Гражданский кодекс часть 1

1. ФИО1, допуска к государственной тайне не имеет, отобрана расписка (обязательство) о неразглашении государственной тайны, доверенность от 25 февраля 2010 г. №03-03/228, действительна до 25 февраля 2011 года.

2. ФИО2, допуска к государственной тайне не имеет, отобрана расписка (обязательство) о неразглашении государственной тайны, доверенность от 16 октября 2010 № 03-03/472, действительна до 16 октября 2012 года.

от заинтересованного лица:

1. Рак О.В. главный государственный налоговый инспектор, допуск к государственной тайне по третьей форме от 24 декабря 2009 №Д/3/777, доверенность от 05.05.2010.

2. ФИО3 заместитель начальника правового отдела Управления ФНС России по Новосибирской области, допуск к государственной тайне по третьей форме от 02.09.2005 №Д/3/658, доверенность от 03.02.2010.

3. ФИО4 главный государственный налоговый инспектор, допуск к государственной тайне по третьей форме от 02 февраля 2010 г. №Д/3/782, доверенность от 23 августа 2010 года.

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №11» (далее - заявитель, ОАО «ТГК №11», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Новосиби0рской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска (далее-Инспекция, налоговый орган) «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 24.05.2010 года №69/15 в части пункта 1 о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 28 652 692, 68 рублей, пункта 2 о начислении пени по налогу на прибыль в сумме 15 182 821, 88 рублей, пункта 3.1, пункта 3.2. в части привлечения в налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 28 652 692 рубля, пункта 3.3. в части предложения уплатить пени по налогу на прибыль в размере 15 182 821, 88 рублей, в части пункта 5.2 об уменьшении убытков, исчисленных налогоплательщиком за 2008 год в размере 97 668 017 рублей.

В судебном заседании представители заявителя подержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представители налогового органа с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в представленном отзыве на заявление и дополнениях к нему.

В судебном заседании 16 ноября 2010 года объявлялся перерыв до 09-15 23 ноября 2010 года.

Выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО «ТГК-11» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007года по 31.12.2008г., а по налогу на доходы физических лиц за период с 01.10.2007г. по 31.08.2009г., о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 12 апреля 2010 года №69/15 (том II лист дела 2-84).

По результатам проверки 24.05.2010г. Инспекцией ФНС России по Железнодорожному району г.Новосибирска было принято Решение №69/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 148 663 073 руб., в том числе: налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 2 454 142,21 руб., налог на прибыль в общей сумме 146 208 931,57 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 15 186 332,82 руб. и налоговые санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в общей сумме 28 654 597,48 руб.

Кроме того, Обществу предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 97 668 017 руб., и удержать с физических лиц неудержанный налог на доходы физических лиц в сумме 9 524 руб.

24.05.2010г. указанное решение было вручено заявителю, который обжаловал решение в УФНС России по Новосибирской области 01.06.2010 в порядке статьи 101.2 НК РФ.

16.07.2010 Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области №455 решение Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска от 24 мая 2010 года было утверждено (том II лист дела 86-98).

Считая решение №69/15 от 24.05.2010 незаконным в части доначисленного налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующей пени и штрафа заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. По налогу на прибыль.

Пунктом 1.1 оспариваемого Решения Инспекция ФНС по Железнодорожному району г.Новосибирска сделала вывод, что допущено завышение расходов, отраженных по строке 030 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль ОАО «ТГК-11» на 13 634 123,0руб., поскольку, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 313 НК РФ, ст. 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996г. № 129-ФЗ Омским филиалом ОАО «ТГК-11» неправомерно отнесена на расходы стоимость работ, произведенных подрядной организацией ООО «Итерра» (ИНН <***>) в размере 13 634 123,0 руб. по следующим договорам (далее - Договоры подряда)

№ 01.102.464.07 от 18.04.2007 г.,

№ 01.102.470.07 от 20.04.2007 г.,

№ 01.102.472.07 от 20.04.2007 г.,

№ 01.102.486.07 от 24.04.2007 г.,

№ 01.102.683.07 от 10.05.2007 г.,

№01.102.687.07 от 11.05.2007 г.,

№ 01.102.726.07 от 23.05.2007 г.,

№ 01.102.727.07 от 23.05.2007 г.,

№ 01.102.827.07 от 18.06.2007 г.

Свои выводы налоговый орган обосновывает следующим.

- Налогоплательщиком для целей налогообложения учтены первичные учетные документы, подписанные лицами, не совершавшими указанных в них хозяйственных операции и не могущих отвечать за достоверность содержащихся в них сведений, что противоречит требованиям ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, предъявляемым к первичным учетным документам. Следовательно, в силу ст. 252 НК РФ указанные документы не могут быть приняты в целях налогового учета для определения налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку содержащиеся в первичных документах (актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ) сведения о количестве и стоимости выполненных работ нельзя считать достоверными.

- На объектах по ремонту основных средств Омского филиала ОАО «ТГК-11» со стороны ООО «Итерра» работали лица официально не оформленные в ООО «Итерра»,услуги которых оплачивались неустановленными лицами без оформления расчетно-платежных ведомостей, минуя налогообложение. ООО «Итерра» не имело необходимых условий для выполнения ремонтных работ в силу отсутствия персонала, транспортных средств и механизмов, что свидетельствует о невозможности осуществления ООО «Итерра» данных подрядных работ.

- ОАО «ТГК-11» оформляя договорные отношения с ООО «Итерра» ИНН <***> (и лицами, действующими от его имени), не проявил ни разумной осторожности, ни должной осмотрительности в выборе контрагента по сделке. Все документы контрагента подписаны от имени руководителя неизвестными лицами, доверенностей на совершение сделок от имени контрагента налогоплательщиком не предоставлено.

-ОАО «ТГК-11» документально и достоверно не доказан факт осуществления услуг по ремонту основных средств по договорам с ООО «Итерра»

Заявитель, считая решение незаконным, ссылается на то, что действовал с необходимой мерой заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, а именно договора подряда заключались при проведении открытого конкурса и запроса предложений, наряду с ООО «Итерра» учувствовали еще от одного до трех кандидатов, ООО «Итерра» был представлен полный пакет документов, по результатам рассмотрения которого ООО «Итерра» была признана победителем торгов. Заявитель указывает, что протоколы допроса ОАО «ТГК-11» свидетельствуют о том, что работы фактически производились, протокол допроса ФИО5 и заключение специалиста являются недопустимыми и ненадлежащими доказательствами, так как проводившие допросы ФИО5 должностные лица - ФИО6 и ФИО7, являясь работниками МРИ ФНС России № 10 по Омской области, не входили в состав проверяющих лиц на основании соответствующего решения;

-полученные пояснения касаются исключительно хозяйственных правоотношений ООО «Итерра» с ИП ФИО8 и не затрагивают вопросы взаимоотношений с ОАО «ТГК-11».

-объяснения получены 20.07.2009 г., то есть за 2 месяца до начала проведения выездной проверки ОАО «ТГК-11» (соответственно опрос лица не мог производится по вопросам, связанным с взаимоотношениями с ОАО «ТГК-11»);

Рассмотрев представленные документы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд считает вывод Инспекции о завышении расходов ОАО «ТГК-11» в части взаимоотношений с ООО «Итерра» обоснованным.

Как следует из материалов проверки, ОАО «ТГК №11» учло для целей исчисления налога на прибыль за 2007 г. расходы в сумме 13 634 123 руб. по выполненным ООО «Итерра» работам.

Основанием для принятия указанных затрат на расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль явились первичные учетные документы (акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3).

Из оспариваемого решения судом усматривается, что указанные документы, а также договоры подрядов подписаны от имени руководителя ООО «Итерра» - ФИО5.

Вместе с тем, заинтересованным лицом суду представлена копия протокола допроса №1 от 20.07.09г, с образцами подписей ФИО5, проведенного ранее начальником налогообложения физических лиц МРИ ФНС РФ №10 по Омской области ФИО6 в рамках выездной налоговой проверки в отношении взаимоотношений ООО «Итерра» с ИП ФИО9, а также подлинник протокола допроса б/н от 20.07.09г с образцами подписей ФИО5, из которых следует, что, ФИО5 с начала 2007г. является безработным, ранее работал скотником в ООО «3олотая Нива». С 26.03.2008г. по 25.09.2008г. отбывал срок в местах лишения свободы. Имеет образование 7 классов средней школы. Не является руководителем и учредителем ООО «Итерра» (ИНН <***>). Будучи безработным, за вознаграждение, подписывал документы о происхождении которых ему ничего не известно т.к. никогда их не читал и содержания их не знает. На вопрос, знает ли он адрес места нахождения ООО «Итерра», какими видами деятель занимается ООО «Итерра», какова численность работников ООО «Итерра», кто работал в «Итерра», имеет ли ООО «Итерра» основные средства, складские помещения и транспортные средства, в каких банках открыты расчетные счета ФИО5 ответил, что не знает (том 8, лист дела 71-74).

Таким образом, судом из пояснений ФИО5 установлено, что он не является руководителем и учредителем ООО «Итерра», финансово- хозяйственную деятельность от имени ООО «Итерра» не осуществлял.

Инспекцией для установления подлинности подписей ФИО5, в рамках мероприятий налогового контроля, Постановлением от 01.12.2009 № 6 назначено проведение почерковедческой экспертизы и получено заключение от Западно-Сибирского УВД на транспорте №4/222 от 14.12.2009, из которого следует, что «подписи от имени ФИО5 в предоставленных на исследование документах, вероятно, выполнены не гражданином ФИО5, образцы почерка которого представлены на исследование, а другим лицом с подражанием подписи гр. ФИО5», в связи с чем суд считает доказанным факт подписания договоров подряда, счетов-фактур, оформленных от имени ООО "Итерра", актов о приеме выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ, не ФИО5, а иным неустановленным лицом.

Судом отклоняется доводы налогоплательщика о недопустимости доказательств.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

В соответствии с пунктом l статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей.

Из пункта 3 статьи 82 НК РФ усматривается, что налоговые органы информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом ст. 87, 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона, до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Следует учесть, что в соответствии со ст. 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения, которые получены налоговым органом до проведения проверки.

Суд находит использование Инспекцией в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении протокола допроса, составленного должностными лицами налоговых органов ранее даты начала выездной налоговой проверки в отношении ОАО «ТГК № 11», не противоречит нормам действующего налогового законодательства. Несмотря на то, что необходимость в проведении допроса ФИО5 у итоговых органов возникла в связи с проведением проверки индивидуального предпринимателя ФИО10, в тоже время допросы гражданину ФИО5 в процессе допроса были заданы в целом в отношении осуществляемой предпринимательской деятельности ООО «Итерра», а не в отношении сделок именно с индивидуальным предпринимателем ФИО8. Учитывая изложенное, судом отклоняется довод налогоплательщика о недопустимости использованных Инспекцией доказательств.

Несостоятелен и довод Заявителя о том, что инспекция нарушила права Общества при назначении и проведении экспертизы, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Как следует из материалов дела инспекцией вынесено постановление № 1 от 01.12.2009 о назначении почерковедческой экспертизы (том 8, лист дела 61-66).

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Согласно п.7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта.

Инспекция 01.12.2009 вынесла протокол № 6 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (том 8, лист дела 58), из которого следует, что налогоплательщик (в лице и.о. руководителя ОАО «ТГК №11» ФИО11) ознакомлен с назначением инспекцией почерковедческой экспертизы 02.12.2009; налогоплательщику разъяснены его права, предусмотренные п.7 ст. 95 НК РФ. Из содержания протокола не следует, что налогоплательщик заявлял свои требования в отношении прав по п.7 ст. 95 НК РФ, замечаний и заявлений в отношении назначения экспертизы от налогоплательщика также не поступало.

Кроме того, 18.12.2009 налогоплательщик (в лице генерального директора ОАО «ТГК №11» ФИО12.) ознакомлен с заключением эксперта.

Суд находит мнение Заявителя о том, что инспекция лишила его возможности реализовать права, предусмотренные п.7 ст. 95 НК РФ несостоятельным.

Судом установлено, что ООО «Итерра» не имеет какого-либо имущества, складских помещений, основных и транспортных средств. Среднесписочная численность организации составляет 1 человек, т.е. кроме руководителя иных работников в данной организации не числится. Основным видом деятельности ООО «Итерра», заявленным при постановке на налоговый учет указана оптовая торговля.

Проведенный судом анализ поступлений и выплат по расчетному счету ООО «Итерра» показал, что полученные от ОАО «ТГК № 11» денежные средства за выполненные работы в тот же день (или на следующий день) перечислялись в организации с назначением платежа «за песок», «за металлоконструкции», « за пшеницу», «за щебень». Перечислений за материалы (оконные блоки, кровельный материал, клей, плинтусы, краска, электроды), поименованные в актах выполненных работ и использованные при производстве работ для Общества, ООО «Итерра» не осуществляло.

Поскольку ООО «Итерра» не имеет работников и основных средств для выполнения ремонтно-строительных работ, следовательно, организация для исполнения своих обязательств перед Обществом должна была привлекать третьих лиц – субподрядчиков, но таких перечислений ООО «Итерра» не осуществляло.

Таким образом, суд счел возражения налоговой инспекции о том, что не подтверждена реальность выполнения ремонтно-строительных работ, именно организацией ООО «Итерра» обоснованными.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, выводы налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком в ходе проверки документы по сделкам с ООО «Итерра» созданы без реальной взаимосвязи с указанными в документах хозяйственными операциями и без реальной взаимосвязи с указанным в документах контрагентом, являются обоснованными. Следовательно, указанные документы не могут быть приняты для целей налогообложения.

Суд находит правильными выводы налогового органа о том, что заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении сделок с ООО «Итерра».

Налогоплательщик не представил суду доказательств того, что при заключении сделок с указанным контрагентом он проверял полномочия лиц, выступающих от имени ООО «Итерра», Более того, из показаний сотрудников ОАО «ТГК-11» непосредственно участвующих при подписании договоров и актов выполненных работ следует, что никто из этих лиц не знаком с руководителем ООО «Итерра» и никогда его не видел, так - Согласно протокола допроса №1 от 27.01.2010генерального директора ОАО «ТГК №11» ФИО12, подписывавшего договор №01.102.683.07 от 10.05.07г с ООО Итерра» установлено, что:

- подписание договора с ООО «Итерра» от имени ОАО «Омская Электрогенериругощая компания» (ОАО «ОЭГК»), правопреемником которой является ОАО «ТГК №11» осуществлялось г.Новосибнрске. После чего он был направлен для подписания со стороны ООО «Итерра» в Омск. Ответственность за подписание договоров, возложена на центр ответственности по -вору - Департамент по ремонту. ФИО12 пояснил, что не располагает информацией о , кто подписывал договора от имени ООО «Итерра», поскольку не присутствовал при подписании договора со стороны ООО «Итерра». Документы, удостоверяющие личность и полномочия человека подписавшего договора при подписании договоров не предъявлялись, поскольку при передаче проекта договора для его подписания к нему прикладывается только лист согласования с визами согласовавших его специалистов. ФИО12. не располагает анкетными данными контрагента (телефон, адрес), поскольку обязанность по взаимоотношениям контрагентами возложена на Департамент по ремонту. Кроме реквизитов, указанных в договоре, другой информации о месте нахождения ООО «Итерра» не располагает, также допрошенные в качестве свидетелей заместитель главного инженера по ремонту ФИО13 ОАО «ТГК-11», заместитель директора по производству- главный инженер – ФИО14, директор Омского филиала ФИО15, заместитель начальника управления по ремонтам ФИО16, начальник котельного цеха ТЭЦ ФИО17, другие сотрудники, пояснили что, что с ФИО5 никогда не встречались, работы по актам выполненных работ за подписью директора ООО «Итерра» не принимали (том 1 лист дела 41-45).

Впротоколе допроса свидетеля от 07.12.2009г. № 9ФИО18 (начальник котельного цеха СП ТЭЦ 4) показал, что с директором ООО «Итерра» ФИО5 никогда не встречался. Работал от ООО «Итерра» с ФИО19, восточной национальности. На участке ТЭЦ-4 выполнялись работы по ремонту газоходов, усиление плит покрытия помещения электрофильтров, ремонт остекления на высоте, ремонт остекления мазутонасосной, ремонт ГЗШУ. Первым, акты выполненных работ по вышеуказанным работам, подписывал Обухов, и только затем подписывала комиссия. Акты на подпись привозил ФИО19, которые уже были подписаны со стороны ООО «Итерра». На выполнении вышеуказанных работ работало около 20 человек, на каждого из них был оформлен пропуск. Людьми от ООО «Итерра» во время работ руководил ФИО19, в большинстве это были лица армянской национальности.

В свою очередь ФИО19 в протоколе допроса от 09.12.2009 показал, что не знаком и никогда не встречался с руководителем ООО «Итерра» ФИО5 , подрабатывал на ТЭЦ-4 без официального оформления, в обязанности ФИО19 входило взять готовые документы, какие сказать точно не помнит, у Евгения, который был, вероятно, представителем от ООО «Итерра», и отдать документы подпись и печать начальникам цехов ТЭЦ-4 , затем документы вернуть обратно Евгению. За каждый подписанный документ получал вознаграждение в размере 5 тысяч рублей.

В протоколе допроса свидетеля от 09.12.2009г. № 14 ФИО20 (безработный) показал, что никогда не работал в ООО «Итерра», с ФИО5 не знаком, и никогда не встречался. Работал с представителем от ООО «Итерра», фамилии которого не помнит, по имени Владимир, а так же с другим представителем ООО «Итерра» по имени Сергей, фамилии также не помнит. Работу предложил Владимир. Акты выполненных работ, сметную документацию Аветисян лично передавал начальнику цеха Щербинскому, а после того, как он их подписывал, «брал их и отдавал Владимиру. За выполненные работы Владимир расплатился, но не полностью. Вместе с Аветисяном на объекте работали его знакомые 6 человек, которые приехали Грузии. «Бригадой» руководил Аветисян. Владимир собрал у рабочих паспортные данные и графин для пропусков, по которым рабочие проходили через проходную. С ФИО21 общался за территорией КРК. По звонку Владимира с сотового телефона, отдавал документы для подписания должностным лицами СП КРК, и также их забирал.

Таким образом, суд счел доказанными выводы налогового органа, чтостроительные работы на объектах ОАО «ТГК №11» производились физическими лицами не имеющими отношения к ООО «Итерра», так как договоры гражданско-правового характера данными работниками от имени ООО «Итерра» не заключались, сведения по НДФЛ на них не предоставлялись, а физические лица работающие на территории ТЭЦ-4 от ООО «Итерра» не оформлены в ООО «Итерра» в соответствии с действующим трудовым законодательством.

Кроме этого, судом установлено, что в анкете участника конкурса указан юридический адрес - <...>, фактический адрес - <...> (ООО «Итерра» состоит на учете в ИФНС России №3 по г.Москве с 19.12.0бг.). Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 26.07.06г, юридический адрес ООО «Итерра» - <...>. В бухгалтерском балансе за 9 месяцев 2006г. юридический адрес ООО «Итерра» - <...>. В то же время, в «Отчете о прибылях и убытках» за этот же период юридический адрес ООО «Итерра» совпадает с адресом, указанным в выписке из ЕГРЮЛ - <...>е-176.

Бухгалтерский баланс за 9 месяцев 2006г., Отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев 2006г. представленные ОАО «ТГК №11» при участии в конкурсе не имеют отметок о принятии их ИФНС №1 по Центральному административному округу г.Омска. Показатели, отраженные в этих документах не соответствуют данным, имеющимся в налоговом органе.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что ОАО «ТГК-11» документально и достоверно не доказан факт осуществления услуг по ремонту основных средств именно ООО «Итерра».

Следовательно, в нарушение п.1 ст.252НК РФ, расходы, отраженные по строке 030 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль ОАО «ТГК №11» за 2007 год уменьшающие сумму доходов от реализации, завышены на 13 634 123,0руб в результате неправомерного отнесения стоимости работ по сделкам с ООО «Итерра.

Данное нарушение установлено и подтверждается договорами, объектными сметными расчетами к вышеуказанным договорам, актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, копиями платежных поручений, протоколами допросов свидетелей, карточкой счета 60 по контрагенту ООО «Итерра» за период 01.11.2007 -31.12.2007 г.;

налоговыми регистрами по налогу на прибыль организации за период 01.11.2007 - 31.12.2007.

Выводы суда подтверждаются сложившейся правоприменительной практикой в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Итерра». (Постановлениями Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.07.2010 по делу №А46-24421/2009 от 28.04.2009, , по делу №03-5302/2009 от 27.11.2009, а также по делу № А46-17518/2009 от 28.04.2010, определением Высшего арбитражного суда РФ от 08.06.2010 от 28.04.2010 в передаче дела в Президиум отказано.)

2. По налогу на добавленную стоимость

В пункте 1.2 оспариваемого Решения налоговый орган указывает на факт занижения налога на добавленную стоимость в части деятельности Омского филиала в сумме 2 454 142, 21 рублей, в связи с принятием к вычету НДС по следующим счетам фактурам, выставленным ООО «Итерра» - от 08.11.2007 №167,168, 187,193, 193,209,207,210, 211, 212, 213,214,215, 216, 217, 218, 220, 221, 222, 201, 177, 176 , № 232 от 05.12.2007, от 10.12.2007 №235,234,236,237,239,238,244,249,256,269,275.

Данный вывод подтверждается тем, что счета-фактуры, а также первичные документы подписаны неустановленным лицом, ООО «Итерра» не осуществляла реальных хозяйственно- экономических операций.

Заявитель в основание своих возражений приводит доводы идентичные доводам по налогу на прибыль, указанным в пункте 1 настоящего Решения, а кроме этого указывает, на то закон не связывает, возникновение у налогоплательщика право на вычет налога с фактом перечисления в бюджет соответствующей суммы НДС не посредственно поставщиком товаров, не содержит норм обязывающих проводить проверку подлинности подписи в первичных бухгалтерских документах, факт нарушения контрагентом ОАО «ТГК-11» своих обязанностей налогоплательщика не может являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды, отсутствие поставщика или покупателя по его юридическому адресу, указанному в счет-фактуре, не является основанием для отказа налогоплательщику в вычете НДС.

Суд рассмотрев документы, заслушав представителей сторон, находит не подлежащим удовлетворению требования заявителя в данной части по следующим основаниям.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что все вышеуказанные счета фактуры, акты выполненных работ и договора со стороны ООО «Итерра» подписаны от имени директора ФИО5 Кроме того, во всех договорах указан адрес исполнителя и продавца ООО «Итерра»: 644043, <...>, е, 176.

Из материалов, имеющихся в материалах дела следует, что у организации отсутствовали основные фонды, нематериальные активы, запасы, имущество и транспортные средства, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность организации. Численность организации в 2007г. - 1 человек.

Исходя из выписки банка по Омскому филиалу ОАО « УРСА Банк» в г.Омске, ООО «Итерра» уплатило НДС в бюджет 3598,0 руб. по представленной отчетности за ноябрь и декабрь 2007г.

Однако, за этот период Омский филиал ОАО «ТГК №11» предъявил на налоговые вычеты сумму НДС в размере 2454142.21 руб., по счетам-фактурам, выставленным от имени ООО «Итерра», согласно книге покупок за ноябрь и декабрь 2007г.

Согласно представленных Омским филиалом ОАО «ТГК №11» платежных поручений оплата за выполненные ООО «Итерра» работы, была произведена с расчетного счета Омского филиала на расчетные счета третьих лиц, а именно:

- ООО «ТФ СтройМастерКомплект» ИНН <***> КПП 550701001 руководитель и учредитель ФИО22:

ООО «СК «Агростройкомплект» ИНН 5539013432КПП553901001 руководитель и учредитель ФИО23;

-ООО «Эковент» ИНН <***> КПП 550601001 руководитель и учредитель ФИО24;

ООО «Центр Полимеров» ИНН <***> КПП 550101001 руководитель и учредитель ФИО25.

ООО «ТехАльянс» ИНН <***> КПП 770601001 руководитель и учредитель ев ФИО26.

ООО «Пласт-Профи» ИНН <***> КПП 550401001 руководитель и учредитель ФИО27.

На требование №13-17/11/11-1 от 16.12.2009г. Омским филиалом представлены письма ООО «Итерра»: №175 от 01.11.2007г., №198 от 07.11.2007г., №211 от 13.11.2007г., №227 от 16.11.2007г., №224 от 23.11.2007г., №277 от 29.11.2007г., №276 от 29.11.2007г., №297 от 13.12.2007г., №290 от 10.12.2007г., №285 от 10.12.2007г., №317 от 24.12.2007г., №316 от 24.12.2007г., №315 от 24.12.2007г., №318 от 27.12.2007г., №08/16 от 22.01.2008г. за подписью ФИО5 на перечисление оплаты за выполненные работы в адрес третьих лиц.

Исходя из пояснений, полученных от ФИО5 и описанных в п.1 настоящего Решения , ФИО5 не осуществлял руководство ООО «Итерра», первичные документы от имени ООО «Итерра», акты выполненных, справки о стоимости выполненных работ, а также договоры, счета -фактуры, ФИО5 не подписывал.

Таким образом, в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по НДС представлены счета-фактуры, а также первичные учетные документы, подписанные неустановленными лицами, и, следовательно, не отвечающие принципу достоверности, в связи с чем, в силу ст. 169, 171 и 172 Налогового кодекса РФ данные документы не могут подтвердить обоснованность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, а также имущественных прав после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и приналичии соответствующих первичных документов.

Согласно п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием и принятия к вычету покупателем, предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счет-фактура, как первичный учетный документ, должен содержать достоверную формацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.96г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту- Закон «О бухгалтерском учете»). Одним из условий п.2 ст.9 Закона «О бухгалтерском учете» принимаемых к учету первичных документов, значится: наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В силу правовой позиции, выраженной Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998г. № 24-П, а также в Определении Конституционного РФ от 25.07.2001г. № 138-0, установленный законодательством о налогах и сборах прядок возмещения НДС из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков. Данный выбор означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счет-фактуре.

Судом, установлено, что счета-фактуры, выставленные от имени ООО «Итерра», подписанные неустановленным лицом, содержат недостоверные сведения.

Суд находит обоснованными довод налогового органа, что совокупность собранных фактов свидетельствует о том, что суммы НДС по счетам, выставленные ООО «Итерра» подписаны неустановленным лицом и не могут быть приняты к вычету также по основаниям, изложенным в пункте 1 настоящего Решения.

Правомерен вывод налогового органа о том, что Омским филиалом ОАО «ТГК №11» были приняты к учету документы ООО «Итерра» ИНН <***> (счета-фактуры, акты выполненных работ), содержащие недостоверную информацию, на основании которых организация необоснованно применила налоговые вычеты по НДС за ноябрь и декабрь 2007г. в размере 2454142,0руб., в том числе: за ноябрь 2007г.- 1398749,0руб., за декабрь 2007г.- 1055393,0руб., чем нарушены п.5, б ст.169, п.2 ст.171, п.1 ст.172 Налогового кодекса РФ, ст.9 Закона РФ от 21.11.9бг №129-ФЗ.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №18162/09 от 20 апреля 2010г год указано, на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Суд, исходя из совокупности доказательств, в том числе которым дана оценка в пункте 1 настоящего Решения, а именно, протоколы допросов свидетелей, показавших, что с ФИО5 не знакомы и не встречались, договора подряды, акты приема передачи работ, счета- фактуры подписанные неустановленным лицом, отсутствие материальных и иных ресурсов для выполнения работ, отсутствие денежных средств на счете ООО «Итерра» за выполненные работы, отсутствие организации по юридическому адресу, указанному в счет-фактурах, выполнение работ физическими лицами не состоящими в трудовых отношениях с ООО Итерра», приходит к выводу, что ООО «Итерра» фактически не совершала каких либо хозяйственных операций по взаимоотношениям с ОАО «ТГК №11», а заявитель знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, проявив должную осмотрительность и заботливость в выборе контрагента, в том числе, принимая во внимание и сложившуюся судебную практику по ООО «Итерра» и ФИО5. (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.04.2008 N Ф04-2376/2008(3532-А46-41) по делу N А46-6742/2007, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.11.2009 по делу N А03-5302/2009, Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 28.04.2010 по делу N А46-17518/2009).

Оценив все собранные материалы дела, доводы сторон, суд считает, что налоговый орган, доказал наличие оснований для вывода об извлечении ОАО «ТГК-11» во взаимоотношениях с ООО «Итерра» необоснованной налоговой выгоды.

В результате данного нарушения, неполная уплата налога на добавленную стоимость за ноябрь 2007г составила- 1398749,0руб, за декабрь 2007г. -1055393,0руб. Согласно выписке из КРСБ ОАО «ТГК№11» по срокам уплаты налога на добавленную стоимость у налогоплательщика числится переплата, остающаяся на дату вынесения Решения.

2. По завышению внереализационых расходов на сумму затрат по проведению работ по мобилизационной подготовке.

В п.п. 1.1, 1.2. оспариваемого Решения № 69/15 от 24 мая 2010 г. (в части завышения внереализационных расходов), вынесенного с учетом п. 2.5. Акта № 69/15 от 12.04.2010г., указано, что налогоплательщик неправомерно завысил внерелизационные расходы на сумму затрат на реконструкцию и модернизацию основных средств, используемых в процессе производства тепловой и электрической энергии, как расходы на проведение работ по мобилизационной подготовке, не подлежащих компенсации из бюджета:

за 2007 г. - на 163 100 398 руб. в т.ч.:

-на 73 863 917 руб. (по Омскому филиалу);

-на 89 236 481 руб. (по Томскому филиалу).

за 2008 г. - на 530 137 378 руб. в т.ч.:

-на 233 653 140 руб. (по Омскому филиалу);

-на 296 484 238 руб. (по Томскому филиалу), в связи, с чем по данным Решения № 69/15, неуплата налога на прибыль составила за 2007 г. - 39 144 095,52 руб., за 2008 г. - 127 232 970,72 руб.

С учетом переплаты неуплата налога на прибыль составила за 2007 г. -36 198 627,52 руб., за 2008 г. - 103 792 646,6 руб.

Сумма штрафных санкций, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ с учетом переплаты составила:

за 2007 г. - 7 239 725,5 руб. (36 198 627,52 руб. х 24%),

за 2008 г. - 24 910 235,18 руб. (103 792 646,6 руб. х 24%).

Актом выездной налоговой проверки № 69/15 от 12.04.2010 г. налоговым органом зафиксировано следующее.

В отношении Омского филиала:

-установлено, что работы связаны с производственной деятельностью предприятия, налоговый орган пришел к выводу, что стоимость основных средств должна списываться на расходы через амортизацию в соответствии с положениями ст. ст. 257-250 НК РФ,

-при соотнесении основных средств, по которым налогоплательщиком были проведены работы, с перечнем имущества, включенного в состав мобилизационных мощностей (Ф1 и Ф2) мобилизационного имущества, налоговым органом установлено, что расходы не соответствует пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ и п. 1 ст. 252 НК РФ.

В отношении Томского филиала:

установлено, что указанные работы связаны с производственной деятельностью предприятия, налоговый орган пришел к выводу, что стоимость основных средств должна списываться на расходы через амортизацию в соответствии с положениями ст. ст. 257-250 НК РФ.

Заявитель считает, что приведенные выше выводы инспекции не соответствуют налоговому законодательству.

Налоговый орган, возражая относительно удовлетворения вышеназванных требований, ссылается на следующие обстоятельства.

Проведенные ОАО «ТГК-11» работы, в отношении объектов (имущества) Омского филиала не соответствует перечню имущества, включенного в состав мобилизационных мощностей согласно перечням по форме Ф1 и Ф2, представленным ОАО «МРСК Сибири»;

Учитывая, что производство тепла и электроэнергии является основным видом деятельности ОАО «ТГК-11», налогоплательщиком не выполнено условие пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ, т.к. данный вид затрат непосредственно связан с производством и реализацией.

Суд заслушал сторон, оценил представленные в дело доказательства, проанализировал в судебном заседании представленные налоговым органом мобилизационный план применительно к условиям 2000 года ОАО АК «Омскэнерго», государственные контракты на выполнение мобилизационных заданий в 2000 году, сводный перечень имущества мобилизационного назначения ОАО АК «Омскэнерго» на 2003 год, (которые по ходатайству заинтересованного лица возвращены налоговому органу после судебного заседания), находит подлежащими удовлетворению требования Заявителя в оспариваемой части по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Правовое регулирование мобилизационной подготовки и мобилизации в Российской Федерации, права, обязанности и ответственность органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также организаций независимо от форм собственности и их должностных лиц, граждан Российской Федерации в этой области устанавливаются Федеральным законом от 26 февраля 1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ».

В соответствии с пп. 11 п. 3 ст. 2 Федерального закона «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» в содержание мобилизационной подготовки и мобилизации входит создание, развитие и сохранение мобилизационных мощностей и объектов для производства продукции, необходимой для удовлетворения потребностей государства, Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований и нужд населения в военное время.

В обязанности организаций согласно ст. 9 Федерального закона «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» входит проведение мероприятий по подготовке производства в целях выполнения мобилизационных заданий (заказов) в период мобилизации и в военное время.

В случае если предприятие имеет мобилизационное задание по выработке определенного количества продукции (например, при объявлении мобилизации предприятие обязано обеспечить выработку определенного объема тепло- или электроэнергии и пр.) в соответствии с приведенными нормами оно обязано подготовить производство в целях обеспечения выполнения мобилизационного задания.

Мерами по подготовке производства могут быть как поддержание в надлежащем техническом состоянии и модернизация существующих мобилизационных объектов, так и создание новых мобилизационных объектов, предназначенных для обеспечения мобилизационного плана.

Таким образом, ОАО «ТГК -11», имея мобилизационное задание (план) по выработке определенного количества продукции в соответствии с приведенными нормами, обязано подготовить производство в целях обеспечения выполнения задания (плана).

При этом, исходя из принципа заблаговременности мобилизации, мобилизационные мощности должны находиться в работоспособном состоянии при объявлении мобилизации и обеспечить выработку определенного объема.

Выполнение указанной обязанности, возможно только при поддержании в рабочем состоянии в полном объеме безостановочного производства, такого как паропроводов, электродвигателей, градирни и иных объектов.

Учитывая специфику производства ОАО «ТГК №11» невозможно выделить из состава работ по мобилизационной подготовке работы «некапитального» характера, поскольку все эти работы направлены на решение единой задачи - подготовки производства в целях обеспечения выполнения мобилизационного задания.

В рассматриваемом случае пп.17 п.1 ст.265 НК РФ является специальной нормой по отношению к другим положения главы 25 НК РФ, исключающим отнесение расходов по реконструкции объектов основных средств к внереализационным расходам.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.05.2003 № 8-П, правовая норма, являющаяся специальной, на основании общих принципов, определяющих критерии правового выбора приоритетных норм, обладает юридическим приоритетом в случае конкуренции общей и специальной норм, если бы такая коллизия имела место.

Что касается правомерности применения положений ст. 11 НК РФ, то в рассматриваемой ситуации специализированное законодательство применяется для раскрытия содержания понятия «работ по мобилизационной подготовке», содержащегося в п.п. 17 п.1 ст.265 НК РФ, и направлено на системное толкование норм Гл. 25 НК РФ.

Изложенное подтверждается и правоприменительной практикой, так в Постановлении ФАС Западно-сибирского округа от 27.10.2008 г. № Ф04-6518/2008 указано: «Суд пришел к правильному выводу, что затраты по техническому перевооружению и реконструкции основных средств, относящихся к имуществу мобилизационного назначения, правомерно отнесены налогоплательщиком во внереализационные расходы». Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18.02.2008 г. № А56-39963/2006. В постановлении ФАС Северо-западного округа от 17.09.2008 г. № А66-7761/2006 указано:«В силу пп. 11 п. 3 ст. 2 Закона N 31-ФЗ в содержание мобилизационной подготовки и мобилизации входит создание, развитие и сохранение производственных мощностей и объектов для производства продукции, необходимой для удовлетворения потребностей государства, Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований и нужд населения в военное время.

При таких обстоятельствах суд правильно указал на то, что затраты произведены налогоплательщиком в соответствии с целями проведения мобилизационной подготовки».

Отказывая в передаче дела в президиум, ВАС РФ в Определении от 17.09.2008 г. отметил, что «довод инспекции о том, что спорные затраты носят капитальный характер и не могут единовременно учитываться во внереализационных расходах судами обоснованно во внимание не принят».

Суд считает обоснованным довод заявителя, о том, что работы, включенные в перечень, были выполнены на оборудовании электростанций ТЭЦ-3, ТЭЦ-4, ТЭЦ-5 Омского филиала ОАО «ТГК-11», которое непосредственно участвует в процессе выработки как тепловой, так и электрической энергии. Без поддержания в нормальном эксплуатационном состоянии элементов оборудования и установок в целом технологический процесс по производству энергии в любых объемах не может функционировать.

В связи с этой технологической особенностью процесса выработки и отпуска тепловой и электрической энергии любым категориям потребителей основное и вспомогательное оборудование, установленное на ТЭЦ, не может быть разделено на оборудование, предназначенное для обеспечения выработки объема энергии в соответствии с мобилизационным заданием.)

Кроме этого, судом установлено, что контракты заключены без соответствующей привязки не только к оборудованию, но и к ТЭЦ, с которой должен получить необходимый объем энергии потребитель; в документах не указано, что именно данное оборудование должно обеспечивать выработку энергии, в документах указан только объем вырабатываемой энергии;

На основании изложенного является правомерным вывод заявителя о том, что в состав расходов включаются затраты, имеющие направленность на обеспечение мобилизационной подготовки, без соответствующей привязанности к определенному оборудованию, следовательно, Общество вправе включить единовременно в соответствии с пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов затраты в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Суд отклоняет доводы налогового органа о том, что проведенные ОАО «ТГК-11» работы, в отношении объектов (имущества) Омского филиала не соответствует перечню имущества, включенного в состав мобилизационных мощностей согласно перечням по форме Ф1 и Ф2, представленным ОАО «МРСК Сибири» по следующим основаниям.

Оформление документов, по мнению налогового органа, должно производиться в соответствии с Положением о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики (утв. Минэкономразвития РФ, Минфином РФ и МНС РФ от 2 декабря 2002 г. NN ГГ-181, 13-6-5/9564, БГ-18-01/3) (далее - Положение).

В соответствии с пунктами 3.4., 3.7. Положения, для документального подтверждения права на включение в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке организации подготавливают:

-план проведения работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации (форма N 4);

-смету затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации (форма N 5).

Перечень работ по мобилизационной подготовке, включаемых в форму N 4, определяется Федеральным законом от 26 февраля 1997 г. N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, N 9, ст. 1014) и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в данной области.

В тоже время 16 августа 2005 года Министерство экономического развития РФ и Министерство финансов РФ утвердили Рекомендации по форме документов, подтверждающих право организаций, имеющих мобилизационные задания (заказы) и (или) задачи по мобилизационной работе, на налоговые льготы, а также на включение в состав внереализационных расходов обоснованных затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке (далее - Рекомендации).

Из содержания указанных Рекомендаций следует, что право на льготу установленную подпунктом 17 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ удостоверяется перечнем работ по мобилизационной подготовке, расходы на проведение которых не подлежат компенсации из бюджета, на соответствующий календарный год (форма № 3).

Содержательного отличия между документами, утверждёнными Положением и Рекомендациями, подтверждающими право на льготу, не усматривается. Как в перечне, форма которого утверждена Положением, так и в перечне, форма которого утверждена Рекомендациями, идентичная информация, с той лишь разницей, что вместе с перечнем, утверждённым Положением, представляется смета затрат, а в перечень, утвержденный Рекомендациями, включены графы «Первичные документы, подтверждающие расходы на проведение работ» и «Основание для проведения работ», однако, указанная информация, содержится в сметах затрат и актах, а также первичных документах, которые были представлены в Инспекцию в полном объёме.

Из содержания вышеприведённых Положения и Рекомендаций видно, что оба этих документа являются действующими, т.к. не отменены до настоящего времени и преследуют однородные цели - подтверждение права на льготу. Следовательно, налогоплательщик оформляет пакет документов, подтверждающих право на льготу, в соответствии с одним из вышеуказанных актов (Положение или Рекомендации).

В рассматриваемом случае налогоплательщиком были представлены Перечни работ по мобилизационной подготовке по Форме № 3, оформленные с соблюдением всех требований Рекомендаций, которые содержат всю необходимую информацию, необходимую для целей налогового контроля.

Основанием для подготовки перечня являются:

-договоры (контракты) о выполнении мобилизационных заданий (заказов), заключенные в установленном порядке организацией, устав или иные документы, определяющие задачи организации по мобилизационной работе;

-мобилизационный план организации, согласованный и утвержденный в установленном порядке;

- обязанности организации в области мобилизационной подготовки и мобилизации в соответствии с вышеуказанным Законом и иными нормативными правовыми актами, изданными на основе и во исполнение Закона N 31-ФЗ.

Соответственно, при отсутствии у предприятия обязанностей по мобилизационной подготовке уполномоченный орган государственной власти (Министерство энергетики РФ (ранее - Федеральное агентство по энергетике «Росэнерго»)) не могло утвердить Перечней работ по мобилизационной подготовке.

Изложенное подтверждается правоприменительной практикой, так, в Постановлении 9 Арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 г. № 09АП-5560/2008-АК (оставлено без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 02.09.2008 г. № КА-А40/8035-08); в Постановлении ФАС Северо-западного округа от 08.05.2008 г. № А66-7761/2006 (Определением от 17.09.2008 г. в передаче дела в порядке надзора в Президиум ВАС РФ отказано) указано, что право на включение в состав внереализационных расходов затрат по мобилизационной подготовке подтверждается Перечнями работ по мобилизационной подготовке.

Кроме этого, Письмом от 25.10.2005 г. № 03-03-04/1/291 Министерство Финансов Российской Федерации указало на оформление документов в порядке, установленном в Рекомендациях.

Положением установлено утверждение форм № 1,2 для документального подтверждения права на льготу по налогу на имущество организации с учетом переоценки основных фондов (п. 3.1. Положения).

Для подтверждения права на включение в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке организации не представляют утвержденные формы 1,2.

Суд находит обоснованным довод заявителя, что данные документы (формы № 1,2), , не могут свидетельствовать о праве на включение в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке организации. Именно по этому обстоятельству, право на льготу по налогу на прибыль подтверждается документами определенными Рекомендациями, а именно формой № 3.

Таким образом, суд приходит к выводу что налогоплательщик документально подтвердил правомерность понесенных расходов в соответствии с пп. 17 п. 1 ст. 265, 252 НК РФ.

С учетом изложенного суд счел, что осуществленные работы в отношении мобилизационных мощностей обусловлены наличием мобилизационного задания, согласно которого налогоплательщик несет обязанности и ответственность по его выполнению.

В случае, если предприятие имеет мобилизационный план по выработке определенного количества продукции (например, при объявлении мобилизации предприятие обязано обеспечить выработку определенного объема нефтепродуктов или тепло (электроэнергии и пр.), в соответствии с приведенными нормами оно обязано подготовить производство в целях обеспечения выполнения плана.

Согласно ст. 14 Федерального закона «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» финансированию из средств организаций подлежат работы по мобилизационной подготовке, которые проводятся по инициативе самих организаций в целях повышения устойчивости их функционирования.

Наличие мобилизационного плана, а также наличие согласованных перечней работ по мобилизационной подготовке, выполненных за счет собственных средств налогоплательщика, исключают квалификацию проведенных работ как работ, связанных с производством и реализацией, и квалифицируются как не подлежащие компенсации из бюджета расходы на проведение работ по мобилизационной подготовке.

Изложенное подтверждается судебной практикой, так Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в Постановлении от 28.11.2007 № Ф08-7806/07-2897А указал: «В соответствии с пп. 11 п. 3 ст. 2 Федерального закона от 26.02.97 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» в содержание мобилизационной подготовки и мобилизации входит создание, развитие и сохранение производственных мощностей и объектов для производства продукции, необходимой для удовлетворения потребностей государства, Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований и нужд населения в военное время.

Указанные обстоятельства исключают квалификацию проведенных работ как работ, связанных с производством и реализацией продукции. Проведенные налогоплательщиком работы по мобилизационной подготовке, выполненные за счет собственных средств предприятия в 2004 - 2005 годах, не подлежат компенсации из бюджета, в связи с чем, расходы по обновлению мобилизационных мощностей правомерно на основании пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ отнесены к внереализационным расходам».

Высший арбитражный суд Российской Федерации определением от 24.03.2008 № 3503/08 отказал в передаче дела в Президиум.

Суд отклоняет довод инспекции о том, что при условии отсутствия частичной загруженности налогоплательщик не несет затраты исключительно в целях содержания мощностей, необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Суд находит верным довод заявителя, что Налоговый кодекс РФ не содержит требования о том, что включение в состав внереализационных расходов затрат на мобилизационную подготовку возможно только при условии, что затраты понесены исключительно в целях содержания мощностей, необходимых для выполнения мобилизационного плана.

В соответствии с подпунктом 17 п. 1 ст. 265 НК РФ затраты в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана, включаются налогоплательщиком в состав внереализационных расходов.

То есть, затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, являются одним из видов затрат на мобилизационную подготовку.

Правомерен довод заявителя, что из положений Федерального закона «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» вытекает, что налогоплательщик обязан выполнять мобилизационный план (задание) и не вправе отказаться от его выполнения. При этом принцип заблаговременности мобилизации предполагает, что мобилизационные мощности должны находиться в работоспособном состоянии при объявлении мобилизации и обеспечить выработку определённого объема продукции (для предприятий энергетического комплекса, в первую очередь - электроэнергии) непосредственного после его объявления.

Для предприятий энергетического комплекса выполнение мобилизационного плана (задания) сопряжено с обязанностью выработать определённое количество энергии в период объявления мобилизации, в военное время.

Выполнение указанной обязанности, возможно только при поддержании в рабочем состоянии в полном объеме безостановочного производства, такого как энергоблоки, тягово-дутьевые механизмы и т.д. Обеспечение пожарной безопасности указанных объектов, модернизация существующего оборудования, участвующего в производстве основной продукции необходимой для выполнения мобилизационного плана в военное время.

В противном случае, мобилизационный план не будет выполнен, т.к. не будет достигнут один из основных принципов мобилизационной подготовки -заблаговременность, во исполнение которого Федеральным законом «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ», на организации возложена обязанность по созданию, развитию и сохранению мобилизационных мощностей и объектов для производства продукции, необходимой для удовлетворения потребностей государства, Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований и нужд населения в военное время.

Поэтому предприятия энергетического комплекса РФ, обязаны создавать, развивать и сохранять объекты для производства - мобилизационные мощности, находящиеся в работоспособном состоянии в мирное время (вырабатывающие профильную продукцию -энергию), с тем, чтобы при объявлении мобилизации, незамедлительно предоставить необходимый объём продукции.

Расходы, отраженные ОАО «ТГК-11» в представленных налоговому органу перечнях, сметах и актах, понесены для обеспечения готовности предприятия к выработке установленного мобилизационным заданием объема энергии в военное время.

Обязанность по проверке оснований правомерности включения отдельных затрат в состав работ по мобилизационной подготовке при подготовке перечней лежит на федеральных органах власти в области мобилизационной подготовки, к которым налоговые органы не отнесены. Основанием для льготы является предоставление перечня работ по мобилизационной подготовке, а не документов, явившимся основанием для его составления. При этом в состав полномочий налоговых органов не входит проверка правильности и полномочности актов, согласованных федеральными органами власти в области мобилизационной подготовки.

Суд считает обоснованным вывод заявителя, что использование мобилизационных мощностей в собственном производстве не влияет на право налогоплательщика учесть расходы на их содержание в составе внереализационных расходов в порядке, предусмотренном пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ.

(аналогичные ситуации приведены в Постановлении ФАС ЗСО от 30 сентября 2008 г. N Ф04-5919/2008(12543-А03-26), Постановлении от 07.06.2007 г. по делу №А66-7761/2006 ФАС Северо-Западного округу, Постановлении ФАС Уральского округа от 22 июля 2009 г. N Ф09-5230/09).

На основании изложенного, суд отклоняет выводы налогового органа о невозможности отнесения к внереализационным расходам затрат на реконструкцию и модернизацию основных средств, используемых в процессе производства тепловой и электрической энергии, как расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке и признает требования заявителя в данной части обоснованными.

Привлечение ОАО «ТГК №11» к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ и начисление пени вытекает из требования об уплате недоимки, в связи с чем, заявление ОАО «ТГК №11» о признании недействительным решения в части привлечения к ответственности и начисления пени по налогу на прибыль подлежит частичному удовлетворению, в остальной части суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Государственная пошлина подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение от 24.05.2010 года № 69/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска в отношении Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» в части привлечения ОАО «ТГК №11» к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 27 998 254, 88 рублей; в части начисления пени по налогу на прибыль в размере соответствующем сумме задолженности 142 936 742, 08 рублей; в части уплаты налога на прибыль в размере 142 936 742,08 рублей; в части предложения уплатить штрафы предусмотренный п.1 ст.122 НК РФ в размере 27 998 254, 88 рублей; в части предложения уплатить пени по налогу на прибыль в размере соответствующем сумме задолженности 142 936 742,08 рублей; в части уменьшения убытков исчисленных налогоплательщиком за 12 месяцев квартальный 2008 при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 97 668 017 рублей.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска устранить допущенные нарушения прав и законных интересовОткрытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11».

В остальной части заявленных требований в удовлетворении отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №11» государственную пошлину по иску в сумме 4000 руб.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, (г. Тюмень).

Судья Н.А. Павлючик