, затем заказывали в «Металл-Профи», покупатели оставляли номера своих телефонов, затем мы заказывали товар у Металл-профи, звонили по наличию товара покупателям, после чего они забирали товар. Если что было в наличии , то продавали. Все цвета товаров и не были представлены.

Также в суде была допрошена ФИО17 08.06.2012., которая в качестве индивидуального предпринимателя оказывала услуги ИП ФИО1 по реализации товара. По существу она подтвердила подтвердила показания указанные в протоколе допроса, ответы на вопросы, зафиксированные в протоколе, написаны свидетелем собственноручно. На вопрос, знает ли свидетель о том, как происходило получение купленного у ИП ФИО1 товара сразу или под заказ, указала, что получение покупателями товара происходило по адресу 2-я Станционная, 30. Получение происходило не сразу, а под заказ. Под образцами при допросе она понимала тот товар, который имелся в офисе на К.Маркса, 5.

Судом был допрошен в качестве свидетеля по ходатайству заявителя ФИО20, который в судебном заседании пояснил, что 11.03.2011 приобретал, оплачивал и получал товар у ИП ФИО1 в помещении по ул. 2-я Станционная, д. 30, на 3 этаже, данный факт может подтвердить копией чека. Он также пояснил, что ранее приобретал различные изделия у этого предпринимателя. Пояснил суду, что приехал на завод по рекламе, нашел помещение, в нем было много товара, сайдинга подходящего по цвету и размеру не было, я сказал, что мне нужно. Оставил свой номер телефона, мне позвонили, после чего, я приехал оплатил и забрал товар. При заезде брали плату, пропуск дали.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства,в том числе показания ФИО10, ФИО17,ФИО14, ФИО23 ,, суд приходит к выводу, что у ИП ФИО1 отсутствовало необходимое для реализации количество и ассортимент товара, товар реализовывался по заказам, образцы товара, находились в помещении,были представлены в рекламе , товар реализовывался по предварительным заказам, размерам.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ИП ФИО1 в проверяемый период осуществлял реализацию товаров по образцам вне стационарной торговой сети.

Представленные в материалы дела фото, сделанные ФИО1ым здания по ул.2-я Станционная,30 суд считает не подтверждающим его назначение как объекта стационарной торговли, не имеющего торговых залов. Довод Заявителя о том, что вся передача товара осуществлялась только непосредственно в помещении арендуемых им помещений не является обоснованным, учитывая, что площадь арендуемых офисных помещений составляет 15,46 (Маркса,5) и 23,5 кв.м. (ул.2 Станционная,30). Как следует из пояснений ФИО19, ФИО10 о количестве покупателей, их было от 20 человек и более, ФИО19 в объяснении, представленном заявителем в суд указал, что со слов ФИО1, ФИО1 ежедневно реализовывался товар 50-150 покупателям. Следовательно, размещение с целью реализации в арендуемом помещении ул.2 Станционная,30 всего объема металлопродукции (сайдинг, металлочерепица, профнастил и др.), учитывая установленный объем выручки в 2008г. – 208 206 405 руб., в 2009г. – 215 460332 руб., в 2010г. – 146 025 580 руб., невозможно по объективным причинам в силу недостаточности места, учитывая, вид реализуемого товара, нахождение в помещении кассового аппарата, компьютера, на котором оформлялись заявки, продавца. Как следует из материалов дела ,показаний свидетелей, в офисе по ул.Маркса,5 находился некрупный товар, который реализовывался там же. Там же оформлялись заявки на товары, которые передавались в офис на ул.2-я Станиционная,30.

Также заявитель неоднократно письменно указывал, что им осуществлялась торговля из арендуемого помещения или с тележки возле него. Требуемую продукцию он брал в месте, арендуемом по договору хранения, заключенному между ним и ООО «Металл-Профи». Это помещение, где хранится товар находится примерно в 20 метрах от арендуемого торгового помещения, данное помещение складом, по мнению ФИО1, не является. Требуемый товар он привозил с места хранения и выдавал покупателям с тележки. Согласно договора поставки ,заключенного с ООО «Метал-профи» он является дилером завода ООО « Металл-профи».

Суд принимает во внимание, что торговля в помещении, расположенном по адресу: <...> осуществлялась на 4 этаже в кабинете офисного типа. На 4 этаже этого здания, согласно техпаспорту, экспликации к поэтажному плану, торговые помещения не обозначены.

Следовательно, довод налогоплательщика о том, что торговля осуществлялась на этаже, где имелись торговые площади несостоятелен.

Доказательств того, что в арендованных помещениях проведена реконструкция в установленном законом порядке с выделением торговых залов, заявителем не представлено в порядке ст. 65 АПК РФ.

Суд считает законным и обоснованным вывод налогового органа о том, что предпринимательская деятельность ФИО1 для целей главы 26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объектах стационарной розничной торговли, а потому она не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке. Исходя из указанного определения и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, суд считает, что предпринимателем дана неверная квалификация офисных помещений, в котором заключались договоры купли-продажи строительных материалов, как торгового места, расположенного в объекте стационарной торговой сети.

Как отмечалось выше, арендуемое предпринимателем помещение находилось в не предназначенном для торговли здании адресу г.Новосибирск, по ул.2-я Станционная,30, а также в не предназначенной для торговли, офисной части здания торгового комплекса ООО «Гранит» по адресу пр.К.Маркса,5.

При названных обстоятельствах арендуемые в проверяемом периоде предпринимателем помещения не находились в объектах стационарной торговой сети. Деятельность по продаже металлопродукции по образцам , осуществлявшаяся предпринимателем с использованием указанных объектов, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Доводы предпринимателя о неправильном определении налоговым органом суммы НДС, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Из приведенной нормы следует, что расчетная ставка НДС 18/118% может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 указанной статьи. Перечень оснований для ее применения является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Сфера действия данной нормы распространяется и на иные случаи, но только тогда (как это прямо указано в законе), когда сумма налога должна определяться расчетным методом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Общие основания и условия применения налоговыми органами расчетного метода при исчислении налогов установлены подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Согласно названной норме налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 7 статьи 166 НК РФ установлено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов обложения НДС налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Соответственно, как нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, так и пункта 7 статьи 166 НК РФ ограничивают круг оснований, при наличии которых налоговыми органами может быть применен расчетный метод.

При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих определять суммы НДС расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без НДС. Налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без НДС) умножается на ставку налога.

Предприниматель не представил доказательства о порядке ценообразования при реализации товаров покупателям, из которых следовало бы, что в договорную цену реализации им включен НДС.

Налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Учитывая изложенное, суд считает, что доначисление НДС дополнительно к стоимости товаров, то есть к сумме полученной выручки, по налоговой ставке 18% и определение налоговой базы по НДС, в порядке, предписанном пунктом 1 статьи 154 НК РФ, произведено налоговым органом правомерно.

В то же время, в соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено судом, налоговые обязательства налогоплательщика определены без учета фактически уплаченного в бюджет ЕНВД и переплаты по нему. С учетом того, что налоговым органом не произведен зачет переплаты по ЕНВД в счет уплаты налога на доходы физических лиц, то расчет пеней, начисленных за несвоевременную уплату ФИО24 является недостоверным. Исчисление налоговым органом налоговых санкций без учета переплаты по ЕНВД на момент принятия решения не соответствует требованиям пункта 1 статьи 122 НК РФ, расчет штрафных санкций также является недостоверным.

В соответствии с п. 5 ст. 21 и ст. 78 НК налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов.

В силу пункта 2 статьи 12 НК РФ федеральными налогами и сборами признаются налоги и сборы, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации и обязательные к уплате на всей территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено пунктом 7 названной статьи, согласно которому специальные налоговые режимы предусматривают федеральные налоги, не указанные в статье 13 НК РФ. Пунктом 3 статьи 13 НК РФ определено, что ФИО24 представляет собой федеральный налог. В силу положений пункта 7 статьи 12, статей 13 и 18 НК РФ ФИО24 и ЕНВД относятся к федеральным налогам. Пунктом 5 ст. 78 НК РФ установлено, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Предпринимателем за 2008-2010 годы уплачен единый налог на вмененный доход в общей сумме 322 779 руб.

Вместе с тем, при принятии решения Инспекцией не была учтена сумма излишне уплаченного ЕНВД. В данном случае налоговый орган в резолютивной части оспариваемого решения не отражает доначисленные суммы налогов, а предлагает предпринимателю уплатить налоги, в том числе налог на доходы физических лиц, без учета того обстоятельства, что он не должен был уплачивать единый налог на вмененный доход

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П Наделение налоговых органов полномочием самостоятельно, т.е. без соответствующего заявления и согласия на то налогоплательщика, произвести зачет излишне уплаченной суммы налога в счет погашения недоимки по другим налогам позволяет оперативно и эффективно удовлетворить имущественное притязание государства и способствует скорейшему исполнению конституционной обязанности налогоплательщика по уплате налога. Закрепляющий это полномочие пункт 7 статьи 78 НК РФ исключает дальнейшее начисление пеней, применение налоговых санкций и мер принудительного характера.

На основании изложенного суд считает, что доначисляя предпринимателю ФИО24, без учета излишней уплаты в бюджет ЕНВД, Инспекция неправильно определила размер налоговых обязательств предпринимателя, исходя из изложенного ФИО24 подлежит уменьшению на 322 834 руб. 65 коп., которая исчислена исходя из суммы уплаченного ЕНВД за 2008-2010г. 312 779 руб. и имеющейся у заявителя переплаты по ЕНВД на момент принятия решения в общей сумме 10 055 руб.65 коп., что подтверждается карточками расчетов с бюджетом. Исходя из изложенного, доначисление пени в соответствующих налогу суммах и штраф по ст.122 НК РФ подлежит также признанию незаконным в сумме 64 566 руб.93 коп.(20%Х322 834,65руб.)

Указанная позиция содержится в материалах судебной практики: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.09.2012 по делу N А21-7173/2011 и др.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с частью 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, в том числе, выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Судом установлено, что налоговый орган не исследовал вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность заявителя, а отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и установления наличия смягчающих ответственность обстоятельства в соответствии со статьей 112 НК РФ.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Учитывая изложенное и обстоятельства того, что налогоплательщик, ранее налогоплательщик к налоговой ответственности не привлекался, принимая во внимание добросовестность предпринимателя в части уплаты ЕНВД и своевременности представления соответствующих деклараций, вопрос с применения специального налогового режима был предметом рассмотрения ВАС РФ, что свидетельствует о сложности возникшего спора, размер штрафа несоразмерен тяжести совершенного налогового правонарушения, в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса РФ суд учитывает данные обстоятельства в качестве смягчающих ответственность и на основании п. 3 ст. 114 НК РФ снижает размер доначисленных штрафных санкций по оспариваемому решению в 300 раз. При этом суд учитывает в расчете признанную неправомерной начисленную сумму ФИО24 332 834 руб. 65 коп., исходя из его размер штрафа по ФИО24, подлежащий признанию недействительным составит 2 125 841 руб.24 коп. (2 197 518 руб. ( штраф по проверке) - 64 566 руб.93 коп. (признано незаконным по вышеназванным основаниям) = 2 132 951 руб. 07 коп. : 300 = 7 109, 83 руб. - штраф к уплате), штраф по ст.122 НК РФ по НДС подлежащий признанию недействительным 12 970 112 руб. 70 коп. ( 13 013 491 руб. : 300 = 43 378,30 руб. к уплате), по ЕСН 160 475 руб. 30 коп. (161 012 : 300 = 536, 70 руб. к уплате). По ст.119 НК РФ доначисленные оспариваемым решением суммы штрафа 3 253 374 руб. по НДС,40253 руб. по ЕСН,549 379руб. по ФИО24 также подлежат уменьшению в 300 раз.

В связи с чем, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части налоговых санкций, превышающих исчисленных судом, доначисления ФИО24 322 834 руб.65 коп., соответствующих сумм штрафа и пени по ФИО24. В остальной части требования предпринимателя удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на налоговый орган.

Руководствуясь ст.110,167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 14-12/35 от 10.01.2012 ИФНС России по Калининскому р-ну г.Новосибирска, в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 332 834 руб.65 коп. ,соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 64 566 руб. 93 коп. за неполную уплату ФИО24 , привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 12 970 112 руб.70 коп., ЕСН 160 475 руб. 30 коп., ФИО24 в сумме 2 125 841 руб.24 коп., привлечения к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ в виде штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС в сумме 3 242 529 руб. 42коп., по ЕСН 40 118 руб. 83 коп., по ФИО24 в сумме 547 547 руб.74 коп.

В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск
в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2200 руб. Выдать исполнительный лист.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г.Томск) в течение месяца после его принятия.

Судья И.А. Рубекина