Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Буровой А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончаровой Л.И., рассмотрев дело по заявлению закрытого акционерного общества "Строитель", г.Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска, г. Новосибирск

о признании недействительными решения № 41/15 от 31.05.2013, требования №1133 от 14.08.2013 в части

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО1, доверенность № 32 от 07.02.2014г., паспорт; ФИО2, доверенность № 19 от 25.12.2013г., паспорт;

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № 6 от 10.01.2014, удостоверение; ФИО4, доверенность № 7 от 10.01.2014, удостоверение

Закрытое акционерное общество "Строитель" (далее заявитель, общество, налогоплательщик, ЗАО «Строитель») обратилось в арбитражный суд с требованиями, уточненными на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до рассмотрения спора по существу, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) № 41/15 от 31.05.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания налогоплательщика уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций на сумму 112 518 161 рубль за 2009 год, уменьшить остаток не перенесенного убытка на конец отчетного периода (2011 г.) на 138 234 319 рублей, предложения ЗАО «Строитель» взыскать неудержанный налог на доходы физических лиц (далее- НДФЛ) в сумме 115 937 рублей из очередных доходов налогоплательщиков либо уведомить налогового органа в порядке пункта 5 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) о невозможности удержания налога, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4 000 рублей, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 23 187, 40 руб. (невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов), взыскания пеней по НДФЛ в размере 55 689 рублей, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 668 750,54 рублей (неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащих удержанию налоговым агентом); о признании недействительным требования от 14 августа 2013 года № 1133 в части обязания уплатить пени по НДФЛ в размере 55 689 рублей и штраф по НДФЛ в размере 691 937,94 рублей.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Заинтересованное лицо в отзыве на заявление и представители в судебном заседании просят в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения и требования.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующие фактические обстоятельства.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Строитель» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах. Выявленные в ходе проведения проверки нарушения были отражены в Акте №41/15 от 24.04.2013г.

ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска по результатам выездной налоговой проверки закрытого акционерного общества «Строитель» вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.05.2013 № 41/15 (далее – Решение). Указанным Решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 591 849,17 руб., пени в общей сумме 136 040,13 руб., а также взыскать неудержанный налог на доходы физических лиц в размере 115 937 руб., уменьшить убытки по налогу на прибыль в размере 112 518 161 руб., уменьшить остаток не перенесенного убытка на конец 2011г. на 138 234 319 руб. Этим же Решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 691 937,94 руб., и предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Делая вывод о завышении обществом убытка, налоговый орган указывает, что расходы, понесенные организацией-застройщиком в ходе строительства объекта недвижимости, на основании подпункта 14 пункта 1 статьи 251, пункта 17 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации не учитываются при исчислении налога на прибыль, убытки от инвестиционной деятельности нельзя отнести к внереализационным расходам, поскольку пункт 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень, в котором такие убытки не поименованы.

Также налоговым органом был сделан вывод о неправомерном не исчислении и не удержании Обществом НДФЛ с доходов физических лиц, полученных в виде неустойки за нарушение сроков передачи квартир.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области №301 от 07.08.2013г. решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.05.2013 № 41/15 отменено в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 591 849,17 руб., Инспекции предложено произвести перерасчет пени в соответствии с изменениями, внесенными настоящим решением, в остальной части решение налогового органа от 31.05.2013г. утверждено и вступило в законную силу 07.08.2013г.

В соответствии со ст. 69, 70 НК РФ налоговым органом в адрес Общества было направлено требование № 1133 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.08.2014г., которым обусловлена необходимость уплаты налогоплательщиком пени по НДФЛ в размере 55 689 рублей и штрафа по НДФЛ в размере 691 937,94 рублей.

Считая решение и требование ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных актов недействительными.

Общество в обоснование заявленных требований указывает, что налоговое законодательство не запрещает налогоплательщикам учитывать превышение затрат на строительство жилых объектов для целей налогообложения, пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ устанавливает перечень доходов, не учитываемых при определении налоговой базы, но это не является основанием для отказа в признании спорных расходов. По мнению общества, п. 17 ст. 270 НК РФ не регулирует порядок признания застройщиком понесенных расходов. Налогоплательщик обращает внимание, что когда затраты на строительство превышают привлеченные средства дольщиков, сумма превышения не может быть погашена из средств дольщиков. Общество оспаривает включение налоговым органом в налоговую базу по НДФЛ суммы неустойки, считая, что неустойка носит компенсационный характер, а все виды компенсационных выплат не подлежат налогообложению. Кроме того, налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом при вынесении решения не были учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. Эпизод по налогу на прибыль.

Проверкой установлено, что ЗАО «Строитель» в проверяемом периоде осуществляло деятельность застройщика по строительству жилых домов с привлечением средств дольщиков. При этом общество в соответствии с приказом об учетной политике осуществляло ведение раздельного учета доходов и расходов, полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования, по каждому объекту строительства. Денежные средства, поступавшие по договорам долевого участия в строительстве жилья и направленные на финансирование строительства, учитывались заявителем на счете 86 «Целевое финансирование» и в соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ не включались в налоговую базу по налогу на прибыль.

По результатам налоговой проверки инспекция пришла к выводу о завышении в 2009 г. внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль в результате неправомерного отнесения убытков в размере 112 518 161 руб. от инвестиционной деятельности, связанной со строительством жилых домов №№ 3/8, 3/9 по ул. Овражной, г. Новосибирск, и о занижении в 2010 г. налоговой базы по налогу на прибыль в результате неправомерного отнесения убытков в размере 25 716 158 руб. от инвестиционной деятельности, связанной со строительством жилого дома № 2/4 по ул. Овражной.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ), по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона N 214-ФЗ, объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 214-ФЗ, денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а капитальные вложения - это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство.

Согласно статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется в виде полученного дохода, уменьшенного на величину произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. При этом экономическая оправданность тех или иных расходов должна быть основана на их разумности. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

По смыслу статьи 252 НК РФ, экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловлена экономической деятельностью налогоплательщика. Кроме того, принятие расходов для целей налогообложения не исключается и в случае получения налогоплательщиком убытка как результата финансовой деятельности за отчетный (налоговый) период (пункт 8 статьи 274 НК РФ).

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

Пунктом 17 статьи 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности ЗАО «Строитель» в проверяемом периоде являлось строительство зданий и сооружений, а также сдача внаем собственного недвижимого имущества.

В рамках осуществления указанного вида деятельности ЗАО «Строитель» осуществляло строительство жилых домов №№ 2/4, 3/8, 3/9 по ул. Овражной, г. Новосибирск.

Для целей осуществления строительства обществом были заключены договоры участия в долевом строительстве с физическими лицами - дольщиками, согласно которым застройщик (общество) обязуется построить объект (многоэтажные жилые дома) и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать его участнику долевого строительства.

Из анализа счета 08.03 «Капитальные вложения», на котором отражены все расходы, сформированные за период строительства спорных объектов, а также счета 86 (Целевое финансирование) следует, что стоимость спорных объектов превысила размер денежных средств, предоставленных обществу в качестве целевого финансирования по договорам о долевом участии в строительстве данных многоквартирных домов, следовательно, спорные расходы сформировались с учетом разницы между расходами, связанными со строительством объектов и суммой, поступившей от участников долевого строительства (приложение №2 к акту проверки).

При этом из материалов дела следует, что указанные затраты общества являются расходами, понесенными ЗАО «Строитель» за счет собственных средств в виде процентов по договорам с Банком «Венгерский экспортно-импортный», ОАО «Промсвязьбанк», а также по договорам с подрядчиками за выполненные строительно-монтажные работы.

Судом установлено, что 02 декабря 2006 года между ЗАО «Строитель» и Торговым финансовым и консалтинговым ООО «Полюс» был заключен договор генерального подряда № 11-000Р-2006 (далее- договор), согласно которому Генеральный подрядчик был обязан выполнить комплекс общестроительных работ на объекте «Многоэтажные жилые дома с помещениями административного и общественного назначения и трансформаторной подстанцией по ул. Овражная в Заельцовском районе г. Новосибирска (жилые дома №№ 3/9»,2/4, 2/5, 2/6, 2/7).

По Договору Застройщику был предоставлен кредит на сумму 16 143 398 евро. Приложением № 5 к договору сумма кредита была увеличена до 18 257 403 евро, график погашения кредиторской задолженности был изменен, последний платеж по кредиту предполагался 30.11.2010 года.

11.11.2009 Сторонами было заключено соглашение о реструктуризации кредита, согласно которому период возврата кредита был увеличен до 2012 года, сумма кредита увеличена до 18 484 443,04 евро, также сумма кредита была увеличена на 883 800, 58 евро комиссии.

Как указывает заявитель, выбор указанной формы кредитования был обусловлен высокими ставками по кредитам в российских банках, средняя ставка по кредиту в которых на срок более 1 года превышала 13 % по кредитам в валюте и 15 % по кредитам в рублях. Исходя из всех экономических прогнозов, Заявитель посчитал наиболее благоприятным и экономически целесообразным для себя получение кредита в евро в зарубежном банке, предлагавшем минимальную ставку по кредиту – 5 % годовых. Изначально предполагалось, что сумма кредита в евро составит 16 144 388 евро, сумма процентов составит 2 113 015 евро, и при прогнозируемом росте курса евро (до 35 рублей в 2009 году, и 36 рублей в 2010 году), общая сумма процентов за пользование кредитными средствами составит 74 169 200 рублей, потери на курсовых разницах - 24 216 582 рубля, и всего 98 385 782 рубля. В рублях кредит был получен в размере 569 545 647,84 руб. (тело кредита), возвращено - 650 996 188,40 рублей.

Таким образом, в связи с пролонгацией договора и реструктуризацией кредита общая сумма процентов за пользование кредитными средствами составила 86 511 663,14 рублей, курсовая разница - 81 450 540,56 руб., комиссия за реструктуризацию - 35 401 784,86 руб., и всего 203 363 988 рублей.

В дальнейшем ввиду нехватки средств на строительство, Обществом в ОАО «Промсвязьбанк» был получен кредит на пополнение оборотных средств (кредитный договор <***> от 04.07.2008) в размере 33 900 890, 75 долларов США (под 13 % годовых), получено 795 142 002, 45 руб. (по курсу на дату выдачи), возвращено банку было 842 726 281,65 рублей (по курсу доллара на дату возврата конкретной суммы). Планируемая сумма процентов за пользование кредитом составила 161 610 925, 35 рублей, курсовая разница 47 584 279,48 рублей, фактическая сумма процентов составила 407 649 312,12 рублей, курсовая разница - 569 343 977, 74 рублей.

Общая сумма незапланированных затрат по кредитам ЗАО «Строитель» составила 456 151 269 руб. 82 коп.

В подтверждение произведенных расходов налогоплательщиком в материалы дела представлены договоры, платежные документы, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры.

Также в ходе судебного разбирательства судом были исследованы представленные заявителем договоры подряда, заключенные с ООО «СК «Город», ООО НПЦ «Фундамент», ООО «Альфастрой- Сервис», акты выполненных работ.

Налоговый орган не оспаривает, что общество вело раздельный учет по объектам строительства, и расходы налогоплательщика в заявленной им сумме применительно к положениям статьи 252 НК РФ документально подтверждены и обоснованы. Однако считает, что определяя финансовый результат (прибыль) от строительства, заявитель не вправе был учитывать в целях налогообложения прибыли убытки, полученные в результате превышения затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования.

Суд отклоняет довод Инспекции о том, что спорная сумма расходов является убытком, который не может быть учтен в качестве внереализационных расходов на основании пункта 2 статьи 265 НК РФ

В рассматриваемом случае, имело место превышение расходов, связанных со строительством, над суммами, поступившими от участников долевого строительства, то есть убыток - как отрицательный финансовый результат, возможность признания которого для целей налогообложения предусмотрена статьей 283 НК РФ.

Положения пункта 17 статьи 270 НК РФ, на применении которого настаивает инспекция, регулирует отношения по передаче дольщиком, инвестором имущества застройщику, заказчику и, соответственно, не регулирует порядок признания понесенных застройщиком расходов, которые имели место в данном случае.

Критерии признания понесенных налогоплательщиком расходов для целей налогообложения определены в пункте 1 статьи 252 НК РФ, одним из них является несение расходов в связи с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода.

Цель деятельности коммерческой организации, в том числе застройщика, является извлечение доходов и прибыли при осуществлении им деятельности, следовательно, любые понесенные организацией обоснованные расходы в рамках осуществляемой деятельности направлены на получение дохода и удовлетворяют критерию признании их расходами для целей налогообложения.

Расходы, не покрытые средствами дольщиков, инвесторов, понесены застройщиком за счет собственных и (или) заемных средств и обусловлены целью получения доходов и прибыли от осуществляемой ими деятельности, пока не доказано обратного. Таких доказательств, как видно из материалов дела, инспекция в ходе выездной налоговой проверки не выявила и суду в нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ, не представила.

Тот факт, что запланированные застройщиком доход и прибыль не получены, сам по себе не свидетельствует о неправомерности признания расходов. Данный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, которая нашла отражение в Определении от 04.07.2007 N 366-О-П, подтвердившего правомерность признания налогоплательщиком расходов, понесенных с намерением получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности, даже в случае неполучения запланированной прибыли.

Следует отметить, что экономическая обоснованность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем. Налогообложение же строится на количественных показателях. Финансовым результатом деятельности налогоплательщика может быть как прибыль, так и убыток. Сумма полученного убытка может быть перенесена организацией на будущее согласно правилам ст. 283 НК РФ

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что налогоплательщик, учитывая в целях налогообложения прибыли спорную сумму убытка, не допустил нарушений перечисленных выше норм налогового законодательства.

2.Эпизод по НДФЛ: оспариваемая сумма НДФЛ – 115937 руб., пени -19798 руб. 59 коп., штраф по п.1 ст. 123 НК РФ – 23187 руб.40 коп., штраф по п.1 ст. 126 НК РФ – 4000 руб.

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о неправомерном неисчислении и неудержании НДФЛ с доходов физических лиц, полученных в виде неустойки за нарушение сроков передачи квартир.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Статьей 41 НК РФ установлено, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и для физических лиц определяемая в соответствии с гл. 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ.

Согласно ст. 10 Закона № 214-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Перечень доходов, не подлежащих налогообложению НДФЛ, установлен в ст. 217 НК РФ, при этом доход в виде неустойки в вышеуказанном перечне не поименован.

В связи с этим сумма неустойки, выплаченная физическому лицу за ненадлежащее исполнение условий договора, отвечает вышеуказанным признакам экономической выгоды и является его доходом, подлежащим обложению НДФЛ.

При получении налогоплательщиком от организации указанного дохода, подлежащего налогообложению, организация на основании п. 1 ст. 24 и ст. 226 НК РФ признается налоговым агентом и обязана исполнять обязанности, предусмотренные для налоговых агентов ст.ст. 226 и 230 НК РФ.

Как следует из материалов проверки, ЗАО «Строитель» на основании соглашений и мировых соглашений выплатило физическим лицам в количестве 8 человек неустойку в общем размере 891 826 руб. При этом НДФЛ с указанных доходов не исчислен.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание тот факт, что общество производило выплату физическим лицам неустойки в соответствии с соглашениями и мировыми соглашениями, утвержденными сторонами, суд считает вывод налогового органа об обязанности заявителя исчислить, удержать и перечислить с этих доходов НДФЛ, обоснованным, в связи с чем, начисление пени и привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ является правомерным.

Кроме того, проверкой установлено, что в нарушение п.2 ст.230 НК РФ Обществом не представлены сведения по установленной форме (ф.2-НДФЛ) о доходах физических лиц за период 2009г. в количестве 1 штуки (сумма дохода 70000руб); за 2010г. в количестве 3 штук (Сумма дохода (226826,0 руб.); за 2011г. в количестве 16 штук (сумма дохода 2271778,0 руб.).

Согласно пункту 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны, в том числе представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 230 НК РФ налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Указанные сведения налоговыми агентами представляются в налоговые органы по месту их учета на магнитных носителях или с использованием средств телекоммуникаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

В нарушение пункта 2 статьи 230 НК РФ ЗАО «Строитель» не представлены сведения о выплаченных доходах за 2009-2011 гг. в количестве 20 штук, что подтверждается материалами выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, привлечение общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, является правомерным.

3.Эпизод по НДФЛ: оспариваемая сумма пени – 35890 руб.41 коп., штрафа - 668750 руб.54 коп.

Статьей 24 Налогового кодекса Российской федерации установлено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации (п. 2 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации), однако содержание обязанностей налоговых агентов иное. Так, основной обязанностью налоговых агентов является правильное и своевременное исчисление, удержание из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечисление налогов в бюджетную систему (подп. 1 п. 3 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации). Неисполнение данной обязанности влечет ответственность, предусмотренную статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статьи 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Налоговым правонарушением в соответствии со ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В ходе проверки налоговым органом установлено несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц за проверяемый период.

За не перечисление в бюджет в установленный срок налога на доходы физических лиц в соответствии со ст. 75 НК РФ Обществу были начислены пени за период с 22.07.2009г. по 15.06.2011г. в размере 35 890 руб. 41 коп.

Согласно пункту 2 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Судом установлено, что налоговым агентом в установленные сроки удержанный из доходов налогоплательщиков налог в бюджет не перечислялся, в связи с чем, суд считает, что Инспекцией правомерно были начислены пени в указанном размере.

Факты правонарушений, выразившиеся в несвоевременном перечислении в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц, налогоплательщик не оспаривает, с расчетом штрафа согласен.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ на налоговый орган возложена обязанность при принятии соответствующего решения о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения по выявлению обстоятельств, как исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, так и обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

При этом налоговым органом при принятии оспариваемого решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности не устанавливались обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика, что следует из содержания оспариваемого решения Инспекции.

В силу п. 1 ст. 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3 ст. 114 Кодекса предусмотрена возможность уменьшения размера штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, установленный п. 1 ст. 112 Кодекса, не является исчерпывающим. Так, согласно подп. 3 п. 1 данной статьи смягчающими могут быть признаны и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть приняты таковыми.

В соответствии с п. 4 ст. 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В постановлении от 15.07.1999 N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

Из разъяснений, изложенных в п. 19 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", следует, что арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа, проверяя соразмерность примененной меры ответственности, с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе уменьшить размер штрафа и более чем в два раза.

Заявитель указывает в качестве смягчающих обстоятельств: совершение правонарушения впервые; тяжелое финансовое положение налогоплательщика, которое повлекло несвоевременное перечисление НДФЛ; незначительный характер допущенного правонарушения ввиду малого срока просрочки платежа (5-6 дней).

В обоснование доводов о тяжелом финансовом положении налогоплательщик ссылается на следующее: осуществляя строительство объектов недвижимости, ЗАО «Строитель» выполняет функции заказчика-застройщика и генерального подрядчика, и соответственно, общество несет финансовые риски нарушения условий договоров как перед подрядчиками, так и перед участниками долевого строительства. Усиление кризисных явлений в строительной отрасли в 2009 году привело к продлению сроков завершения работ по строящимся объектам, что вынудило ЗАО «Строитель» сдвигать сроки передачи объектов участникам долевого строительства, что также отразилось на передаче объектов долевого строительства в 2012-2013 годах. За указанный период с нарушением сроков сданы три жилых дома и одно административное здание, в связи с чем подрядчиками заявлены иски к Обществу о взыскании задолженности за выполненные работы и взыскании неустойки, а также о расторжении договоров долевого участия в строительстве, возврате денежных средств и уплате неустойки за нарушение сроков передачи объектов участникам долевого строительства. В настоящее время Общество осуществляет строительство трех жилых комплексов: «Астра» (ул.Танковая), «Статус» (ул. Шевченко), «Новомарусино» (ул. Большая), и в такой ситуации во избежание увеличения имущественных претензий к Обществу со стороны участников долевого строительства, ЗАО «Строитель» все имеющиеся денежные средства направляет на погашение задолженности перед подрядчиками и финансирование строительства объектов. Согласно кредитному договору ЗАО «Строитель» ежемесячно выплачивает проценты по кредиту в размере 34 652 761 руб.

Согласно представленной бухгалтерской справки задолженность ЗАО «Строитель» по заработной плате по состоянию на 08.08.2013г. составила 2 834 796 руб., задолженность по налогам и взносам во внебюджетные фонды по состоянию на 30.06.2013г. – 27 813 270 руб.

По состоянию на 30.06.2013г. у Общества имеется кредиторская и дебиторская задолженность, долгосрочные обязательства составляют 3 322 180 тыс. руб., кредиторская задолженность – 313 402 тыс. руб.

В подтверждение тяжелого финансового положения за проверяемый период налогоплательщиком представлены в материалы дела бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках, пояснительные записки к отчетам (т.2 л.д.96-152, т.3 л.д.1-59).

Как следует из материалов дела, в 2009-2010 годы в отношении ЗАО «Строитель» контрагентами неоднократно подавались в арбитражный суд заявления о признании Общества несостоятельным (банкротом) (дела №А45-801/2011, №А45-8317/2009, №А45-4995/2010, №А45-11561/2010), что также свидетельствует о тяжелом финансовом положении заявителя.

Суд, исследовав и оценив характер и обстоятельства совершенного правонарушения, принимая во внимание финансовое положение налогоплательщика, наличие кредиторской и дебиторской задолженности, вид деятельности, незначительный срок просрочки уплаты НДФЛ, совершение правонарушения впервые, учитывая, что данные обстоятельства не были учтены инспекцией при вынесении решения, приходит к выводу о возможности снижения размера штрафных санкций по п.1 ст. 126 НК РФ и ст. 123 НК РФ, снизив его в 20 раз: по ст. 126 НК РФ - до 200 руб. 00 коп., по ст. 123 НК РФ – до 34 596 руб. 90 коп., что соответствует требованиям справедливости и соразмерности наказания.

Доводы Инспекции в части того, что источник для внесения НДФЛ в бюджет сформирован в виде части заработной платы, удержанной с физических лиц при ее выплате и не может быть поставлен в зависимость от финансовых затруднений налогового агента, не свидетельствуют о невозможности применения обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, кроме того, с учетом, не установления налоговым органом неправомерного использования и распоряжения ЗАО «Строитель» денежными средствами, удержанными с заработной платы работников в целях, противоречащих действующему законодательству.

Учитывая изложенное, суд считает, что решение налогового органа №41/15 от 31.05.2013г. в части обязания ЗАО «Строитель» уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций на сумму 112 518 161 руб. за 2009 год, уменьшить остаток не перенесенного убытка на конец отчетного периода (2011г.) на 138 234 319 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 3800 руб.00 коп., привлечения к ответственности по п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 657 341 руб. 04 коп. не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и подлежит признанию недействительным.

Поскольку оспариваемое требование № 1133 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.08.2013г. выставлено на сумму штрафа, начисление которой является необоснованным, следовательно, требование подлежит признанию также недействительным в части обязания ЗАО «Строитель» уплатить штраф по НДФЛ в размере 657 341 руб. 04 коп.

Оспариваемое требование в части предложения уплатить пени по НДФЛ в сумме 55689 руб. и штраф в размере 34 596 руб. 90 коп. судом признается законным и обоснованным, т.к. в указанной части требование соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате данных сумм в бюджет.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы в сумме 8000 рублей за рассмотрение заявления о признании недействительными двух ненормативных актов и двух заявлений о принятии обеспечительных мер.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 05.02.2014г. до 12.02.2014г.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска №41/15 от 31.05.2013г. в части обязания ЗАО «Строитель» уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций на сумму 112 518 161 руб. за 2009 год, уменьшить остаток не перенесенного убытка на конец отчетного периода (2011г.) на 138 234 319 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 3800 руб. 00 коп., привлечения к ответственности по п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 657 341 руб. 04 коп.

Признать недействительным требование инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска №1133 от 14.08.2013г. в части обязания ЗАО «Строитель» уплатить штраф по НДФЛ в размере 657 341 руб. 04 коп.

В остальной части требований заявителю отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу закрытого акционерного общества «Строитель» расходы по оплате госпошлины в сумме 8000 руб. 00 коп.

Исполнительный лист на взыскание госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Обеспечительные меры, принятые определениями суда от 16 августа 2013 года и от 06 сентября 2013 года, отменить после вступления решения суда в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Судья А.А. Бурова