Решение № А45-14123/2017 от 23.05.2018 АС Новосибирской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск Дело № А45-14123/2017

Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 30 мая 2018 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стрункиным А.Д. (секретарем судебного заседания Ивановой А.И. до перерыва), рассмотрев дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОКТАН", г. Бердск о признании недействительным решения от 24.01.2017г. №17, заинтересованное лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Новосибирской области, г. Искитим

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 04.09.2017г., ФИО2 по доверенности от 13.12.2017г., ФИО3 по доверенности от 12.09.2017г., ФИО4 по доверенности от 12.09.2017г.,

от заинтересованного лица: ФИО5 по доверенности от 28.03.2017г., ФИО6 по доверенности от 04.04.2016 г., ФИО7 по доверенности от 12.02.2018 г. № 02-1-08/002570, ФИО8 по доверенности от 21.03.2018г., № 02-1-08/0004876,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОКТАН" (далее – заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 24.01.2017г. №17 в части предложения уплатить недоимку по акцизам в сумме 59 901 710,88 руб. (в т. ч. по акцизу на бензин - 42 050 439,25 руб., по акцизу на дизельное топливо - 17 851 271,63 руб.), недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3 741 565,45 руб., пени за неуплату акцизов в общей сумме 26 132 492, 24 руб., пени за неуплату НДС в сумме 1 570 646, 09 руб., заинтересованное лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Новосибирской области.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на неправомерное начисление ему недоимки по уплате акцизов, налога на добавленную стоимость и сумму соответствующих пени. По мнению заявителя, ООО "ОКТАН" не является плательщиком спорных недоимок и пени.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В отношении ООО «Октан» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по налогу на доходы физических лиц за период с 02.11.2012 по 30.11.2015.

Выездная налоговая проверка Общества проведена на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России № 3 по Новосибирской области ФИО9 от 25.12.2015 № 40.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией 03.10.2016 составлен Акт налоговой проверки № 17 (далее также - Акт), который 04.10.2016 с приложением соответствующих материалов проверки вручен директору ООО «Октан» ФИО10

На рассмотрение материалов налоговой проверки, назначенное на 13.01.2017, ООО «Октан» приглашено Извещением о времени и месте рассмотрения от 26.12.2016 № 17/1, которое 27.12.2016 также получено ФИО10

Акт налоговой проверки № 17, письменные возражения налогоплательщика на Акт (вх. от 02.11.2016 № 021475) и другие материалы налоговой проверки рассмотрены руководителем налогового органа в установленный срок, а именно 13.01.2017, в отсутствие надлежащим образом уведомленного налогоплательщика, что подтверждается Протоколом от 13.01.2017 № 313.

По результатам рассмотрения Акта, а так же других материалов налоговой проверки налоговым органом принято оспариваемое Решение.

Заявитель выражает несогласие с предложением уплатить недоимку по акцизам в сумме 59 901 710,88 руб. (в т. ч. по акцизу на бензин - 42 050 439,25 руб., по акцизу на дизельное топливо - 17 851 271,63 руб.), недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3 741 565,45 руб., пени за неуплату акцизов в общей сумме 26 132 492, 24 руб., пени за неуплату НДС в сумме 1 570 646, 09 руб., пени по налогу на доходы физических лиц (далее -НДФЛ) в сумме 2 724,34 рублей.

Заявитель считает Решение налогового органа не соответствующим требованиям законодательства. Данные обстоятельства и послужили основаниями для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд находит их подлежащими удовлетворению в части, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

В соответствии со ст. 179 НК РФ признаются налогоплательщиком акциза организации и иные лица, если они совершают операции, подлежащие налогообложению в соответствии с главой 22 НК РФ.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 182 НК РФ объектом налогообложения признается реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе реализация предметов залога и передача подакцизных товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации. Передача прав собственности на подакцизные товары одним лицом другому лицу на возмездной и (или) безвозмездной основе, а также использование их при натуральной оплате признаются реализацией подакцизных товаров.

В соответствии с п. 4 ст. 182 НК РФ при реорганизации организации права и обязанности по уплате акциза переходят к её правопреемнику.

В соответствии с п. 1 ст. 187 НК РФ налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 187 НК РФ налоговая база при реализации (передаче, признаваемой объектом налогообложения в соответствии с главой 22 НК РФ) произведенных налогоплательщиком подакцизных товаров, в зависимости от установленных в отношении этих товаров налоговых ставок, определяется как объём реализованных (переданных) подакцизных товаров в натуральном выражении - по подакцизным товарам, в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки (в абсолютной сумме на единицу измерения).

Налоговые ставки определяются ст. 193 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 194 НК РФ сумма акциза по подакцизным товарам (в том числе при ввозе на территорию Российской Федерации), в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки, исчисляется как произведение соответствующей налоговой ставки и налоговой базы, исчисленной в соответствии со ст. 187-191 НК РФ.

Сумма акциза по подакцизным товарам исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям по реализации подакцизных товаров, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, а также с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде (п. 5 ст. 194 НК РФ).

В силу п. 2 ст. 195 НК РФ дата реализации (передачи) подакцизных товаров определяется как день отгрузки (передачи) соответствующих подакцизных товаров, в том числе структурному подразделению организации, осуществляющему их розничную реализацию.

В соответствии со ст. 192 НК РФ налоговым периодом по акцизам признаётся календарный месяц.

Согласно п. 3 ст. 204 НК РФ уплата акциза при реализации (передаче) налогоплательщиками произведенных ими подакцизных товаров производится исходя из фактической реализации (передачи) указанных товаров за истекший налоговый период не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено ст. 204 НК РФ.

Налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы по месту своего нахождения, а также по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения, в которых они состоят на учете, если иное не предусмотрено пунктом 5 статьи 204 НК РФ, налоговую декларацию за налоговый период в части осуществляемых ими операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 22 НК РФ, в срок не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено п. 5 ст. 204 НК РФ.

В соответствии с требованием ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии с требованием п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается, соответственно, передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренным НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу -на безвозмездной основе.

В целях исчисления налога на добавленную стоимость моментом определения налоговой базы установлена наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг),

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок, в соответствии с требованием п. 1 ст. 167 гл.21 НК РФ.

В соответствии с п. п. 1,2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные данной статьей вычеты, при этом суммы НДС по товарам (работам, услугам) подлежат вычету в случае приобретения этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Исходя из положений ст. 169, 171, ст. 172 НК РФ налогоплательщиком налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), указанные товары (работы, услуги) должны быть приняты к учету при наличии соответствующих первичных документов (карточки бухгалтерских счетов, акты выполненных работ (услуг), товарные накладные, товаросопроводительные документы и др.).

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, ООО «Октан» (до 21.11.2014 ЗАО «Октан») в 2012-2013 годах применена схема минимизации налоговых обязательств перед бюджетом, путем сокрытия факта производства и дальнейшей реализации произведенного автомобильного бензина, дизельного топлива и мазута, что повлекло неуплату налогов (акцизов и НДС) в бюджет.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведен анализ документов, представленных Обществом, и информации, имеющейся в распоряжении налогового органа, в результате которого установлен факт осуществления Обществом производственной деятельности, в том числе по производству, хранению и реализации произведенных нефтепродуктов, результаты которой не были отражены в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

Аналогичный факт ранее был установлен сотрудниками следственного отдела по г. Бердску следственного управления Следственного комитета РФ по Новосибирской области в рамках проведения оперативно розыскных мероприятий, зафиксированный в материалах по уголовному делу № 364460 (протоколы допроса, осмотра, заключения экспертов), и нашел подтверждение в приговоре Бердского городского суда Новосибирской области от 04.02.2015 (дело № 1-12/2015).

Согласно ч.4 ст.69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли ме­сто определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Обстоятельства, порождающие налоговые последствия для ООО «Октан», закреп­ленные вступившим в силу приговором Бердского городского суда Новосибирской об­ласти от 04.02.2015 по делу №1-12/2015 (далее - Приговор от 04.02.2015) и подтвержден­ные апелляционным постановлением Новосибирского областного суда от 16.04.2015 (да­лее - Постановление от 16.04.2015), в своей совокупности свидетельствуют о производст­ве ООО «Октан» автомобильного бензина АИ-80, дизельного топлива и мазута в услови­ях отсутствия надлежащей лицензии, о реализации указанных ГСМ и сокрытии назван­ных операций путем их не отражения в документах бухгалтерского и налогового учета.

Из решения налогового органа от 24.01.2017 №17, которое является предметом обжа­лования по настоящему делу, следует, что обстоятельства наличия объекта налогообложе­ния акцизом и НДС установлены налоговым органом на основании проведенного анализа до­кументов, представленных Обществом, информации, имеющейся в распоряжении Инспеки, в том числе, документов, запрошенных и полученных от контрагентов Заявителя, а также полу­ченных из материалов уголовного дела и подтверждающих фактические обстоятельства, порож­дающие налоговые последствия для ООО «Октан».

При этом, документы, полученные Инспекцией из материалов уголовного дела, оценены Бердским городским судом при постановлении приговора по делу №1-12/2015, в связи с чем об­стоятельства, непосредственно подтверждающие факт производства и реализации ООО «Октан» автомобильного бензина, дизельного топлива и мазута, в силу ч.4 ст.69 АПК РФ являются уста­новленными и не требуют дополнительного доказывания.

Учитывая указанные обстоятельства, свидетельствующие о нарушении налого­плательщиком налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете, налого­вый орган объективно не имел возможности определить налоговые обязательства ООО «Октан» прямым способом, а определил их с использованием расчетного метода на основании пл.7 п.1 ст.31 НКРФ.

Исходя их правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 22.06.2010 №5/10, применение Инспекцией расчетного метода исчисления налогов в сложившей­ся ситуации является обоснованным, не противоречит требованиям налогового законодательства и не ущемляет прав налогоплательщика.

Согласно первичным документам и регистрам учета, ЗАО «Октан» в роли комиссионера по закупке (приобретению) товаров для комитента ООО «СибТорг» действовало от своего имени, выступая в ка­честве покупателя, прямого грузополучателя товаров и участника в расчетах: в рамках договоров по­ставки (купли-продажи) осуществляло закупку и поэтапную приемку товаров по надлежаще оформленным товарно-сопроводительным документам в течение каждого учетного месяца и рассчитывалось с поставщиками/продавцами в денежной или зачетной форме (путём оплаты безналичных денежныхсредств со своих расчетных счетов). Денежных авансов от комитента ООО «СибТорг» для расчетов с поставщиками/продавцами ЗАО «Октан» не получало:

Документы, подтверждающие ведение комиссионером ЗАО «Октан» забалансового учета товаров, принадлежащих комитенту ООО «СибТорг», по счету 002 «Товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение» (оборотно - сальдовые ведомости, в том числе товарно-материальные отчеты заведующего складом и/или иных материально-ответственных лиц ЗАО «Октан» с данными о количественно-суммовом движении товаров, включая сырую нефть, бензи­ны, дизтопливо, находящиеся в подотчете в рамках договора комиссии) в ходе проверки не пред­ставлены.

В ходе проверки было установлено, что в период с 09.02.2012 по 30.06.2013 ЗАО «Октан» в рамках договора комиссии для комитента ООО «СибТорг» было закуплено сырой нефти вразличных организаций - поставщиков в количестве 21 620.020 тонн (тн) на сумму 348 303 599,80 руб. (приложение № 1 к акту проверки). Из документов, представленных налогопла­тельщиком, следовало, что полученная сырая нефть не реализовывалась третьим лицам.

В бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «СибТорг» за 2012г. не отражалась выручка от реали­зации бензина, дизельного топлива, мазута, проданного ЗАО «Октан» по поручению внешним покупа­телям, на общую сумму 563 962 686,01 руб. Отчетность за 2013 год не представлена.

Из сравнительного анализа хозяйственной деятельности ООО «СибТорг» и ЗАО (ООО) «Октан» в рамках исполнения договора комиссии №12-К от 07.12.2011 следует, что ООО «Октан» по заданию ООО СибТорг» закупило ГСМ в количестве 1 602 740 л., а реализовало 13 545 230 л. При том, что по итогам выездной налоговой проверки было установлено, что в процессе работы НПЗ, результаты которой не были учтены в документах бухгалтерского и налогового учета, Обществом изготовлено ГСМ в количестве 11 134 510 л.

На стр. 46 приговора, судом указано: «Проанализировав и сопоставив все приведенные доказательства, суд считает в полной мере установленным, что нефтеперерабатывающий завод, построенный на территории ЗАО «Октан» осуществлял производство с 20.11.2011 года, а именноперерабатывал нефть в бензин, дизельное топливо, мазут, которое сбывал различным юридическим лицам, а также на АЗС в г.Бердске, г.Искитиме, Искитимском районе, на строительныеобъекты».

В ходе проверки налоговым органом были использованы первичные учетные документы на приобре­тение ЗАО «Октан» нефти сырой, позволяющие определить объём нефти, сумму понесённых расхо­дов, предъявленные поставщиками суммы НДС при приобретении нефти, а также экспертное заклю­чение (ОАО «Омский институт по проектированию предприятий нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности «ОМСКЕГЕФТЕХИМПРОЕКТ»), сделанное на основании сведений (информации) о технологической установке, которым был определен выход продукции при эксплуатации этой установки, который составил в среднем по: бензину (фр.н.к.-180) - 22-28%, дизель­ной фракции (фр. 180-360) - 17-28%, мазуте (фр.>360) - 42-59%.

Принимая во внимание объёмы приобретенной ООО «Октан» в течение месяца нефти сырой и показатели выхода ГСМ на данной установке, за период с февраля 2012г. по июнь 2013г.. инспекцией был определен объём полученных ГСМ, исходя из минимального процента выхода продукции.

Преступление, ответственность за которое предусмотрена ст. 171 УК РФ, содержит в себе 2 состава: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации и осуществление предпринима­тельской деятельности без лицензии.

Приговором Бердского городского суда от 13.04.2017 №1470 ФИО10, ФИО10 и ФИО12 признаны виновными как специальные субъекты в осуществлении предпринимательской деятельности без ли­цензии (стр.81 Приговора). Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации су­дом не установлено и виновным не вменяется.

Согласно абз.7 ст.2 ФЗ от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензиат - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию на осуществление конкретного вида деятельности. Таким образом, физическому лицу лицензия не может быть выдана, в связи с чем, субъектом незаконного предпринимательства без лицензии может быть только физическое лицо, являющееся индивидуальным предпринимателем или должностным лицом организации или иным лицом, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству органи­зацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 №23).

Устанавливая факт осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, суд связывает данную деятельность именно с деятельностью ООО «Октан»: судом анализируется имеющаяся у на­логоплательщика лицензия от 17.12.2007, делается вывод о нераспространении действия указанной лицензии на деятельность по эксплуатации НПЗ и непринятии обществом мер по переоформлению лицензии (стр.51-55 Приговора), в связи с чем суд на стр. 54 Приговора прямо указывает, что ООО (ЗАО) «Октан» осуществляет лицензируемый вид деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов без лицензии.

Таким образом, вменяя физическим лицам незаконное осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, суд определяет их не в качестве самостоятельных субъектов, а в качестве должностных лиц юридического лица, выступая в качестве специальных субъ­ектов.

ФИО12 не являлся рядовым работником, а осуществлял руководство отдельным направле­нием деятельности ООО «Октан» - производством ГСМ, выполнял в организованной группе свою роль по организации и руководству производственным процессом, подбору и руководству персона­лом, закупке сырья и реализации готовой продукции (стр.62 Приговора).

ФИО10, являясь единственным участником организации-учредителя ООО «Октан» - ЗАО «Кри­сталл», имел возможность влиять на принимаемые Обществом решения. Кроме того, в Приговоре от 04.02.2015 (стр.62) прямо указано, что ФИО10 осуществлял руководство НПЗ и процессом производства и реализации ГСМ, фактически осуществлял руководство организацией (совместно с руко­водителем Общества - ФИО10), в связи с чем, вопреки доводам налогоплательщика, может выступать в качестве субъекта ответственности, предусмотренной ст. 171 УК РФ, в соответствии с п. 10 Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 №23 как лицо, фак­тически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

ФИО10 являлся непосредственным руководителем ООО «Октан» в соответствии с уставом Общества, подписывал договоры, первичные и иные документы от имени общества, в силу чего, является субъектом инкриминируемого преступления наравне с ФИО10­ и ФИО12

На стр. 65 Приговора от 04.02.2015 однозначно сделан вывод о том, что «все подсудимые яв­ляются соисполнителями совершения преступления, исполняя каждый свою роль, ... поэтому они подлежат уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст.171 и ст.217 УК РФ, совершенных организованной группой, не смотря на то, что субъект указанных преступлений специальный».

Аналогичный вывод содержится и в Апелляционном постановлении от 16.04.2015 года, на стр.20 указано: «Судом правильно установлено, что все осужденные являются субъектом предпринима­тельский деятельности и подлежат уголовной ответственности по ч.2 ст.171 УК РФ. В соответст­вии с п.10 Постановления Пленума ВС РФ 18.11.2014 №23 уголовной ответственности подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по спец. полномо­чию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющие обязанности или функции руководителя организации».

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что он не является субъектом, налогового нарушения, не состоятелен, поскольку указывая на непричастность к осуществлению незаконной предпринимательской деятельности ООО «Октан», заявитель ссылается на то обстоятельство, что приговор Бердского городского суда от 04.02.2015 по делу №1-12/201 вынесен в отношении физических лиц, и приводит в качестве доказательства отсутствия осужденных статуса должностных лиц Общества.

По мнению Заявителя, ФИО12 в силу п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» не может быт субъектом преступления, ответственность за которое предусмотрена ст.171 УК РФ, поскольку осуществлял свою деятельность на основании трудового договора, ввиду чего его действия не имеют отношения к деятельности налогоплательщика.

Положенные в основу Решения налогового органа от 24.01.2017 №17 результаты оперативно-розыскных мероприятий закреплены надлежащим процессуальным путем, оценены судом при выне­сении приговора с точки зрения относимости, достоверности и допустимости, что соответствует пози­ции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 №18-0., в том числе, за­крепленные приговором фактические обстоятельства, которые имеют значение для определения нало­говых обязательств и порождают налоговые последствия. Приговор в данном случае является лишь способом фиксации данных обстоятельств и их оценки с точки зрения, в частности, достоверности.

Инспекцией истребовались документы, которыми сопровождалась хозяйственная деятельность ООО «Октан». Ввиду не предоставления налогоплательщиком первичных документов и наличия их в материалах уголовного дела, налоговым органом исследовались соответствующие материалы уголовного дела. Использование протоколов допросов, проведенных в рамках уголовного дела, является обоснованным.

Заключением эксперта от 21.04.2014 №66-29/2642 установлено, что произведенная на НПЗ продукция является соответствующим видом горюче-смазочных материалов, несоответствующим ГОСТам каче­ства. Вывода о том, что определенное в результате экспертизы качество продукции не дает возможно­сти отнести его к подакцизному товару, в заключении эксперта не содержится. Заключение эксперта ИЦ ФБУ «Новосибирский ЦСМ» от 21.04.2014 №66-29/2642, свидетельствует о том, что исследован­ные нефтепродукты являются бензином (АИ-80) и дизельным топливом. Несоответствие образцов по уровню октанового числа установленным нормам не признано экспертом как основание для невозможности отнесения данных нефтепродуктов к соответствующему виду подакцизного товара.

Из имеющихся в материалах судебного дела пояснений контрагентов и первичных документов по взаимоотношениям с данными контрагентами, а также из анализа расчетного счета налогоплательщи­ка следует, что произведенный на НПЗ АИ- 80, дизельное топливо и мазут приобретался у налогопла­тельщика ООО «Нефте-Ойл-Трейд», ООО «Негоциант НАФТА», ООО «Нефте-Ойл», ООО «ВПК-Ойл», ООО «Сибирьнефтеснаб» на основании заключенных договоров поставки с оформлением сче­тов-фактур и оплатой на счета ООО «Октан».

Водителями бензовозов была подтверждена транспортировка ГСМ с НПЗ на АЗС ООО «Октан» и строительные объекты.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий также были взяты образцы горюче смазочных материалов с заправочных станций, принадлежащих Обществу. В последующем взятые образцы были переданы в Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление - региональный фи­лиал г.Новосибсирк, которым было подготовлено заключение. Согласно заключению специалиста от 12.07.2013, специалистом был сделан вывод о том, что указанные нефтепродукты являются, соответственно, автомобильным бензином и дизельным топливом не соответствующего требованиям качества, что при этом, не влечет вывода о невозможности их отнесения к соответствующему виду подакцизного товара.

Данное обстоятельство свидетельствует о реализации ООО «Октан» через сеть принад­лежащих ему заправочных станций некачественного топлива, которое поступало на заправоч­ные станции, в том числе, с нефтеперерабатывающей установки.

Также суд обращает внимание, что на основании выводов, содержащихся в экс­пертных заключениях, налоговым органом определены только показатели выработки продукции нефтеперерабатывающей установкой, используемой ООО «Октан» для производства из сырой нефти ГСМ (заключение эксперта ОАО «Омский институт по проектированию предприятий нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности «Омскнефтехимпроект»). При этом, судом апелляционной инстанции в апелляционном постановлении от 16.04.2015 проведен­ные в рамках уголовного дела и положенные в основу приговора от 04.02.2015 заключения экс­пертов признаны надлежащими доказательствами, поскольку сделаны специалистами, имеющи­ми соответствующие специальные познания, стаж работы, опыт в проведении соответствующих экспертиз. При указанных обстоятельствах, у Инспекции отсутствовала необходимость для проведения, в частности, технической экспертизы нефтеперерабатывающей установки, в том числе, ввиду того, что налоговая проверка проводилась по прошествии значительного периода времени после использования Обществом НПЗ, и ее выбытие из владения налогоплательщика.

Более того, при установленных обстоятельствах сокрытия Обществом фактов производ­ства и реализации спорных ГСМ и не предоставлении первичных документов и собственных расчетов показателей своей хозяйственной деятельности, именно фактические обстоятельства, подтвержденные приговором суда в отношении технических возможностей нефтеперерабаты­вающей установки, в отношении видов произведенной продукции являются для инспекции наиболее достоверным источником информации.

Несостоятельным является довод Заявителя о недопустимости использования в ходе выездной налоговой проверки результатов проведенных в рамках уголовного дела экспертиз по причине предположительного характера содержащихся в них выводов, а также о невозможно­сти участия Общества при их проведении, что привело, по его мнению, к нарушению прав Об­щества.

Следует отметить, что объемы приобретенной сырой нефти установлены на основании анализа первичных документов Общества на ее приобретение.

Объемы произведенной продукции (автомобильного бензина, дизельного топлива и мазу­та) и реализованных ГСМ рассчитаны помесячно исходя из объ­емов закупленной сырой нефти, подтвержденных первичными документами, и показателей выработки НПЗ.

Налогоплательщик в соответствии с положениями ст.21, п.6 ст.100, ст.ст.101, 139.2, 140 НК РФ не был лишен права представить свои расчеты показателей производственной деятельно­сти, но не сделал этого ни на стадии проведения выездной налоговой проверки, ни на стадии принесения возражений на акт выездной налоговой проверки, ни при подаче апелляционной жа­лобы в вышестоящий налоговый орган. Никаких собственных расчетов ООО «Октан» не пред­ставлено и в ходе рассмотрения настоящего судебного дела.

Нарушение налогоплательщиком норм налогового законодательства, в частности пл. 1и 3 п.1 ст.23, 52, 54 НК РФ, в части самостоятельного не исполнения обязанности по учету объектов налогообло­жения, не исчисления и не уплаты налогов, не представления первичных документов и регистров бухгалтерского и налогового учета с отражением операций по производству ГСМ, привели к тому, что инспекция на основании пп. 7 п.1 ст.31 НК РФ применила расчетный метод исчисления налогов по данным имеющимся о самом налогоплательщике и данным, полученным о налогоплательщике из внешних источников. При этом в соответствии с нормами глав 21, 22 , 25 НК РФ были определены объект налогообложения соответствующим налогом, налоговая база и применены, установленные НК РФ ставки.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.07.2013 N 57 "О некото­рых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" сформулированы основные принципы применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, согласно, которых бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплатель­щика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Частичное представление налогоплательщиками в рамках проведения выездной налоговой про­верки первичных документов не является обстоятельством, освобождающим налоговые органы от применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011N 1621/11 по делу N А55-5418/2010).

Факт того, что собственником сырой нефти - сырья для дальнейшего производства ГСМ, являлся заявитель, также подтвержден приговором суда от 04.02.2015. К тому же, у Общества отсутствовали возможности для хранения такого значительного объема нефти, в связи с чем, в условиях отсутствия факта ее передачи третьим лицам, она могла быть лишь только вовлечена в производственный про­цесс в качестве сырья.

Ко всему прочему, в производственном процессе были задействованы активы налогоплательщика, нефтеперерабатывающая установка и весь производственный процесс обслуживались непосредствен­но налогоплательщиком.

В частности, на установке работали работники ООО «Октан». При этом, учитывая, что основной «официальной» деятельностью Общества являлась комиссионная торговля нефтепродуктами, сопря­женная с их хранением, включение в штат налогоплательщика с момента начала эксплуатации НПЗ таких работников, как «оператор установки по переработке сырой нефти», «оператор технологической установки», технолог, в должностные обязанности которого входит контроль режима производ­ства топлива, свидетельствует о том, что само ООО «Октан» создавало условия для эксплуатации и обслуживания НПЗ, формировало соответствующие активы и непосредственно использовало их в производственном процессе.

Поскольку установка НПЗ находилась на территории, используемой и, соответственно, содержащей­ся ООО «Октан», среди иных производственных объектов Общества, налогоплательщик также нес расходы и по ее содержанию и обеспечению технологического процесса (расходы на электроэнергию и иные предоставляемые ресурсоснабжающими организациями услуги, поставляемые товары).

Вне зависимости от того, кто фактически являлся «собственником» НПЗ, его эксплуатация производилась Обществом, налогоплательщик, используя установку, вовлек свои ресурсы и активы в произ­водственный процесс и произвел из закупленной им нефти бензин, дизельное топливо и мазут. В дан­ном случае имеетзначение для настоящего дела и порождает налоговые последствия не факт принадлежности установки, земельных участков, на которых она расположена, какому-либо конкретному субъекту, а факт осуществления деятельности, в том числе по производству подакцизного товара с использованием мощностей и оборудования этой установки.

При этом, суд отмечает, что поскольку собственником произведенных на НПЗ продуктов (бензина, дизельного топлива и мазута) является ООО «Октан», любая передача ГСМ - на заправочные станции, покупателям по договорам поставки, передача на строительные объекты ИП ФИО10, для целей налогообложения является реализацией по смыслу ст.39 НК РФ, так как сопряжена с переходом права собственности на определенный товар.

Таким образом, факт реализации ООО «Октан» определенного объема произведенных им по­дакцизных товаров порождает для него обязанность исчислить и уплатить акцизы.

Право собственности на закупленную нефть не передавалось налогоплательщиком третьим лицам. Договор комиссии от 07.12.2011 №12-К с ООО «СибТорг» не породил комиссионных отношений в действительности, факт его заключения исключительно в целях сокрытия производства обществом ГСМ из закупленной нефти установлен приговором от 12.09.2014 по делу №1-348/2014 в отношении ФИО13 и приговором от 04.02.2015 по делу № 1-12/2015 в отношении ФИО10, ФИО10, ФИО12, что в силу ч.4 ст.69 АПК РФ не требует повторного доказывания при рассмотрении настоящего спора. К тому же, целью указанного договора было прикрытие производ­ственной деятельности именно общества, а не каких-либо иных лиц (с.7 Приговора).

Показаниями свидетелей подтверждается, что они, являясь работниками ООО «Октан», выполняли свои трудовые обязанности в организации, являющейся производителем ГСМ (с.27 Приговора - пока­зания ФИО14., с.28 Приговора - показания ФИО15, с.32 Приговора - показания ФИО16).

ООО «Октан» осуществляло продажу принадлежащей ему, как производителю, на праве собственно­сти продукции, в том числе, по договорам поставки с ООО «НефтеОйл-Трейд», ООО «Нефте-Ойл», ООО «ВПК-Ойл», ООО «РегионТопСервис», ООО «СибирьНефтеСнаб», оформляя данные операции соответствующими первичными документами. Кроме того, указанное обстоятельство подтверждено судом в приговоре от 04.02.2015 по делу № 1-12/2015 (с.38-42 Приговора).

Произведенные обществом ГСМ реализовывались через заправочные станции. Указанное обстоя­тельство подтверждено судом в приговоре от 04.02.2015 по делу № 1-12/2015: «ЗАО «Октан» реализовывало ГСМ через: сеть АЗС под общим названием «Промсиб»...; МУЛ «Бердское автотранспортное предприятие»; АЗС ООО «Азов», ООО «Олимп-Спорт»; АЗС ООО «ТрансСиб-Ойл» АЗС ООО «ВПК Ойл»; ООО «Лагуна» (с.37 Приговора).

На с.46 приговора от 04.02.2015 указано, что «завод, построенный на территории ЗАО «Октан», осуществлял производство с 20.12.2011 года, а именно, перерабатывал нефть в бензин, дизельное топливо, мазут, которое сбывал различным юридическим лицам, а также на АЗС .... на строи­тельные объекты...». Учитывая, что на протяжении всего производственного процесса право собственности на закупленную ООО «Октан» нефть и, соответственно, на продукты ее переработки, при­надлежало налогоплательщику, выбытие произведенной на указанной установке из данной сырой нефти продукции из собственности ООО «Октан» вне зависимости от характера такого выбытия (по договорам с покупателями, на строительные объекты, на заправочные станции) само по себе в силу ст.39 НК РФ является реализацией и ведет к возникновению у собственника товара (продукции) объ­екта налогообложения в соответствии с главами 21 и 22 НК РФ.

Поскольку у ООО «Октан» отсутствовал надлежащий учет осуществленных им в проверенном пе­риоде хозяйственных операций по производству ГСМ, инспекцией был применен расчетный метод определения сумм налога, подлежащего уплате в бюджет, на основании данных о самом налогопла­тельщике и об операциях, осуществляемых им в действительности.

В части доначисления НДС налоговый орган указывает, что в используемых налоговым органом счет-фактурах на закуп ООО «Октан» бензина и дизельного топлива отсутствовала (выделенная) сумма акциза, а также то, что в нормах НК РФ от­сутствует механизм определения размера возможно включенного когда-либо в цену перепродаваемого ГСМ акциза «неким производителем», то есть законодательством о налогах и сборах не установлен механизм расчета акциза по расчетной ставке, а заявителем не представлено документов (рас­четов и расшифровок), подтверждающих и позволяющих определить сумму акциза, якобы содержа­щегося в цене товара, налоговым органом в качестве фактической рыночной цены при расчете нало­говых обязательств по НДС также применен расчетный метод.

Более того, согласно положениям ст. 194 НК РФ размер акциза зависит от величины налоговой ставки, действовавшей в момент производства и реализации производителем подакцизного това­ра. Учитывая изложенное обстоятельство, исчисленный налоговым органом акциз определен в соот­ветствии с величинами налоговых ставок, действовавших в период производства и реализации ООО «Октан» подакцизных ГСМ, в связи с чем правомерно включен в налоговую базу по НДС. При этом налоговые ставки законодателем в проверенном инспекцией периоде менялись 3 раза, что прямо от­ражено в оспариваемом решении.

Цена же единицы товара, принятая налоговым органом в качестве минимальной рыночной це­ны, учитывалась инспекцией во всех налоговых периодах в неизменяемой величине, как расчетная рыночная цена.

Также, налоговый орган считает, что приобретенные по учтенным налоговым органам счетам-фактурам бензин и дизельное топливо могли быть реализованы производителем без включения в них сумм акциза, в частности, если производителем также не велось учета соответствующих операций.

Суд в данной части считает выводы налогового органа неправомерными на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Кодекса налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно решения налогового органа для целей определения заниженных Обществом налоговых обязательств по НДС по операциям реализации ГСМ, налоговым органом анализировались документы, полученные от Общества на предмет применения ЗАО «Октан» цен (минимальных цен) при передаче, в рамках реальной комиссионной деятельности ГСМ (Бензина (марки АИ-80), дизтоплива и мазута) третьим лицам.

Из документов налоговым органом установлена минимальная рыночная цена за 1 л бензина марки АИ-80 – 14.83(без НДС), за 1 кг дизтоплива 23.98 руб. (без НДС), за 1 т мазута 7 627 руб. (без НДС).

В части объемов выпущенной НПЗ продукции в период с февраля 2012 по июнь 2013 налоговый орган использовал расчетные данные экспертизы : бензин 6652313,2 л., дизтопливо 3675,404 тн = 3675404 кг., мазут 9 080,410 тн.

Налоговый орган, используя указанные данные при исчислении размера заниженной базы, необоснованно включил в стоимость нефтепродуктов сумму акцизов повторно, так как цены определялись налоговым органом по реальным хозяйственным операциям и соответственно акциз входил в стоимость указанных нефтепродуктов.

В связи с вышеизложенным в части доначисления НДС и пени по НДС суд считает решение налогового подлежащем признанию недействительным.

Довод заявителя о том, что им не производилось подакцизных товаров (автомобильный бензин и дизельное топливо), противоречит обстоятельствам и фактам, установ­ленным в ходе выездной налоговой проверки, а также обстоятельствам, установленным в при­говоре от 04.02.2015 по делу №1-12/2015 (далее - Приговор).

Нефтеперерабатывающая установка, используемая ООО «Октан», согласно заключению эксперта ОАО «Омский институт по проектированию предприятий нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности «Омскнефтехимпроект» от 04.02.2014, предназначена для получения бензина, дизельного топлива и мазута.

Заключением эксперта ИЦ ФБУ «Новосибирский ЦСМ» от 21.04.2014 установлено, что анализируемые образцы топлива, взятые с указанной нефтеперерабатьшающей установки, явля­ются бензином Нормаль-80, дизельным топливом летним и мазутом. Экспертом не установлено, что полученные для исследования образцы представляют собой какой-либо иной продукт нефте­переработки, им лишь указано на их низкое качество и несоответствие требованиям соответст­вующих ГОСТов.

При этом, согласно пп.7,8 п.1 ст. 181 НК РФ подакцизными товарами являются автомо­бильный бензин и дизельное топливо. Для автомобильного бензина и дизтоплива НК РФ не со­держит критериев, в соответствии с которыми продукция нефтепереработки подлежит отнесению к подакцизным товарам. В тоже время положениями гл.22 НК РФ «Акцизы» не установлено ка­ких-либо льгот (освобождения от обложения) для налогоплательщиков, производящих и реализующих, в частности, автомобильный бензин и дизельное топливо, не соответствующие ГОСТу. Указанные ГСМ признаются подакцизным товаром на общих основаниях, а операции по их реа­лизации организациями-производителями - объектом налогообложения акцизами.

Кроме того, факт производства Обществом именно автомобильного бензина, дизельного топлива и мазута следует из анализа совокупности имеющихся в распоряжении налогового орга­на доказательств. В частности, указанное обстоятельство подтверждается показаниями свидете­лей: ФИО14. (протокол допроса от 03.03.2014 - л.д. 61-66, т.4, с.28 Приговора), ФИО15 (протокол допроса от 21.01.2014 - л.д.20-22, т.4, с. 28-29 Приговора), ФИО17 (прото­кол допроса от 03.03.2014 - л.д.78-82, т.4, с 29-30 Приговора) и др. Также, согласно сводкам рас­шифровки телефонных переговоров, принятых судом в качестве надлежащих доказательств, на НПЗ производились автомобильный бензин (АИ-80), дизельное топливо и мазут (с.36-37 Приго­вора).

При этом, объектом налогообложения акцизом согласно пп.1 п.1 ст. 182 НК РФ признается реализация на территории Российской Федерации лицами произведен­ных ими подакцизных товаров, а не само их производство.

Учитывая данное обстоятельство, для целей налогообложения налоговым органом в каче­стве подакцизных товаров были учтены автомобильный бензин АИ-80 и дизельное топливо, реа­лизованные налогоплательщиком. Характеристики указанных ГСМ были определены специали­стом ЦЭКТУ Федеральной таможенной службы.

Так, согласно заключению специалиста ЦЭКТУ Федеральной таможенной службы от 12.07.2013 образцы топлива, полученные в ходе ОРД с АЗС, являются автомобильным бензином АИ-80 и АИ-92 и дизельным топливом. При этом, указанные ГСМ, как установлено специали­стом и, в том числе, отражено в приложении №3 к акту от 03.10.2016 №17, имеют качество, не отвечающее требованиям, предъявляемым к установленным классам топлива, в связи с чем Инспекцией в соответствии с требованиями ст. 193 НК РФ были применены максимальные ставки акциза.

Учитывая изложенные обстоятельства, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки верно определен субъект, осуществляющий деятельность по производству и реализации ГСМ - Обще­ство, правомерно определены налоговые обязательства ООО «Октан», в связи с чем принятое по ито­гам рассмотрения материалов налоговой проверки решение является законным и обоснованным, а заявление налогоплательщика не подлежащим удовлетворению.

Судебные расходы по государственной пошлине суд распределяет по правилам статьи 110 АПК РФ и относит на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Новосибирской области об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.01.2017 №17 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3 741 565 рублей 45 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 570 646 рублей 09 копеек.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Октан» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.А. Нахимович