Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании в полном объеме недействительным решения № 113 от 30.04.2008, принятого ИФНС России по Центральному району города Новосибирска (далее по тексту налоговый орган) по результатам выездной налоговой проверки.

ФИО10 орган возражает против удовлетворения заявленных требований, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Рассмотрев заявление налогоплательщика, заслушав лиц, участвующих в деле, судом установлено.

Инспекцией ФНС России по Центральному району города Новосибирска в период с 12.12.2007 по 11.02.2008 проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: налога на имущества физических лиц, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, земельного налога, единого на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц, полноты оприходования денежной выручки, полученной с применением ККТ за период 01.10.2005 по 30.09.2007, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 30.09.2007, налога на доходы физических лиц предпринимателя как налогового агента за период с 01.02.2006 по 11.02.2008.

По результатам проверки составлен акт № 113 от 20.03.2008, на основании которого 30.04.2008 принято решение «О привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение». Согласно решению ИП ФИО8 привлечена к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ штраф по налогу на добавленную стоимость 922107 рублей, по НДФЛ 131294 рубля, по ЕСН 57790 рублей и ЕНВД в сумме 5943 рубля; на основании статьи 119 НК РФ штраф за не представление налоговых деклараций по НДС в сумме 8220728 рублей, по ЕСН в сумме 650744 рубля, НДФЛ 1038273 рубля; на основании статьи 123 НК РФ 11391 рубль 94 копейки штрафа. Начислены следующие налоги: НДС в сумме 4610034 рубля, НДФЛ в сумме 656818 рублей, ЕСН в сумме 443710 рублей и ЕНВД в сумме 29715 рублей. На начисленные налоги начислены соответствующие пени.

Как следует из акта проверка проводилась по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты законно установленных налогов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.10.2005 по 30.09.2007, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 30.09.2007 года, налога на доходы физических лиц предпринимателя как работодателя за период с 01.01.2006 по 11.02.2008.

В акте отражено, что в проверяемом периоде налогоплательщик находился на упрощенной системе налогообложения.

Используя арифметический метод проверки документов, налоговым органом установлено, что итоговое значение показателей доходов 4 квартала 2005 года налогоплательщиком занижено на 164644 рубля.

По данным проверки полноты учета денежной выручки, полученной с применением ККТ при осуществлении денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт, установлено, что выручка в 4 квартале 2005 год составляет 5934667 рублей 70 копеек. На основании чего, налоговый орган сделал вывод, что сумма дохода индивидуального предпринимателя по результатам проверки составляет 15096286 рублей 90 копеек (13078879 рублей + 5934667 рублей 70 копеек), где 13078879 рублей – сумма дохода за 9 месяцев 2005 года.

Делая вывод о том, что налогоплательщик с 01.10.2005 не имеет права находиться на упрощенной системе налогообложения, налоговый орган производит начисление налогов, подлежащих начислению и уплате по общей системе налогообложения, начиная с 4 квартала 2005 года и по 30.09.2007 (НДФЛ, НДС, ЕСН).

При определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения налоговым органом за 4 квартал 2005 года принята выручка, полученная от реализации продукции, принятой по договору комиссии б/н от 01.11.2005 от ИП ФИО9.

Договор комиссии налоговый орган считает мнимым, заключенным с целью получения необоснованной налоговый выгоды. Налоговая выгода, по мнению налогового органа, заключается в том, что, находясь на упрощенной системе налогообложения, налогоплательщик не платит налоги, начисляемые по общей системе налогообложения (НДС и ЕСН).

Признавая договор комиссии мнимым, налоговый орган указывает на разовый характер данной сделки, заключение которой для ФИО8 не имела разумной деловой цели, так как исключало возможность получения предпринимателем положительного финансового результата. Данная сделка по реализации ИП ФИО8 от своего имени за вознаграждение через розничную сеть предприятия общественного питания продуктов (в том числе готовых блюд), изготовленных ИП ФИО9, не является рентабельной, и изначально не была направлена на получение дохода.

К такому выводу налоговый орган пришел в результате сравнения объемов потребленной энергии с полученной выручкой от реализованной продукции за период с октября 2005 года по февраль 2006 года. Анализ данных показал, что при значительном снижении выручки от реализации в декабре 2005 года до 25000 рублей, количество потребленной электроэнергии соответствует уровню января 2006 года, где выручка по отчетным данным налогоплательщика составила 2430072 рубля.

Кроме того, на основании данного анализа налоговый орган делает вывод, что в течение 4 квартала 2005 года налогоплательщиком осуществлялся стабильный производственный процесс, который не мог привести к резкому снижению объемов производства и полученного дохода. Данный период является непродолжительным, а именно с 01.11.2005 по 31.12.2005.

Свидетельством того, что налогоплательщик осуществлял производственный процесс в полном объеме (приготовление собственных блюд, а не реализацию по договору комиссии), служит тот факт, что в этот период отсутствует сокращении численности персонала.

В доказательство того, что налогоплательщик располагал всеми производственными ресурсами (материально-технической базой и управленческо-техническим персоналом) для продолжения оказания услуг общественного питания в объемах не меньше, чем в предыдущие 10 месяцев 2005 года, налоговый орган мотивирует данными расчетного счета налогоплательщика. Движение по банковскому счету ИП ФИО8 свидетельствует о перечислении денежных средств различным поставщикам, как за продукты, так и за оборудование. Кроме того, налогоплательщиком размещались рекламные материалы в средствах массовой информации, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что деятельность предпринимателем осуществлялась не по договору комиссии.

В ходе судебного разбирательства дела налоговым органом произведен анализ товарных накладных и отчетов комиссионера на предмет движения товара по договору комиссии, на основании которого сделан вывод о том, что имелась тенденция реализации товаров в размере, значительно превышающем стоимость товаров, переданных на комиссию. ФИО10 орган считает, что ежедневное дебетовое сальдо свидетельствует об осуществлении налогоплательщиком собственной закупочной деятельности и реализации собственной продукции.

Кроме доводов, приведенных в акте проверки, налоговый орган в судебном заседании указал на то, что одним из оснований признания мнимости и притворности договора комиссии является отсутствие у Заявителя документальных доказательств осуществления транспортировки продуктов от ИП ФИО9 к ИП ФИО8 ФИО10 орган полагает, что отсутствие доказательств, подтверждающих способ доставки, условия доставки и прием их на реализацию ИП ФИО8, говорит о том, что реально договор комиссии не исполнялся (пояснения от 10.12.2008, том 5 , л.д. 92-98).

ФИО10 орган в ходе судебного разбирательства представил документы, опровергающие, по его мнению, необходимость заключения договора комиссии, который, согласно пояснению налогоплательщика был заключен с целью сохранения рабочего персонала на период проведения ремонта в кухне и складском помещении.

ФИО10 орган считает, что у предпринимателя отсутствовала необходимость проведения ремонта в помещениях.

Так, согласно экспертным заключениям Бердского филиала ФГУ здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области» от 21.12.2005, №№ 000546 и 000546а по объектам столовая "Вилка-Ложка" и кафе "Трактир "Жили-были", расположенные по адресу: ул. Ленина, 49, г.Бердск, где ФИО8 осуществляла деятельность по оказанию услуг в сфере общественного питания в 2005 году, составленным на основании актов обследования помещений от 02.11.2005, объекты находились в удовлетворительном состоянии. В актах отсутствует указание на необходимость проведения каких-либо ремонтных работ.

Относительно проведения ремонтных работ по договорам подряда № 20 от 21.10.2005 и № 28 от 14.11.2005, заключенных между ИП ФИО8 и ООО "Лиаком", налоговый орган в ходе судебного разбирательства заявил, что вышеуказанные договоры не были представлены налогоплательщиком, в связи с чем налоговый орган полагает, что такие договоры на время проведения проверки у налогоплательщика отсутствовали, оплата, которая осуществлена налогоплательщиком Обществу с ограниченной ответственностью "Лиаком" не имеет отношения к договорам подряда.

ФИО10 орган, делая вывод о занижение дохода (выручки) на 164644 рубля, не принял возражения налогоплательщика по акту проверки в отношении 150000 рублей, которые им по ошибке учтены как доход, в то время как данная сумма является заемными средствами, на том основании, что налогоплательщиком представлена копия письма займодавца без подписи уполномоченного лица.

В ходе судебного разбирательства дела, налоговый орган указывает на то, что при обнаружении ошибки, налогоплательщик обязан был в соответствии со статьей 54 Налогового кодекса Российской Федерации представить уточненную декларацию за 1 квартал 2005 года, исчислив налог за минусом заемных средств, в то время как ИП ФИО8 неправомерно скорректировала доходы в годовой налоговой декларации за 2005 год, что противоречит, по мнению налогового органа, вышеназванной норме Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства дела налоговый орган заявил о взаимозависимости между ИП ФИО8, ИП ФИО9 и Обществом с ограниченной ответственностью "Фуд-Мастер" (том 4, л.д.77-82).

Заявителем был представлен по эпизодный расчет налогов (том 3, л.д.70). Согласно данному расчету налогоплательщиком не оспаривалось бы решение налогового органа в части НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности) за 2006 год в сумме 119482 рубля, за 9 месяцев 2007 года в сумме 345 рублей, ЕСН (от предпринимательской деятельности) за 2006 год в сумме 45902 рубля, за 9 месяцев 2007 года в сумме 265 рублей, в том случае, если налогоплательщик находится на общей системе налогообложения (протокол судебного заседания 11.12.2008).

Налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа, мотивирует следующим.

В октябре 2005 года на основании служебной записки менеджера по производству (том 2, л.д. 109) было принято решение о проведении ремонта в кухне и складских помещениях. Для проведения ремонтных работ заключены с Обществом с ограниченной ответственностью "Лиоком" договоры подряда № 20 от 24.10.2005 и № 28 от 14.11.2005, что в свою очередь явилось основанием для заключения договора комиссии с ИП ФИО9 с целью сохранения рабочего персонала на период ремонта.

Заключая договоры подряда с Обществом с ограниченной ответственностью "Лиоком" (том 2, л.д.78-87) Предприниматель проявил должную осмотрительность, проверив государственную регистрацию организации, определив форму расчетов за выполненные работы через расчетный счет, открытый Обществом с ограниченной ответственностью "Лиоком" в кредитном учреждении. При этом налогоплательщик исходил из того, что при открытии банковского счета, кредитным учреждением устанавливается достоверность лица, действующего от имени общества распорядителем денежных средств организации.

Довод налогового органа о том, что необходимость проведения ремонта у налогоплательщика отсутствовала, что следует из актов обследования от 02.11.2005 (том 5, л.д.139-141)считает не состоятельным, поскольку указание в акта осмотра помещений на удовлетворительное состояние не снимает с предприятия общественного питания обязанности проведения ремонта (побелка и покраска) не реже одного раза в год.

Довод налогового органа о том, что у данной организации отсутствовала материально-техническая база и наличие рабочего персонала для осуществления ремонтных работ, налогоплательщик считает несостоятельным. При этом налогоплательщик мотивирует действующим гражданским законодательством, которое по договору подряда, предоставляет организации подрядчика право на привлечение сторонней организации для выполнения работ.

О том, что организация подрядчика ООО "Лиоком" является недобросовестным налогоплательщиком (сдает «нулевые» декларации) ИП Шульц не было известно, поскольку данная информация не является общедоступной.

Ссылка налогового органа о том, что данные договоры не были предъявлены во время проверки, что вызывает сомнение о наличии договоров в момент проверки, налогоплательщик также считает несостоятельным, поскольку, налоговый орган, проверяя движение денежных средств по счету, не выразил желания выяснить, за что производилась оплата ИП ФИО8 Обществу с ограниченной ответственностью "Лиоком". Доказательство того, что у налогоплательщика с ООО «Лиоком» имелись иные договоры поставки или договоры купли-продажи, налоговым органом не представлено.

Довод налогового органа о том, что объем потребления энергии при снижении выручки от реализации продукции не снизился, налогоплательщик также считает несостоятельным. При этом пояснил следующее. В период реализации продукции по договору комиссии для разогрева готовых блюд, глубокой заморозки использовалась конвекторная печь, которая потребляет большое количество электроэнергии. Кроме того, в данный период производились ремонтные работы, при которых использовались электроинструменты.

Не согласен налогоплательщик и с доводом налогового органа о том, что движение по банковскому счету ИП ФИО8, свидетельствующее о перечислении денежных средств различным поставщикам, как за продукты, так и за оборудование, позволил налоговому органу сделать вывод о том, что приобретаемые продукты использовались для изготовления собственных готовых блюд. При этом налогоплательщик указывает на то, что, налоговым органом не представлено бесспорных доказательств поступления в адрес ИП ФИО8 в спорном периоде (октябрь-декабрь 2005 года) продуктов для приготовления собственных блюд. В то время как налогоплательщиком представлены первичные бухгалтерские документы, свидетельствующие о приобретении в ООО «Фуд-Мастер» предметов бытовой химии, используемых в профилактических целях, а также документы, свидетельствующие о предоплате продукции вышеназванной организации в счет предстоящих покупок.

В отношении размещения рекламы налогоплательщик пояснил следующее. Реклама размещалась на основании договора, заключенного в 2006 году и не имеет никакого отношения к 2005 году, когда с октября по декабрь реализация продукции производилась по договору комиссии.

В отношении увеличения выручки в 2006 и 2007 годах налогоплательщик указывает на то, что в 2006 году кроме выручки, получаемой от реализации продукции в кафе «Трактир» и столовой «Вилка ложка» по адресу: Г. Бердск, ул. Ленина, 49, налогоплательщик получал выручку от реализации готовой продукции по договору комиссии, заключенному с ИП ФИО12.

Рассматривая выводы налогового органа о неправомерно полученной налоговой выгоде, как-то нахождение на упрощенной системе налогообложения, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ (деле по тексту АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений, действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение, действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положения вышеназванных норм, судом определен предмет доказывания каждой стороной в соответствии с положениями статьи 65 и пункта 5 статьи 200 АПК РФ.

Статьей 23 НК РФ установлен перечень основных обязанностей налогоплательщика, и одна из них уплачивать законно установленные налоги (сборы).

Налоговое законодательство предусматривает различные системы налогообложения дохода (общепринятая система налогообложения – налог на прибыль предприятий

и организаций, налог на доходы физических лиц, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения и единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности).

Согласно пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательства РФ о налогах и сборах.

Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения определен главой 26.2 Налоговой Кодекса РФ (статьи 346.11, и 346.13).

В соответствии со статьей 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения по упрощенной системе налогообложения признаются доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. В рассматриваемом случае налогоплательщик выбрал объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

Согласно статье 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьёй 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьёй 250 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не учитываются в составе доходов доходы, предусмотренные статьей 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, обязанность подтвердить произведенные расходы, уменьшающие налогооблагаемый доход, законодателем возложена на налогоплательщика. В то время как вменяемый доход при проведении налогового контроля обязан доказать налоговый орган.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2003 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, в том числе применение более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. В вышеназванном Постановлении Пленума ВАС РФ говорится, что налоговая выгода возникает у налогоплательщика в случае уменьшения налоговой обязанности посредством различных действий, перечень которых не является исчерпывающим. При этом получение налоговой выгоды само по себе не является противоправным деянием, свидетельствующим о недобросовестности налогоплательщика.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Согласно пункту 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов РФ.

Налоговым периодом для налогоплательщиков, находящихся на упрощенной системе налогообложения, признается календарный год (статья 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации). Сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно (пункт 1 статьи 45 и пункт 2 статьи 346.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

В течение календарного года налогоплательщики, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, по итогам каждого отчетного периода, определенных статьей 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляют сумму авансовых платежей по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, уменьшенных на величину расходов, рассчитанных с нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода (первый квартал, полугодие, 9 месяцев) с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.

Совокупность названных норм позволяет суду сделать вывод о неправомерном указании налогового органа на отсутствие у налогоплательщика права на корректировку доходов по итогам налогового периоде. При этом судом учтен тот факт, что неправильное определение дохода в 1 квартале 2005 года (завышение дохода на сумму займа) не привело к занижению налога, подлежащего уплате в данном отчетном периоде.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом 2005 году), если по итогам (отчетного) налогового периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 статьи 346.25 настоящего Кодекса превысили 15 миллионов рублей и (или) в течение (отчетного) налогового периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В совокупности с нормами статьи 31, 54, 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в целях осуществления контроля за правильностью исчисления и своевременностью и в полном объеме уплатой законно установленных налогов проводят выездные налоговые проверки. Выездной налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествовавших году проведения проверки.

Совокупность вышеназванных норм позволяет сделать вывод, что законодатель, определяя в статье 87 НК РФ период проверки «календарный год», исходил из того, что по ряду налогов налоговым периодом является календарный год.

Налоговым периодом по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системе налогообложения, является календарный год.

Исходя из вышеназванных норм суд не принимает довод налогового органа о том, что исполнение договоров, заключенных с Обществом с ограниченной ответственностью "Бульвар", относятся к отчетному периоду, предшествующему проверяемому периоду (4квартал 2005 год), проверка которого налоговым органом проводилась в 2006 году и завышение дохода не было установлено, а потому у налогового органа не было необходимости проверять исполнения договоров с вышеназванным Обществом.

Неправильное определение периода предыдущей выездной проверки (9 месяцев 2005) по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, привело к тому, что налоговый орган не принял возражения налогоплательщика об ошибке в определении дохода, которая выявлена в ноябре 2006 года (том 1, л.д.137-139) в результате проведения сверки.

Суд считает, что отказ в проверке достоверности сведений, указанных в возражениях, произведен налоговым органом по формальным основаниям, с указанием на то, что по результатам проверки за 9 месяцев, которая проводилась в 2006 году (акт проверки № 15 от 05.04.2006) возражений налогоплательщиком не заявлено, а также то, что в подтверждение представлено письмо общества с ограниченной ответственностью "Бульвар" без подписи руководителя названной организации..

Ссылку налогового органа в судебном заседании на то, что в акте сверки отсутствует расшифровка подписи лица со стороны общества с ограниченной ответственностью "Бульвар" и на то, что при разногласиях по акту проверки представлено письмо Общества без подписи, судом признана несостоятельной, поскольку в материалы дела представлено подлинное письмо общества с ограниченной ответственностью "Бульвар", подписанное руководителем, свидетельствующее о перечислении денежных средств на расчетный счет ИП ФИО8 по платежным поручениям № 0040000026 от 17.01.2005, № 0040000030 от 19.01.2005, № 0040000063 от 08.02.2005, № 0040000110 от 05.03.2005 и № 0040000121 от 10.03.2005 на общую сумму 150000 рублей в счет договора займа от 10.03.2004.

Довод налогового органа о том, что исправление ошибки произведено с нарушением установленного порядка, судом не принимается, поскольку нарушение бухгалтерского учета не привело к занижению налоговой базы.

Налоговым органом встречная проверка общества с ограниченной ответственностью "Бульвар" не проведена, что не даёт право утверждать о не перечислении обществом с ограниченной ответственностью "Бульвар" ИП ФИО8 150000 рублей займа по вышеназванным платежным поручениям, как и сумм в оплату по договорам на оказание услуг обществу с ограниченной ответственностью "Бульвар" Индивидуальным предпринимателем ФИО8

Ссылка налогового органа на то, что даже при принятии 150000 рублей как средства, полученные по договору займа налогоплательщиком не подтвержден доход в сумме 14644 рубля (имеет место расхождение между показателями дохода, полученного за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, исчисленного на основе данных синтетического учета, и данных аналитического учета дохода), судом не принимается, поскольку завышение дохода не привело к занижению налогооблагаемых доходов в целях исчисления единого налога. Данное завышение дохода не влияет на право нахождения налогоплательщика на упрощенной системе налогообложения.

Рассматривая вопрос о мнимости сделки по договору комиссии по основаниям, приведенным налоговым органом в акте проверки и дополнительно заявленных в ходе судебного рассмотрения дела, суд пришел к выводу о недоказанности обстоятельств, свидетельствующих о занижении выручки. При этом суд исходит из следующего.

Налогоплательщиком 24 октября 2005 года с ИП ФИО9 заключено Соглашение (том 1, л.д.130), согласно которому в срок не позднее 01.11.2005 года стороны договорились о заключении договора комиссии, где комиссионером является ИП ФИО8, реализующий через собственную розничную сеть предприятия общественного питания продукты, в том числе готовые блюда, изготовленные ИП ФИО13. В соответствии с названным выше соглашением ИП ФИО9 предоставляет возможность реализации собственной продукции ИП ФИО8 через предприятие общественного питания, расположенного по адресу: <...>, находящиеся в аренде у ИП ФИО9

Договор комиссии между ИП ФИО8 (комиссионер) и ИП ФИО14 (комитент) заключен 01.11.2005 года. К реализации товара по договору комиссии налогоплательщик приступил с 01.11.2005, о чем свидетельствуют отчеты комиссионера (том 1, л.д.123,124) и товарные накладные (том 4, л.д.1-70), возмещение комитенту стоимости реализуемой продукции по договору комиссии подтверждена платежными поручениями, приходными кассовыми ордерами (том 1, л.д.94-108) и квитанциями к приходным кассовым ордерам (том 5, л.д.1, 3-9).

Довод налогового органа о том, что данный договор был заключен налогоплательщиком с целью сохранения упрощенной системы налогообложения, судом не принимается, поскольку налогоплательщиком и ранее в 2005 году реализовывалась продукция по договорам комиссии, что подтверждается книгой учета доходов и расходов (том 6, л.д.49-185, стр. книги 45,47,48).

Налоговым органом не подтверждено документально, что в ноябре и декабре 2005 года налогоплательщик приобретал продукты для изготовления готовых блюд собственного производства, что позволяет суду согласиться с доводами налогоплательщика о реализации в указанном периоде готовых блюд по договору комиссии.

Ссылка налогового органа на то, что налогоплательщиком не были представлены товарные накладные на приобретения в период ноябрь, декабрь 2005 года продуктов для приготовления собственных блюд, не лишало возможности проведения встречных налоговых проверок у поставщиков. Однако налоговым органом такие проверки не были проведены.

Суд проанализировал книгу учета расходов и доходов за 2005 году. Из содержания данной книги (том 6 л.д.49-185, страницы книги 124-135) усматривается, что налогоплательщиком в ноябре и декабре 2005 года производилось приобретение товаров бытовой химии (жидкое мыло, белизна, стиральный порошок), а также бумажная продукция и канцелярские товары (бумажные салфетки, полотенца для рук, туалетная бумага, зубочистки, а также другие товары, необходимые для осуществления деятельности предприятия общественного питания). Из содержания книги учета доходов и расходов не установлено в период ноября и декабря 2005 года движение продуктов (сырья для приготовления готовых блюд) со склада в основное производство. Кроме того, представлены в материалы дела письма ООО «Фуд-Мастер» о предоплате за товар (том 4, л.д.148-149), на основании которых налогоплательщикомпроизводились перечисления.

Довод налогового органа о том, что расход электроэнергии, который остался неизменным в период реализации продуктов по договору комиссии не может свидетельствовать о том, что в спорный период основное производство (изготовление собственных готовых блюд) осуществлялась в полном объеме, поскольку проверяющими данный вопрос во время проведения выездной налоговой проверки не выяснялся, о чем свидетельствует отсутствие в акте проверки и в оспариваемом решении указания на объяснения налогоплательщика по данному вопросу.

В ходе судебного рассмотрения спора представителями налогоплательщика даны следующие пояснения по данному вопросу. Для доведения продуктов, полученных на реализацию по договору комиссии, до готовности (разогрев) использовалась в основном конвекторная печь и печи СВЧ, в то время как для приготовления собственных блюд налогоплательщиком используется электроплита, потребляющая значительно меньше электроэнергии, чем конвекторная печь и печи СВЧ. Данное обстоятельство налоговым органом не выяснено.

Суд также исходил из того, что налоговым органом не учтено, что расход электроэнергии в зимний период может возрастать в связи с необходимостью установления тепловых завес и дополнительных приборов отопления для поддержания стабильной температуры в залах обслуживания посетителей. Сравнительный анализ расходования электроэнергии налоговым органом проведен за период с октября 2005 года по февраль 2006 года, при этом не проанализировано расходование электроэнергии в летний период времени.

Что касается анализа реализации продуктов по договору комиссии, то этот анализ лишь свидетельствует о том, что в отдельные дни имелась реализация продукции на меньшую сумму, чем поставлено продукции. Остаток продукции соответственно увеличивал стоимость продукции, реализуемую в последующий день с учетом поступившей продукции, что естественно будет свидетельствовать о реализации продукции на большую стоимость и соответственно увеличении стоимости остатка нереализованной продукции. Наличие ежедневного дебетового остатка не свидетельствует о собственной закупочной деятельности и реализации собственной продукции.

Довод налогового органа о том, что договор комиссии не содержит условия доставки товара на комиссию, что также свидетельствует о мнимости договора комиссии,

суд считает несостоятельным. Действующим гражданским законодательством способ доставки товара на комиссию не относится к основному условию договора комиссии, отсутствие которого влечет признание сделки мнимой.

Налоговым органом в ходе судебного рассмотрения дела было заявлено о взаимозависимости ИП ФИО9, ИП ФИО8, ООО Бульвар», и ООО «Фуд-Мастер».

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:
- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В соответствии с пунктом 2 названной выше нормы суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Налоговым органом не представлено документального обоснования, каким образом отразилась взаимозависимость вышеназванных лиц в хозяйственной деятельности налогоплательщика, следовательно, данный довод судом признан несостоятельным.

Не принимается судом довод налогового органа о нецелесообразности заключения договора комиссии между ИП ФИО8 и ИП ФИО9

При этом суд исходит из Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 года, которое указывает на то, что при оценке обоснованности получения налоговой выгоды должны оцениваться намерения налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. При этом отмечено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности осуществления той или иной сделки. По смыслу правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не признан проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы возможности судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком принято решение о прекращении предпринимательской деятельности в связи с нерентабельностью производства, судом также не принимается, поскольку не представлено доказательства прекращения ИП ФИО8 предпринимательской деятельности.

Что касается договоров подряда (№ 20 от 24.10.2005 и № 28 от 14.11.2005 - том 2, л.д.78-87, заключенных с ООО «Лиоком» на проведения ремонтных работ в кухне и складских помещениях, то данные работы фактически выполнены и оплачены, что подтверждено сметами на выполнение ремонтных работ, являющимися неотъемлемой частью, заключенных договоров, актами приемки выполненных работ (том 1, л.д.79-93) и копиями платежных поручений № 20000457 от 28.11.2005 и № 20000409 от 31.10.2005 (том.4, л.д.98,99), заверенные ОАО УРСа Банк, являющийся правопреемником ОАО «Сибакадембанк», в котором у налогоплательщика открыт расчетный счет.

ФИО10 орган считает, что договоры подряда являются также мнимыми сделками поскольку у налогоплательщика отсутствовали основания для проведения каких-либо ремонтных работ. Данный вывод налоговый орган сделал на основании экспертных заключений от 21.12.2005, №№ 000546 и 000546а по объектам столовая "Вилка-Ложка" и кафе "Трактир "Жили-были", расположенным по адресу: ул. Ленина, 49, г.Бердск, где ФИО8 осуществляла деятельность по оказанию услуг в сфере общественного питания в 2005 году. актов обследования помещений от 02.11.2005, в которых отражено, что объекты находились в удовлетворительном состоянии.

Суд считает, что отражение в выше указанных актах об удовлетворительном санитарно-техническом состоянии проверяемых помещений не свидетельствуют об отсутствии необходимости замены вентилятора, электрокабеля, выключателей, монтажных. Характер работ, связанный с заменой кабеля ВВГнг 3*2,5 и ВВГнг 3*1,5, в последствии требует ремонтных работ (покраска, побелка, укладка кафеля).

Ссылка налогового органа на то, что налогоплательщиком вышеназванному Обществу производилась оплата по договорам на поставку продукции, судом не принимается, поскольку документального подтверждения налоговым органом не представлено.

Указание на мнимость данной сделки в связи с тем, что затраты по договорам подряда налогоплательщиком не отражены в книге учета доходов и расходов не дает оснований полагать, что расчеты по данным договорам произведены с целью получения налоговой выгоды. Особенность налогового законодательства заключается в том, что расходы, уменьшающие налогооблагаемые доходы, носят заявительный характер, что не исключает право налогоплательщика о них заявить, представив уточненную налоговую декларацию, в порядке, предусмотренном Налоговым Кодексом РФ. Кроме того, данное нарушение ведения книги учета доходов и расходов не привело к уменьшению налогооблагаемых доходов.

Довод налогового органа о том, что ООО «Лиоком» является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку Устав организации содержит очень широкий перечень видов деятельности, предмет договорных отношений между ООО «Лиоком» (продавец) и иными организациями (покупатель) поставлен в зависимость от направленной деятельности контрагентов по договорам, при этом материально-техническая база у данной организации отсутствует, как отсутствует соответствующий персонал, судом не принимается.

Налогоплательщиком при заключении вышеназванных договоров подряда проявлена должная осмотрительность. Так, при заключении договоров было предъявлено свидетельство о государственной регистрации ООО «Лиоком», у организации открыт расчетный счет, через который производились расчеты по договору. Проверка остальных обстоятельств, на которые указывает налоговый орган, противоречит принципу добросовестности участников сделки, закрепленному гражданским законодательством.

Налоговым органом не представлено документального подтверждения того, что данная организация отсутствует в ЕГРЮЛ как на момент заключения договоров, так и на день рассмотрения спора, а также то, что расчетный счет в банке открыт не лично руководителем организации.

Что касается завышения расходов в 2006 и 2007 годах, которые в принципе налогоплательщиком признаны обоснованными, то в данном случае завышение расходов в вышеназванных налоговых периодах могли повлиять на начисление налога, если бы налоговый орган произвел начисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в рассматриваемом же случае начислен НДФЛ, а не единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Таким образом оценив в совокупности доказательство по своему внутреннему убеждению, основанному на всесторонне, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд пришел к выводу, что налоговым органом не доказано занижение выручки и получение налогоплательщиком необоснованно налоговой выгоды как нахождение на упрошенной системе налогообложения. В связи с чем решение налогового органа в части начисления налогов по общей системе налогообложения в проверяемом периоде подлежит признанию недействительным.

Кроме того, решение налогового органа в части привлечения налогоплательщика к ответственности на основании статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогам, начисленным по результатам проверки в связи с переводом налогоплательщика на общую систему налогообложения (НДС, НДФЛ и ЕСН), подлежит признанию недействительным по иным основаниям.

В проверяемом периоде налогоплательщик находился на упрощенной системе налогообложения и не являлся плательщиком вышеназванных налогов в силу статьи 346.11 НК РФ, следовательно, у него отсутствовала обязанность по представлению налоговых деклараций по вышеназванным налогам.

Решение налогового органа в части привлечения ИП ФИО8 к ответственности на основании статьи 123 НК РФ как налогового агента, в обязанность которого входит начисление, удержание и перечисление в бюджет налога на доходы, выплачиваемые ИП физическим лицам на основании трудовых и иных гражданско-правовых договоров, подлежит признанию недействительным. При этом суд исходит из следующего.

Согласно акту проверки задолженности по НДФЛ у налогового агента ИП ФИО8 не установлено, однако выявлено, что в отдельные периоды имеет место несвоевременное перечисление в бюджет удержанного с физических лиц налога.

Так, согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В силу с пункта 5 данной статьи за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании статьи 123 Налогового кодекса РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Из приведенной нормы следует, что привлечение налогового агента к ответственности предусмотрено за неправомерное неперечисление им сумм налога.

Данная статья не может быть применена при несвоевременном перечислении удержанного налога, поскольку ответственность налогового агента по данной норме наступает за неисполнение им публично-правовой обязанности по перечислению налогов. Под неисполнением обязанности понимается невыполнение (неполное выполнение) возложенной Законом обязанности. Применительно к рассматриваемой ситуации неисполнением обязанности будет являться неперечисление (неполное перечисление) в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

Под несвоевременным исполнением обязанности понимается ее исполнение с нарушением установленного срока. Таким образом, понятия «неисполнение обязанности» и «несвоевременное исполнение обязанности» не являются идентичными. Следовательно, несвоевременное перечисление налоговым агентом удержанных налогов в бюджет нельзя расценивать как неисполнение обязанности по перечислению налогов. Ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации установлена только за неисполнение указанной обязанности и расширительному толкованию положения данной статьи не подлежат.

Согласно оспариваемому решению налоговым органом доначислен ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2006 года в сумме 29715 рублей. Доначисляя налог, налоговый орган указывает на занижение физического показателя, а именно площади зала, используемого для обслуживания посетителей. При этом налоговый орган исходил из инвентаризационных документов объекта.

Материалами дела установлено, что 31.12.2005 между ИП ФИО8 (арендатор) и ООО «Амрита» (арендодатель) заключен договор аренды № 1/07, согласно которому арендатору передано нежилое помещение общей площадью 250 кв.м., расположенному по адресу: <...>, находящееся на праве собственности у арендодателя. Согласно пункту 1.3. названного договора 99 кв.м. из общей арендованной площади используется арендатором для размещения зала обслуживания посетителей.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Предпринимателем для определения физического показателя при исчислении налога использовалась площадь зала, определенная условиями договора, что не противоречит действующему налоговому законодательству.

Налоговым органом не представлено документального подтверждения фактического использования площади зала в объемах, переданных по договору субаренды.

Суд считает требования налогоплательщика в части начисления ЕНВД обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с налогового органа.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Новосибирска № 113 от 30.04.2008 в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 в полном объеме с учетом уточненных требований.

Обязать налоговый орган устранить нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1, допущенные в связи с принятием решения № 113 от 30.04.2008..

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Новосибирска в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходов по уплате государственной пошлине в сумме 100 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение вступает в законную силу через один месяц после его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в апелляционном порядке.

Вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в кассационном порядке (город Тюмень) в двухмесячный срок.

Судья В.Н.Юшина