Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Юшиной В.Н.. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Арикян А.Г., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Стройинвестпроект»

к заинтересованному лицу: инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску

о признании недействительным решения налогового органа

при участии представителей:

от заявителя по доверенности

от заинтересованного лица – по доверенности

3-е лицо: не явился

Общество с ограниченной ответственностью «Стройинвестпроект» обратилось с заявлением в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска № 96 от 03.06.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 11.08.2011 № 422 в части налога на прибыль в размере 8112389 рублей 66 копеек, налога на добавленную стоимость в размере 7301150 рублей 69 копеек, соответствующих пени по данным налогам, а также штрафа на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1622477 рублей 93 копейки и по налогу на добавленную стоимость в сумме 1460230 рублей 14 копеек, в части предложения взыскать из доходов физических лиц и перечислить в бюджет неудержанный налог на доходы физических лиц в сумме 390000 рублей.

Общество поддержало заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях к заявлению, представленные в ходе рассмотрения дела.

Налоговый орган заявленные требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве и в дополнениях к нему, представленных в ходе рассмотрения дела.

Суд исследовал представленные в дело доказательства, заслушал доводы Заявителя и возражения заинтересованного лица, установил следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска на основании решения начальника инспекции от 30.12.2010 № 96 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Стройинвестпроект» (ИНН <***>) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 30.11.2010. В состав лиц, проводивших проверку, включены сотрудники ГУВД по НСО, а именно: старший оперуполномоченный ОРО № 4 ОРЧ КМ № 1 г. Новосибирска ФИО1 и подполковник милиции ФИО2

Как следует из акта проверки № 96 от 27.04.2011 (том 1, л.д. 62-88) проверка начата 30.12.2010 года, приостановлена 11.02.2011 на основании решения заместителя начальника инспекции за № 96/1 от 11.02.2011, проверка возобновлена 14.04.2011 на основании решения заместителя начальника инспекции за № 96/2 от 14.04.2011, проверка окончена 21.04.2011.

Согласно акту проверки подразделениями ГУВД по НСО дважды у ООО «Стройинвестпроект» производилось изъятие документов, а именно 29.03.2010 (протокол осмотра места происшествия от 25.03.2010, том 4, л.д.23-25, протокол осмотра места происшествия от 29.03.2010, том 4, л.д.26-29, и протокол обыска от 25.01.2011, согласно которому были изъяты первичные бухгалтерские документы, том 8, л.д. 43-48, протокол осмотра предметов и документов от 24.02.2011, изъятых при обыске 25.01.2011 том 8, л.д.-53).

По результатам проверки составлен акт № 96 от 27.04.2011 и по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений по акту проверки принято решение № 96 от 03.06.2011 «о привлечении ООО «Стройинвестпроект» к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Проверкой установлено и подтверждено материалами дела, что строительство вышеназванных домов осуществлялось за счет привлечения денежных средств участников долевого строительства. Согласно представленной налогоплательщиком «отчетности застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства за 4 квартал 2009 года» по жилому дому по ул. Зорге № 90, застройщиком исполнено 457 договоров на общую сумму обязательств по договорам 695184938 рублей, по жилому дому по ул. Зорге № 92 исполнено 49 договоров на общую сумму обязательств по договору 95393471 рубль (том 2, л.д. 60-62).

Общая сумма начисленных целевых взносов в сумме 790579092 отражена налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год, представленной в налоговый орган 30.03.2010 по строке 010. Расходы на строительство вышеназванных домов отражены Обществом в регистре «Учета фактических расходов по жилым домам по адресам: Новосибирск, ул. Зорге, № 90, № 92 и комплексу застройки по ул. ФИО10» в общей сумме 741739839 рублей. Уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль данные затраты отражены по строке 020. Данное обстоятельство установлено в ходе выездной налоговой проверки и налоговым органом не оспаривается.

При проверке регистра «Учета поступлений в счет оплаты договоров с дольщиками», налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в данный регистр не включены сведения о дольщике ФИО3, о начисленных и оплаченных ею целевых взносов в сумме 1400960 рублей за квартиру № 201 в доме по ул. Зорге, № 90, переданной ФИО3 по акту приема-передачи от 24.06.2009. Данное обстоятельство свидетельствует о занижении суммы целевых взносов и которое налогоплательщиком не оспаривается.

При проверке регистра учета затрат налоговым органом установлено завышение расходов в общей сумме 46462139 рублей и завышение расходов при их распределении на введенные и строящиеся дома в регистре «Учета фактических расходов» на сумму 65356842 рубля.

В отношении распределения расходов капитального характера в размере 65356842 рубля, которые налоговой инспекцией исключены при определении расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, решение налоговой инспекции Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области при рассмотрении апелляционной жалобе отменено (том 1, л.д. 125-136).

Завышение расходов по выполненным работам по введенным в эксплуатацию жилым домам № 90 и 92 по ул. Зорге согласно акту проверки связано с необоснованным включением в расходы стоимости выполненных работ по домам второй очереди, а именно:

- стоимость по общестроительным работам в размере 17831698 рублей, выполненных подрядчиком ООО «Центр-2». Налоговым органом установлено несоответствие записи номера КС-3 от 31.08.2008, в регистре «Учета фактических расходов» справка по форме КС-3 за № 34/08, фактически между заказчиком ООО «Стройинвестпроект» и подрядчиком ООО «Центр-2» оформлена и подписана справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за № 32/8 на вышеуказанную сумму. Налоговым органом указано, что работы, поименованные в вышеназванных справках отражены в актах о приемке выполненных работ за № 1/08 от 31.08.2008 на сумму 67920 рублей, № 2/08 от 31.08.2008 на сумму 177637789 рублей, на выполненные работы выставлена счет-фактура № 105 от 31,08.2008;

-стоимость выполненных работ на сумму 9059132 рубля, отраженных в регистре «Учета фактических расходов» на основании справке КС-3 от 31.09.2008 за № 39/09. В то время как фактически между заказчиком ООО «Стройинвестпроект» и подрядчиком ООО «Центр-2» оформлена справка за № 36/09 от 30.09.2008 на вышеуказанную сумму. Данная справка оформлена на выполненные работы, указанные в актах приемки выполненных работ № 1/09 от 30.09.2008 на сумму 361864 рубля, № 2/09 от 30.09.2008 на сумму 7693174 рубля и № 3/09 от 30.09.2008 на сумму 1004094 рубля, выставлена счет-фактура № 117 от 30.09.2009 на сумму 9059132 рубля;

- стоимость выполненных работ на 8696562 рубля, отраженных в регистре «Учета фактических расходов» без указания номера КС-3 от 30.09.2008. В то время как фактически между заказчиком и подрядчиком оформлена и подписана справка о стоимости работ КС-3 от 30.09.2008 за № 41/9 на вышеуказанную сумму;

- стоимость общестроительных работ, выполненных ООО «Центр-2» по трансформаторной подстанции ТП № 10 на сумму 703534 рубля, включенные в регистр «Учета фактических расходов» на основании КС-3 за № 17/06 от 30.06.2008 в сумме 479323 рубля и № 24/07 от 31.07.2008 в сумме 224211 рублей;

- стоимость по общестроительным работам, выполненным подрядчиком ООО «РемСтройМонтаж» по трансформаторной подстанции ТП № 10 на сумму 710484 рубля на основании справок по форме КС-3 № 35/07 от 31.07.2008 в сумме 345665 рублей, № 43/08 от 31ё.08.2008 на сумму 287910 рублей, № 48/09 от 30.09.2008 на сумму 56556 рублей и № 54/09 от 30.09.2008 на сумму 20353 рубля. Данный объект, по мнению налогового органа, относится ко второй очереди и расходы по нему не подлежат включению в расходы по объектам 1 очереди.

Налоговым органом установлено, что в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ и справках КС-3 указаны объекты строительства -4-х секционный 10-этажный жилой дом № 2 Комплекса жилой застройки по ул. ФИО10 в Кировском районе г. Новосибирска, которые в соответствии с Проектом Комплекса жилой застройки по ул. ФИО10, утвержденного генеральным директором ООО «Стройинвестпроект» и рассмотренного начальником Главного управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Новосибирска, относятся ко второй очереди строительства названного Комплекса.

Согласно акту сверки взаимных расчетов между ООО «Стройинвестпроект» и ООО «Центр-2» по состоянию на 10.06.2009 отсутствует указание на справки по форме КС-3 за № 32/8 от 31.08.2008, № 39/09 от 30.09.2008 и № 41/9 от 30.09.2008. В данном акте отражены КС-3 за № 34/08, № 36/09 и в отношении стоимости выполненных работ на сумму 8696562 рубля отражена счет-фактура за № 122.

Налоговым органом сделан вывод о необоснованном включении в регистр «Учета фактических расходов» затраты по строительству жилого дома по адресу: <...>, в сумме 2878960 рублей по работам, выполненным подрядчиком ООО «РемСтройМонтаж», которые фактически данным подрядчиком не произведены, в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 10.06.2009 справки КС-3 от 29.04.2008 № 17/02 на сумму 2552985 рублей и за № 38/07 от 21.07.2008 на сумму 325975 рублей не нашли отражение.

Налоговым органом установлено двойное включение в регистр «Учета фактических расходов» одних и тех же затрат на сумму 3882011рублей по подрядчику ООО «РемСтройМонтаж» и необоснованное включение в расходы стоимость работ на 3174930 рублей по подрядчику ООО «Генстрой», которые как указано в акте проверки данным подрядчиком фактически не выполнялись на домах первой очереди.

Отмеченные в акте проверке нарушения привели к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в оспариваемой налогоплательщиком части.

Занижение налога на добавленную стоимость в сумме 17270838 рублей явилось занижение объекта налогообложения на 113219941 рубль, в том числе в результате занижения суммы целевых взносов на 1400960 рублей, завышение расходов на 46462139 рублей и завышение расходов при их распределении на введенные и строящиеся дома в сумме 65356842 рубля.

В отношении доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9969688 рублей вследствие завышения расходов при их распределении на введенные и строящиеся дома в сумме 65356842 рубля, Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области при рассмотрении апелляционной жалобы, отменила решении налоговой инспекции.

В отношении налога на доходы физических лиц налоговым органом сделан вывод о неудержании и неперечислении в бюджет 390000 рублей налога, которые оспариваются налогоплательщиком. Основанием данного вывода послужило увеличение уставного капитала Общества в 2008 году на 30000000 рублей на основании решения единоличного учредителя Общества за счет нераспределенной прибыли 2007 года. При этом налоговый орган указывает на нарушение налоговым агентом, каковым является Общество, статьи 209, пункта 1 статьи 210, пункта 19 статьи 217 и пункта 1 статьи 226 НК РФ.

Согласно решению налогоплательщик привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 3837964 рубля, по налогу на добавленную стоимость в размере 3454167 рублей, на основании статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленные сроки налога на доходы физических лиц в размере 1537 рублей и на основании статьи 126 НК РФ в размере 200 рублей, начислены пени по налогу на прибыль в размере 15575598 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 2278498 рублей и по налогу на доходы физических лиц в размере 157871 рубль. Названным выше решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 19189820 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 17270838 рублей. Решением также предложено Обществу до конца текущего года взыскать неудержанный НДФЛ в сумме 391885 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положения пункта 4 статьи 226 НК РФ.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налоговой инспекции, обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области. Решением № 422 от 11.08.2011 УФНС России по НСО отменило решение инспекции в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в части штрафа по налогу на прибыль за 2009 год в размере 2215486 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в части штрафа в размере 1993938, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2009 год в общей сумме 11077431 рубль, по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 9969688 рублей, предложив налоговой инспекции пересчитать пени с учетом изменений, внесенных решением по апелляционной жалобе. В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы УФНС России по НСО отказало, утвердив решение ИФНС России по Центральному району, что послужило основанием для обращения ООО «Стройинвестпроект» в арбитражный суд в порядке статьи 198 АПК РФ.

Судом установлено, что в рамках рассматриваемого спора правоотношения, сложившиеся в результате заключенных договоров об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, регулируются Федеральным Законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Федеральным Законом от 30.12.2004 года N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, имеющихся в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению. При этом суд исходит из следующего.

Согласно Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2). Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче (статья 8). Обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (статья 12).

В соответствии с пунктом 14 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы: в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Согласно пункту 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы: в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается объектом налогообложения НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер. Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ установлено, что если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства не подлежат обложению НДС.

Как следует из акта проверки (том 1, л.д. 62-68) налоговым органом установлено, что за проверяемый период (2007-2009годы) ООО «Стройинвестпроект» являлось заказчиком-застройщиком и осуществляло комплексную жилую застройку по ул. ФИО10 в Кировском районе г.Новосибирска на едином земельном участке (жилые дома по ул. Зорге, 90, ул. Зорге, 92, ул. Зорге, 94, ул. Зорге 96, ул. Зорге, 98, и другие объекты и коммуникации) за счет привлеченных денежных средств участников долевого строительства. Управлением архитектурно-строительной инспекции Мэрии г. Новосибирска 12.12.2008 № Ru 54303000-430 дано разрешение на ввод в эксплуатацию 1 очереди строительства комплекса жилой застройки по ул. ФИО10 в Кировском районе г. Новосибирска (жилые дома по ул. Зорге, 90, ул. Зорге, 92, центрального теплового пункта №8, трансформаторной подстанции №9) (том 2, л.д. 58).

В оспариваемом решении налогового органа нашло отражение принятой налогоплательщиком учетной политики предприятия, согласно которой налоговый учет строится на том, что средства, полученные от привлеченных дольщиков (инвесторов), являются средствами целевого финансирования, не учитываемые в качестве доходов для целей налогообложения. Следовательно, и расходование этих средств не является затратами, учитываемыми в качестве налоговых расходов.

Законченным строительством считается подписанный акт приема-передачи законченного строительства, который фиксирует факт возможного начала безопасной эксплуатации строительного комплекса.

Налогооблагаемая база определяется на основании актов приема-передачи квартир, сумм полученных (окончательный расчет) за квартиры, уменьшенных на затраты по строительству и расходы на содержание службы заказчика.

Следовательно, объектом налогообложения у застройщика является разница (финансовый результат) между полученными им средствами дольщиков и (или) инвесторов и фактическими затратами по строительству.

Финансовый результат определяется на дату передачи застройщиком объекта долевого строительства дольщику и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче (письма Минфина РФ от 07.02.2011 N 03-03-06/1/77, от 07.02.2011 N 03-03-06/1/75, что соответствует сложившейся судебной практики - Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 31.01.2011 по делу N А27-6086/2010, Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 15.10.2010 по делу N А46-23193/2009).

Согласно акту проверки, налогоплательщиком по запросу налогового органа были представлены регистры «Учета поступлений в счет оплаты договоров дольщиков по жилым домам по адресу: ул. Зорге, 90 и 92», регистр «Учета фактических расходов по жилым домам по адресу: ул. Зорге, 90 и 92 и комплексу жилой застройки по ул. ФИО10», договоры участия в долевом строительстве многоквартирных домов по адресу: ул. Зорге, 90 и 92», акты приема-передачи квартир в домах по адресу: ул. Зорге, 90 и 92 и другие документы, за исключением документации, изъятой ГУВД по Новосибирской области, в том числе договоры о долевом участии в строительстве многоквартирного дома.

В акте проверки (том 1, л.д. 62-68) нашло отражение, что налогоплательщик целевые взносы дольщиков (участников долевого строительства) отражал в регистре «Учета поступлений в счет оплаты договоров с дольщиками (участниками долевого строительства). По данным указанного регистра сумма начисленных целевых взносов составила 790578409 рублей, в том числе 695184938 рублей по дому по адресу ул. Зорге, 90 и 95393471 рублей по дому по адресу ул. Зорге, 92. В этом же размере сумма начисленных взносов отражена по строке 010 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год от 30.03.2010 г. и по строке 010 отчета о прибылях и убытках по форме № 2 за 2009 год.

Как было установлено налоговым органом в ходе налоговой проверки в указанном регистре учета поступлений налогоплательщиком не отражены сведения о начисленных и оплаченных взносах в сумме 1400960 рублей по квартире № 201 в доме по ул. Зорге, 90 (дольщик ФИО3), что подтверждается договором участия в долевом строительстве от 09.08.2007 № 93-з/90, платежным поручением от 27.08.2007 № 230, актом приема-передачи квартиры от 24.06.2009 (том 2, л.д. 79-89), и не оспаривается налогоплательщиком.

Однако, в ходе рассмотрения дела установлено, что налогоплательщик, не включив в регистр учета поступлений указанную сумму целевых взносов по договору № 93-з/90 от 09.08.2007 в размере 1400960 рублей, одновременно излишне включил:

-сумму взносов по договору № 41-з/92 от 10.12.2008 (том 6, л.д. 42-54) в размере 1650000 рублей, которая была учтена налогоплательщиком в регистре учета поступлений по дому по ул. Зорге, 92 дважды (том 2, л.д. 25);

-сумму взносов по договору № 284-з/90 от 07.04.2008 (том 18, л.д. 33-36) в размере 1408660 рублей, которая по соглашению от 14.07.2009 (том 18, л.д. 37-38) была зачтена в счет взносов за квартиру в доме по ул. Зорге, 94, и поэтому была включена в регистр учета поступлений по дому по ул. Зорге, 90 (том 2, л.д. 19) ошибочно;

-сумму взносов по договору № 424-з/90 от 10.12.2008 (том 6, л.д. 21-32) в размере 2616522 рублей, квартира по которому была передана налогоплательщиком лишь 04.02.2010, и стоимость которой поэтому не подлежала включению в регистр учета поступлений за проверяемый период (2007 – 2009 г.г.).

В результате, занизив налоговую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2009 год на сумму 1400960 рублей, налогоплательщик одновременно завысил налоговую базу по этим налогам за этот же период на 5675182 рублей (1650000 + 1408660 + 2616522). И в итоге налоговая база по суммам целевых взносов, полученных от дольщиков, налогоплательщиком оказалась не занижена, а завышена на 4274222 рублей (5675182 – 1400960).

Доводы налогового органа о том, что указанные выше завышения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость не должны приниматься во внимание в ходе рассмотрения настоящего дела, а налогоплательщик по указанным ошибкам вправе подать уточненную налоговую декларацию, признаются судом несостоятельными.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Поэтому размер доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 и главы 21 НК РФ.

В соответствии со статьей 274 НК РФ налоговой базой в целях налогообложения налогом на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 КН РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Из совокупности вышеуказанных норм налогового законодательства (статья 23, пункт 4 статьи 89, статьи 247, 274, пункт 14 статьи 250, подпункт 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ) следует, что при определении дохода подлежащего налогообложению налоговый орган не вправе ограничиваться лишь нарушениями, влияющими на занижение налогооблагаемой базы. Следовательно, исчисление налога на прибыль или налога на добавленную стоимость по результатам одной сделки, не учтенной налогоплательщиком, без определения того, повлияло ли это нарушение на общую сумму налога, подлежавшую уплате за проверяемый период, является необоснованным.

Применительно к действующему налоговому законодательству и сложившейся судебной практике, суд пришел к выводу, что принятие во внимание налоговым органом в ходе проверки только тех нарушений, которые повлекли занижение налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, и игнорирование аналогичных нарушений, которые повлекли завышение налоговой базы по этим налогам, суд считает необоснованным.

Сумма доначисленных в результате этого налогов не может быть признана определенной налоговым органом правильно. Размер доначисленных по результатам проверки сумм налога на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик также ссылается на завышение им налоговой базы по налогу на прибыль в размере 5960548 рублей в результате того, что по уточненной налоговой декларации по НДС (номер корректировки – 1) (том 4, л.д. 132-134), представленной в налоговый орган 01.10.2010, налогоплательщиком дополнительно к уплате в бюджет исчислена сумма налога на добавленную стоимость в указанном размере. Поскольку полученный застройщиком финансовый результат от строительства за счет средств целевого финансирования подлежал уменьшению на сумму исчисленного по расчетной ставке 18/118 налога на добавленную стоимость, то дополнительно исчислив к уплате в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 5960548 рублей, налоговая база по налогу на прибыль подлежала уменьшению на указанную сумму, что в действительности налогоплательщиком сделано не было.

Также налогоплательщик указывает, что в период 4 квартал 2007 года – 4 квартал 2008 года (то есть в проверяемом периоде) им помимо налога на добавленную стоимость со стоимости своих услуг как заказчика-застройщика, исчислялся к уплате в бюджет НДС «с авансов» в счет предполагаемой к получению по окончании строительства прибыли. Всего Заявителем было исчислено к уплате в бюджет такого налога на добавленную стоимость в размере 1088042 рублей (том 4, л.д. 86-109).

Суд признает указанный довод налогоплательщика необоснованным и в данном случае налогоплательщик обязан представить уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль.

Что касается доначисленного налога на добавленную стоимость в ходе выездной налоговой проверки, то при исчислении налога на прибыль налоговым органом налоговая база уменьшена на сумму доначисленного НДС, что нашло отражение в оспариваемом решении на странице 17.

Ссылку налогового органа в ходе рассмотрения дела на то, что действительная сумма налога на прибыль и налога на добавленную стоимость была занижена не только в результате того, что налогоплательщик не включил в состав своих доходов взносы по договору № 93-з/90 от 09.08.2007 в размере 1400960 рублей (дольщик ФИО3), но и в результате того, что налогоплательщик не включил в регистр доходов взносы по договору № 4-з/90 от 01.08.2007 (том 18, л.д. 43-45) в размере 2,6 млн.рублей (дольщик ФИО4), признается судом несостоятельной.

При этом суд исходит из того, что квартира по договору № 4-з/90 от 01.08.2007 согласно акту приема-передачи (том 13, л.д. 2) была передана дольщику 25.06.2011, то есть за пределами проверяемого периода, а потому ее стоимость не подлежала включению в состав доходов для определения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2009 год.

При этом следует отметить, что стоимость указанной квартиры согласно договору составляет 1238000 рублей, а потому в соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Однако такое мотивированное решение Инспекцией принято не было. Следовательно, определение дохода по этой сделке в размере 2,6-2,8 млн.рублей, о котором налоговый орган заявил уже в ходе судебного рассмотрения дела на основании анализа бухгалтерского учета, не основано на нормах права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, должны быть указаны в акте проверки. Обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, должны быть изложены в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 8 статьи 101 НК РФ). Однако, факт необоснованного невключения налогоплательщиком доходов по договору № 4-з/90 от 01.08.2007 в регистр учета доходов ни в акте проверки, ни в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности не указан.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из вышеуказанных норм действующего законодательства вменение налогоплательщику в вину вышеуказанного нарушения в ходе рассмотрения настоящего дела невозможно, поскольку ни в акте проверки, ни в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности не было указано о занижении налогоплательщиком доходов по договору № 4-з/90 от 01.08.2007.

Основанием доначисления налога на прибыль, как следует из акта проверки (том 1, л.д. 62-68), явилось завышение фактически произведенных расходов на строительство по жилым домам по адресам: <...> и <...>. Расходы отражены налогоплательщиком в регистре «Учета фактических расходов по жилым домам по адресам: <...> и <...>, и комплексу жилой застройки по ул. ФИО10» (том 2, л.д. 27-56). Расходы по указанному регистру на строительство указанных жилых домов составили 741739839 рублей. Сумма расходов на строительство в размере 741739068 рублей отражена налогоплательщиком по строке 030 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год от 30.03.2010 и по строке 020 отчета о прибылях и убытках по форме № 2 за 2009 год.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о завышении налогоплательщиком указанных расходов по следующим нарушениям.

Так, в акте проверки налоговый орган указал, что налогоплательщиком в регистре учета расходов отражены справки по форме КС-3 о стоимости выполненных работ № 34/08 от 31.08.2008 на сумму 17831698 рублей, № 36/09 от 30.09.2008 на сумму 9059132 рублей, б/н от 30.09.2008 на сумму 8696562 рублей, итого на сумму 35587392 рублей. В то время как, фактически между налогоплательщиком и подрядчиком (ООО «Центр-2») оформлены и подписаны справки КС-3 на указанные суммы за другими номерами: № 32/8 от 31.08.2008 на сумму 17831698 рублей, № 36/9 от 30.09.2008 на сумму 9059132 рублей, № 41/9 от 30.09.2008 на сумму 8696562 рублей, которые были представлены следственными органами из материалов, изъятых у налогоплательщика. При этом, в акте сверки взаимных расчетов между налогоплательщиком и ООО «Центр-2» по состоянию на 10.06.2009 значатся только по одной справке КС-3 с указанными суммами.

В справках КС-3 № 32/8 от 31.08.2008 на сумму 17831698 рублей (том 2, л.д. 90), № 36/9 от 30.09.2008 на сумму 9059132 рублей (том 3, л.д. 1), № 41/9 от 30.09.2008 на сумму 8696562 рублей (том 3, л.д. 25) и соответствующих им актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 2, л.д. 91-103, том 3, л.д. 2-23, 26-33), объектом строительства указан 4-х секционный жилой 10-этажный жилой дом № 2 комплекса жилой застройки по ул.ФИО10 в Кировском районе г. Новосибирска, который согласно проекту строительству относится ко второй очереди строительства, а не к первой.

В результате налоговый орган пришел к выводу о завышении налогоплательщиком суммы фактических затрат по строительству первой очереди комплекса жилой застройки на указанные суммы затрат, относящихся к иной очереди строительства.

Однако, в ходе рассмотрения дела налогоплательщиком в суд представлены справки КС-3 и соответствующие им акты о приемке выполненных работ КС-2 (том 5, л.д. 53-153) за теми номерами, которые в действительности указаны в регистре фактических расходов, который был представлен налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, подписанный действующим на тот момент главным бухгалтером ФИО5.

Налогоплательщик, при представлении возражений по акту проверки, а также апелляционной жалобы в УФНС России по Новосибирской области на решение о привлечении налогоплательщика к ответственности, ссылался на невозможность представления указанных документов по причине того, что они были у него изъяты в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении руководителя ООО «Стройинвестпроект» (протоколы осмотра места происшествия, от 25.03.2010, том 4, л.д. 23-25, от 29.03.2010, том 4, л.д. 26-29, от 25.01.2011 том 8, л.д. 43-53). Факт изъятия у налогоплательщика первичной бухгалтерской документации налоговым органом в ходе рассмотрения дела не оспаривался.

Налогоплательщиком предпринимались меры для получения возможности ознакомления с изъятыми у него документами для представления в обоснование своих расходов, в подтверждение чего им были представлены письма в налоговый орган, УНП ГУВД по Новосибирской области и следователю СЧ ГСУ при ГУВД по Новосибирской области от 28.04.2011 (том 4, л.д. 30), от 06.05.2011 (том 4, л.д. 31), от 11.05.2011 (том 4, л.д. 34, 35), от 17.05.2011 (том 4, л.д. 36), от 18.08.2011 (том 4, л.д. 37). Однако в предоставлении возможности ознакомления с изъятыми у налогоплательщика документами ему было отказано, что подтверждается письмами следственных органов (том 4, л.д. 32, 33, 38, 39).

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ в случае несогласия с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих налогоплательщик вправе в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган свои возражения. Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая изложенное, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ. Аналогичный подход содержится и в Определении Конституционного Суда РФ от 21.07.2006 №267-О.

Как следует из представленных налогоплательщиком писем ООО «Стройинвестпроект» № 35 от 06.10.2008 (том 5, л.д. 50), письмо ООО «Центр-2» № 28 от 09.10.2008 (том 5, л.д. 51), исполнительная съемка по чертежу «Монолитная фундаментная плита. Опалубочный чертеж» Комплекса жилой застройки по ул. ФИО10 в Кировском районе г. Новосибирска (2005-06-02-КЖО) (том 5, л.д. 52), работы по справкам КС-3, указанным налоговым органом в акте проверки, не были приняты им у подрядчика в связи с наличием замечаний к этим работам, которые были выполнены с отступлениями от требований СНиП и проекта строительства.

По результатам оценки указанных доказательств, а также доводов сторон, суд пришел к выводу, что налогоплательщиком доказана обоснованность включения затрат по представленным налогоплательщиком справок КС-3 и актов о приемке выполненных работ КС-2 в состав фактических расходов по строительству первой очереди комплекса жилой застройки. При этом суд исходил из следующего.

В регистре фактических расходов (том 2, л.д. 27-56) налогоплательщиком отражены справки КС-3 за иными номерами, чем те, на которые налоговый орган ссылается в акте проверки (том 2, л.д. 90, том 3, л.д. 1, 25). Номера же справок КС-3, представленных налогоплательщиком (том 5, л.д. 53, 108, 135), соответствуют тем номерам, которые указаны в регистре фактических расходов. При этом работы, выполненные по представленным налогоплательщикам справкам КС-3, относятся к работам по строительству первой очереди строительства комплекса жилой застройки. Соответственно, у суда отсутствуют основания полагать, что налогоплательщиком в состав фактических расходов по строительству первой очереди в действительности были включены затраты по выполнению работ, относящихся ко второй очереди строительства.

Довод налогового органа о том, что представленные справки по форме КС-3 и акты выполненных работ по форме КС-2 по первой очереди отсутствовали у налогоплательщика на момент изъятия первичных бухгалтерских документов следственными органами, суд признал не состоятельным по следующим основаниям.

Представленные налогоплательщиком в ходе рассмотрения дела документы (КС-3) соответствуют представленному в период проверки регистру «Учета фактических расходов по жилым домам по адресу: ул. Зорге, 90 и 92, а примененный налоговым органом выборочный метод проверки представленных документов в период проверки налогоплательщиком и документов, изъятых следственными органами, позволяет суду сделать вывод о недоказанности доводов налогового органа об отсутствии в бухгалтерских документах налогоплательщика представленных им в ходе судебного рассмотрения дела документов.

При этом судом установлено, что ни в одно из протоколов осмотра помещения налогоплательщика, ни протоколах о выемке документов и протоколе осмотра документов, которые были изъяты при обыске, отсутствует конкретное описание документов, находящихся в изъятых папках, в том числе с указанием на наименование документов номера и даты.

В соответствии со статьей 161 АПК РФ заявление о фальсификации представленных налогоплательщиком справок КС-3 и актов КС-2 в ходе рассмотрения настоящего дела налоговым органом сделано не было.

Довод налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком справки формы КС-3 и соответствующие акты о приемки выполненных работ формы КС-2 содержат недостоверную информацию о стоимости материалов, а именно цены на материалы, указанные в представленном налогоплательщиком акте КС-2 № 34/08 от 31.08.2008 (том 5 л.д. 54-107), не соответствуют ценам, указанным в счетах-фактурах поставщика – ОАО «Новосибирский Сельский Строительный Комбинат», судом признан необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) цены указываются усреднено по группам материалов. Как следует из представленного налогоплательщиком в своих объяснениях от 20.03.2012 (том 9, л.д. 1-5) расчета средневзвешенные цены на материалы ОАО «Новосибирский Сельский Строительный Комбинат» соответствуют ценам, указанным в этом акте КС-2. По утверждению налогоплательщика подобная методика применялась им и его подрядчиком ООО «Центр-2» не только по акту КС-2 № 34/08 от 31.08.2008, но и по всем иным актам КС-2. Доказательств обратного налоговым органом не представлено. В ходе проверки налоговым органом акты приемки выполненных работ по форме КС-2, представленные (изъятые) на проверку, не исследовалось по обстоятельствам заявленным в ходе рассмотрения дела в суде.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что в расчете разницы стоимости материалов по состоянию на 30.09.2008, стоимость материалов завышена налогоплательщиком на 3 603 962,42 рублей в результате завышения в этом расчете количества материалов, учтенных по сметным ценам. В подтверждение правильности указанного расчета налогоплательщиком представлены расшифровки Территориальных единичных расценок (ТЕР) (том 10, л.д. 67-79), указанных в актах КС-2 от 30.09.2008 (том 5, л.д. 109-134, 136-153), из которых следует, что по сметным ценам в актах КС-2 материалы учитываются не только по позициям «СЦМ», но и по позициям «ТЕР», что не было принято во внимание налоговым органом. Также налогоплательщик пояснил, что в подписанном с подрядчиком ООО «Центр-2» расчете разницы стоимости материалов посредством установления надбавок к ценам исходного материала (металлопроката) за работы по изготовлению из этого проката металлоизделий, предусмотренных проектной документацией, в подтверждение чего им были представлены чертежи предусмотренных проектом строительных деталей (том 10, л.д. 80-85). Доказательств несоответствия действительности указанного утверждения налогоплательщика налоговым органом не представлено.

В отношении акта КС-2 № 1/08 от 31.08.2008 (том 5, л.д. 54-107) налоговый орган указал, что стоимость включенных в него материалов завышена на 1 794 051,62 рублей, так как объем этих материалов превышает объем работ по монтажу таких материалов. То есть, имеет место «приписка» излишнего количества материалов.

Возражая против этого довода налогового органа, налогоплательщик указал на то, что такое расхождение объясняется тем, что в указанный акт КС-2 его подрядчиком была включена стоимость материалов, монтаж которых фактически был произведен ранее. Однако доказательств этого налогоплательщиком не представлено. Поэтому суд полагает указанный довод налогового органа заслуживающим внимания.

Тем не менее, как указано выше, налоговым органом при проведении проверки не были приняты во внимание факты завышения налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль, в результате чего, сумма указанных налогов были исчислены им в размере, превышающем суммы налогов, исчисленных с суммы указанной «приписки». Поэтому основания для признания решения налогового органа в этой части законным у суда не имеется.

Суд находит несостоятельными доводы налогового органа, приведенные в ходе рассмотрения дела, о том, что материалы, предусмотренные в акте КС-2 за август месяц 2008 года № 1/08 от 31.08.2008 (том 5, л.д. 54-107) фактически приобретались подрядчиком ООО «Центр-2» не в августе, а в сентябре. Данный вывод не следует ни из содержания указанного акта КС-2, ни из содержания расчета разницы стоимости материалов по состоянию на 30.09.2008 (том 5, л.д. 149-153), на который ссылается налоговый орган, так как указанный расчет разницы стоимости материалов составлен по состоянию на 30.09.2008, и поэтому обоснованно содержит сведения о ценах на материалы в сентябре 2008 года.

Налоговый орган в ходе рассмотрения дела заявил о том, что в офисе ООО «Стройинвестпроект» была изъята печать ООО «РемСтройМонтаж», что, по мнению налогового органа, свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика. При этом налоговый орган указывает на то, что ФИО6 является одновременно учредителем ООО «Стройинвестпроект», ООО «РемСтройМонтаж» и ООО «Центр-2», что позволило налоговому органу в ходе судебного рассмотрения дела сделать вывод о взаимозависимости вышеназванных юридических лиц.

Ссылка налогового органа на взаимозависимость лиц, судом не принимается как доказательство того, что взаимодействие вышеназванных лиц было направлено на уклонение от уплаты налогов и получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не установлены обстоятельства того, как учреждение одним физическим лицом вышеназванных организаций повлияло на финансово-хозяйственную деятельность этих юридических лиц.

Налоговым органом в ходе проверки не дана оценка стоимости выполненных работ ООО «РемСтройМонтаж» и ООО «Центр-2» по исследуемым в ходе проверки актам приемки выполненных работ этими организациями, не представлено неоспоримого доказательства наличия родственных отношений между учредителем и руководителями юридических лиц, учрежденных ФИО6.

Что касается изъятия печати ООО «РемСтройМонтаж» в офисе ООО «Стройинвестпроекта», то в данном случае налоговый орган ссылается на акт от 04.04.2007 (том 17, л.д.123).

Судом данный документ исследован в ходе рассмотрения дела и суд пришел к выводу, что сам факт изъятия печати ООО «РемСтройМонтаж» в офисе налогоплательщика не может свидетельствовать, что первичные бухгалтерские документы, датированные 2008 годом, представленные на проверку в отношении ООО «РемСтройМонтаж» могли быть оформлены в 2007 году до изъятия печати.

Кроме того, суд не может признать акт от 04.04.2007 бесспорным доказательством того, что печать ООО «РемСтройМонтаж» была изъята в офисе налогоплательщика, поскольку сам протокол, свидетельствующий об изъятии печати в офисе налогоплательщика, налоговым органом не представлен. Акт от 04.04.2007 является документом осмотра и вскрытия упаковки № 7, изъятой протоколом осмотра места происшествия от 29.03.2007 в ходе осмотра офисных помещений ООО «Стройинвестпроект» по адресу: <...>. В материалы дела налоговым органом представлен протокол осмотра офисных помещений ООО «Стройинвестпроект» (том 17, л.д. 116-136) с описью изъятых документов, который датирован 29.02.2007 и в описи отсутствует указание на изъятие печати ООО «РемСтройМонтаж».

Также необоснованными суд находит и доводы налогового органа о том, что в акте КС-2 за сентябрь месяц 2008 года №1/09 от 30.09.2008 (том 5, л.д. 109-134) сведения о работах по монтажу плит перекрытий не соответствуют действительности, так как в акте КС-2 за август 2008 года № 1/08 от 31.08.2008 (том 5, л.д. 54-107) указаны работы по монтажу плит покрытий. Как следует из представленных налогоплательщиком чертежей «Схема расположения элементов покрытий, перекрытий на отметке 30.200» (том 8, л.д. 36-39) плиты, монтаж которых осуществлялся на последнем этаже, обозначены также как и плиты на предыдущих этажах – плиты-перекрытия, имеющие одинаковое кодовое обозначение (артикул) «ПК».

Довод налогового органа о том, что налогоплательщик не мог выполнять работы по монтажу шахт лифта, предусмотренных в акте КС-2 за август 2008 года № 1/08 от 31.08.2008 (том 5, л.д. 54-107), так как, начиная с июля 2008 года, подрядчик ООО «Сибирская лифтовая компания» осуществляло работам по монтажу лифтов, противоречит представленным налогоплательщикам актам КС-2 и счетам-фактурам ООО «Сибирская лифтовая компания» (том 7, л.д. 138-150), из которых следует, что работы по монтажу лифтов осуществлялись до декабря 2008 года. Кроме того, как пояснил допрошенный судом в судебном заседании свидетель ФИО7 (заместитель директора ООО «Центр-2» по капитальному строительству) при строительстве жилого дома № 90 по ул. Зорге имело место обрушение плит шахт лифта, в результате чего впоследствии они монтировались заново.

Налоговым органом не представлены надлежащие доказательства в подтверждение того, работы по монтажу каркаса дома № 90 по ул. Зорге не могли выполняться в августе-сентябре 2008 года, так как они в действительности были закончены в июле 2008 года. Представленные налоговым органом распечатки фотографий и комментариев с сайта www.ngs.ru суд считает несоответствующими требованиям допустимости (статья 68 АПК РФ). Кроме того, указанный выше свидетель ФИО7 подтвердил, что на представленных налоговым органом фотографиях могут быть изображены не дома № 90 и №92 по ул. Зорге, а дома № 94 и № 96, относящиеся ко второй очереди строительства. Также им было подтверждено, что в его должностные обязанности не входили полномочия по составлению или проверке актов КС-2 и справок КС-3, поэтому он не может утверждать о том, что акты и справки, представленные налогоплательщиком, не соответствуют действительности.

Показания свидетеля ФИО8 – бывшего главного бухгалтера ООО «Стройинвестпроект», в которых она утверждала, что представленные налогоплательщиком акты КС-2 и справки КС-3 содержат недостоверные сведения, не приняты судом во внимание. Согласно представленным налогоплательщиком доказательствам, между ФИО8 и ООО «Стройинвестпроект» имелся конфликт, вызванный незаконным, по мнению ФИО8, ее увольнением с работы, что подтверждается исковым заявлением ФИО8 в Центральный районный суд г. Новосибирска, в удовлетворении которого было отказано (том 6, л.д. 93-101). Кроме того, именно по заявлению ФИО8 в отношении руководителя ООО «Стройинвестпроект» было возбуждено уголовное дело (том 6, л.д.102-103, 104, 113, 122-123), которое впоследствии было прекращено за отсутствие состава преступления (том 5, л.д. 25-32, том 6, л.д. 104-113). Также ФИО8 в ходе ее допроса в качестве свидетеля было заявлено ходатайство о привлечении ее к участию в настоящем деле в качестве третьего лица на стороне налогового органа. В целом указанные обстоятельства расцениваются судом как свидетельствующие о необъективности показаний ФИО8 и ее заинтересованности в рассмотрении дела не в пользу налогоплательщика.

По этим же основаниям суд не признает достоверными регистры бухгалтерского учета, включая журнал-ордер №12 по счету 08 «Незавершенное строительство» (том 9, л.д. 110-146), представленный ФИО8, а также выводы, сделанные налоговым органом на основании анализа этих регистров. В ходе проверки эти регистры у налогоплательщика отсутствовали и проверяющими не исследовались, что подтверждается протоколом ознакомления представителя налогоплательщика с материалами проверки от 24.05.2011 (том 6, л.д. 18). Сведения об изъятии этих регистров у налогоплательщика в рамках уголовного дела протоколы обыска и осмотра (том 8, л.д. 43-48, 50-53, том 4 л.д. 23-29) не содержат. Как указано в письме следователя СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Новосибирской области ФИО9 от 07.02.2012 №8/1235 (том 8, л.д. 93) при возврате налогоплательщику после прекращения уголовного дела ранее изъятых документов опись этих документов не составлялась. Более того, в соответствии с заявлением ФИО8 от 19.03.2012 (том 9, л.д. 109), бухгалтерские регистры были представлены в материалы уголовного дела ею самой в сентябре 2010 года, после ее увольнения (том 6, л.д. 92, 124). Доказательств того, что эти регистры были составлены ФИО8 в период ее работы в ООО «Стройинвестпроект», налоговым органом не представлено. Представленные налоговым органом вышеуказанные регистры никем не подписаны, что исключает возможность их признания в качестве допустимых доказательств по делу (статья 68 АПК РФ).

Ссылка Инспекции в подтверждение обоснованности своего решения на справку №3/699 от 22.12.2010 об исследовании документов, составленную старшим специалистом-ревизором отдела №1 ОРЧ КМ №4 (документальных проверок и ревизий по линии налоговых преступлений) ГУВД по Новосибирской области, суд находит несостоятельной.

В соответствии с частью 4 статьи 69 АПК РФ для арбитражного суда обязательным является лишь вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, каковым эта справка не является. Фактически эта справка содержит лишь мнение составившего ее ревизора, обоснованность выводов которого не получила оценки ни судом при рассмотрении уголовного дела, ни органами следствия, которыми уголовное дело по факту уклонения руководителя ООО «Стройинвестпроект» от уплаты налогов было прекращено (том 5, л.д. 25-32, том 6, л.д. 104-113). Кроме того, отдельные из приведенных в этой справке выводов были признаны незаконными решением № 422 от 11.08.2011 Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика (том 1, л.д. 125-136).

Довод налогового орган о том, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту уклонения от уплаты налогов по материалам налоговой проверки отменено и материалы переданы на доследование, не свидетельствует о наличии состава уголовного правонарушения со стороны руководителя ООО «Стройинвестпроект», поскольку отсутствует доказательство о возбуждении уголовного дела и приговор суда.

Представленный налоговым органом из материалов уголовного дела компакт-диск (том 17), на котором записан файл, содержащий, по утверждению налогового органа, сведения о фактических расходах налогоплательщика по строительству всего комплекса жилой застройки, признан судом недопустимым доказательством. Указанный диск обозревался судом совместно с представителями сторон в ходе судебного заседания 09.06.2012. В ходе его осмотра судом было установлено, что файл, на который ссылается налоговый орган, содержит информацию о затратах за второе полугодие 2009 года. Однако этот файл был создан 22.03.2009 и более не изменялся. Поэтому он не может содержать достоверную информацию о фактических расходах налогоплательщика. Сведений об авторе этого файла диск не содержит. Инспектор налогового органа, проводивший проверку, пояснил суду, что, возможно, этот файл был создан прежним главным бухгалтером налогоплательщика ФИО8 Однако ФИО8 была уволена из ООО «Стройинвестпроект» с 01.07.2009, а потому не могла обладать достоверной информацией о фактических затратах налогоплательщика за второе полугодие 2009 года. Кроме того, содержащиеся в этом файле таблицы по своему внешнему виду представляют собой незаконченные расчеты и не подтверждают совершение налогоплательщиком тех нарушений, которые были установлены проверяющими в ходе проверки налогоплательщика.

В соответствии с актом проверки (том 1, л.д. 62-68) налогоплательщик необоснованно включил в регистр учета расходов затраты по общестроительным работам по строительству трансформаторной подстанции № 10 (ТП 10) в сумме 1414018 рублей, так как согласно проекту комплекса жилой застройки по ул. ФИО10 в Кировском районе г.Новосибирска ТП 10 относится ко второй очереди строительства (том 2, л.д. 115-140). Данные вывод налогового органа судом признан несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с указанным проектом строительства, а также в соответствии с разрешением на строительство от 18.07.2008 № Ru 54303000 (том 17, л.д. 7) и разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2009 и от 09.06.2010 (том 17, л.д. 8-11) ТП 10 действительно указана как входящая в состав второй очереди строительства. Однако, согласно представленной налогоплательщиком разрешительной документации на получение электрической мощности, выданных ОАО «Новосибирскэнерго» (том 17, л.д. 1-4), а также согласно письму ЗАО «Региональные электрические сети» от 19.05.2011 №РЭлС-04-17/2247 (том 5, л.д. 49), строительство не только ТП 9, но и ТП 10 было необходимо для создания технической возможности технологического присоединения именно первой очереди комплекса жилой застройки по ул. ФИО10.

В соответствии с определением Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают, вопреки утверждению заявителей, их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Таким образом, суд считает, что налогоплательщик обосновано квалифицировал затраты по строительству ТП 10 как необходимые для обеспечения технологической возможности присоединения первой очереди комплекса жилой застройки по ул. ФИО10 к электроснабжению, и включил их в состав фактических расходов по строительству первой очереди.

В соответствии с актом проверки (том 1, л.д. 62-68) налогоплательщик необоснованно включил в регистр учета расходов затраты по общестроительным работам по строительству жилого дома по адресу: <...> в сумме 2878960 рублей по подрядчику ООО «РемСтройМонтаж», которые фактически не произведены.

Как указано в акте проверки, указанные затраты были включены заявителем в регистр фактических расходов на основании справки КС-3 №17/02 от 29.04.2008 на сумму 2552985 рублей и справки КС-3 №38/07 от 31.07.2008 на сумму 325 975 рублей. При этом единственным основанием для вывода о том, что фактические работы по указанным справкам КС-3 не были произведены налоговым органом указан тот факт, что согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 10.06.2009 между ООО «Стройинвестпроект» и ООО «РемСтройМонтаж» (том 9, л.д. 87-107) такие справки КС-3 не значатся.

Однако факт наличия у налогоплательщика указанных первичных документов налоговым органом ни в акте проверки, ни в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности не оспаривается. Реальное выполнение работ по этим справкам налоговым органом также под сомнение не поставлено.

Указанные документы налогоплательщиком в материалы дела представлены (том 6, л.д. 1-11), о их фальсификации в соответствии со статьей 161 АПК РФ налоговым органом при рассмотрении дела не заявлено.

Акт сверки, на который приведена ссылка в акте проверки (том 3, л.д. 42-51), подписан неуполномоченным лицом со стороны ООО «РемСтройМонтаж» бухгалтером ФИО11, которая по состоянию на 10.06.2009 не являлась работником ООО «РемСтройМонтаж». С 31.05.2009 ФИО11 была уволена из ООО «РемСтройМонтаж» и с 01.06.2009 работала в иной организации – ООО «Стройкомфорт». В подтверждение этого налогоплательщиком представлены: справка о доходах ФИО11 по ф.2-НДФЛ за 2009 год ООО «РемСтройМонтаж» (том 7, л.д. 50), приказ ООО «Стройкомфорт» от 01.06.2009 №7-п о приеме ФИО11 на работу в ООО «Стройкомфорт» на должность главного бухгалтера (том 7, л.д. 68), приказ директора ООО «Стройкомфорт» от 29.05.2009 о назначении и.о.директора ФИО12 (том 7, л.д. 36), трудовую книжку ФИО11 (том 4, л.д. 4-46), оригинал которой обозревался судом. Со стороны же налогоплательщика этот акт сверки подписан не руководителем, а прежним главным бухгалтером ФИО8

Довод налогового органа о том, что имеются доказательства того, что ФИО11 на момент составления акта сверки получала заработную плату в ООО «РемСтройМонтаж» не свидетельствует о том, что она в данной организации работала в должности главного бухгалтера или имела доверенность на производство определенных действий, как то, на производство сверки расчетов с ООО «Стройинвестпроект».

Указанные возражения налогоплательщика расценены судом как обоснованные.

Доводы налогового органа о том, что по указанному в представленных налогоплательщиком актах КС-2 имеется ссылка на договор подряда №1 от 01.07.2007 между ООО «Стройинвестпроект» и ООО «РемСтройМонтаж», а по такому договору налогоплательщиком согласно банковской выписке никогда перечисления не производил, судом во внимание не принимаются.

Налогоплательщиком в материалы дела представлен договор подряда №1 от 01.08.2008, заключенный с ООО «РемСтройМонтаж» (том 16, л.д. 66-73). Кроме того налогоплательщиком представлены реестры платежных поручений (том 16, л.д. 74-86), подтверждающие, что налогоплательщик в течение всего 2008 года осуществлял платежи ООО «РемСтройМонтаж» по указанному договору.

Также налогоплательщик пояснил, что в актах КС-2 (том 6, л.д. 1-11) сторонами просто допущена опечатка в номере месяца при указании даты договора – вместо «08» месяца указан «07» месяц. Однако суд считает, что данная опечатка не умаляет факт реального выполнения ООО «РемСтройМонтаж» предусмотренных указанными актами КС-2 и справками КС-3, и потому не влияет на обоснованности включения налогоплательщиком затрат по этим первичным документам в регистр учета расходов. При этом судом принято во внимание, что налоговым органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии иного договора, кроме того, что представлен налогоплательщиком.

В соответствии с актом проверки (том 1, л.д. 62-68) налогоплательщик необоснованно дважды включил в регистр учета фактических расходов одни и те же затраты в сумме 3882011 рублей как по строительству жилого дома по адресу: <...>, так и по строительству жилого дома по адресу: <...>.

Данный факт налогоплательщиком не оспаривается.

В соответствии с актом проверки (том 1, л.д. 62-68) налогоплательщик необоснованно включил в регистр учета фактических расходов затраты по строительству жилого дома по адресу: <...>, в сумме 3174930 рублей по подрядчику ООО «Генстрой», который фактически выполнил работы на сумму 475172 рублей. В результате налогоплательщиком завышены расходы на сумму 2699758 рублей.

Налогоплательщик в ходе рассмотрения дела в суде подтвердил, что факт излишнего включения в состав расходов указанной сумме им не оспаривается.

Совокупность исследуемых доказательств, представленных в дело, позволяет сделать вывод о том, что со стороны налогоплательщика имеет место нарушения порядка определения доходов и расходов, а именно:

1. завышение дохода на 5675182 рубля, выразившееся во включении в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумм дохода (инвестиционных взносов по договорам о долевом строительстве многоквартирных домов), которые в рассматриваемом налоговом периоде не были исполнены, то есть по вышеназванным договорам акты приема-передачи квартир, свидетельствуют передачу квартир в 2010 году;

2. занижение доходов от инвестиционной деятельности на 1400960 рублей вследствие невключения в налоговую базу по налогу на прибыль полученных инвестиционных взносов (инвестор ФИО3);

3. завышение фактических расходов в отношении определения фактических расходов.

Однако допущенные налоговым органом в ходе проведения проверки и принятый выборочный метод проверки представленных налогоплательщиком документов и документов, изъятых следственными органами, а также использование документов, представляемых бывшим главным бухгалтером ООО «Стройинвестпроект», привело к тому, что налоговым органом изначально неправильно и недостоверно определена налоговая база (доходы), , то есть без учета договоров, включение которых налогоплательщиком произведено необоснованной в проверяемый налоговый период, что повлекло неверное определение налоговой обязанности по уплате налога на прибыль и соответственно налога на добавленную стоимость.

Допущенное нарушение налоговым органом является существенным, вследствие чего суд лишен возможности установить сумму налогов подлежащих уплате налогоплательщиком, а потому решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость подлежит признанию недействительным.

Решение налогового органа в отношении доначисленного налога на добавленную стоимость подлежит также признанию недействительным, поскольку начисление данного налога связано с доходами, полученными налогоплательщиком от инвестиционной деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО «Стройинвестпроект» как налоговый агент в нарушение статьи 209, пункта 1 статьи 210 НК РФ не включена в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц сумма в размере 3000000 рублей в виде увеличения уставного капитала общества (решение учредителя от 17.04.2008) за счет нераспределенной прибыли 2007 года (том 1, л.д. 62-68).

Оспаривая решение о привлечении к ответственности в этой части ООО «Стройинвестпроект» указывает, что увеличение номинальной стоимости доли участника общества является доходом участника, однако может быть признана таковым лишь при реализации принадлежащих участнику обязательственных и имущественных прав, удостоверяемых долей в уставном капитале.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на Определения Конституционного Суда РФ N 925-О-О от 16.07.2009 и N 81-О-О от 16.01.2009, из содержания которых следует, что сумма, на которую увеличена доля участника при увеличении уставного капитала общества за счет нераспределенной прибыли общества, является доходом участника.

Оценив доводы сторон, суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами Налогового кодекса. В силу статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форм или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 211 НК РФ установлено, что при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества налоговая база устанавливается как стоимость этих товаров (работ, услуг), иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 87 ГК РФ обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, капитал которого разделен на доли в размерах, определенных учредительными документами. Общество является самостоятельным юридическим лицом и имеет имущество на праве собственности. При этом имущество общества обособлено от имущества его учредителей (участников) (пункт 2 статьи 2 Федерального закона N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью).

Участник общества не имеет права собственности на имущество созданной организации, но имеет по отношению к ней обязательственные права, удостоверяемые долей (пункт 2 статьи 48 ГК РФ).

Из анализа норм Федерального закона N 14-ФЗ можно сделать вывод о том, что доля удостоверяет следующие права участника: право на получение чистой прибыли пропорционально доле (статья 28 ФЗ), право на получение действительной стоимости доли (в денежной или натуральной форме) в случае выхода или исключения участника (пункт 4 статьи 23 и статья 26), право на часть имущества общества после его ликвидации (абзац 7 пункта 1 статьи 8), права на участие в управлении обществом, на получение информации о его деятельности и иные полномочия.

Таким образом, первые три группы прав относятся к имущественным. При реализации какого-либо из них владелец доли получает доход. Других случаев, когда права на имущество общества переходят к его участнику, законодательством не предусмотрено.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона N 14-ФЗ участники общества вправе увеличить уставный капитал за счет имущества общества по решению общего собрания участников общества. Однако при этом прибыль не поступает участникам, а остается обособленным имуществом общества. У участников увеличивается лишь номинальная стоимость их долей. Действительная экономическая выгода владельцев долей появится лишь тогда, когда ими будет реализовано какое-либо из имущественных прав.

Данный вывод согласуется с положениями статьи 223 НК РФ, в соответствии с которой дата фактического получения дохода, то есть момент возникновения объекта налогообложения, определяется, в частности, как день:

- выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц, - при получении доходов в денежной форме;

- передачи доходов в натуральной форме - при получении доходов в натуральной форме.

Таким образом, до реализации участником доли в уставном капитале общества, номинальная стоимость которой возросла вследствие увеличения капитала за счет имущества общества, у налогоплательщика отсутствует объект налогообложения и, следовательно, не возникает обязанность по исчислению и уплате НДФЛ.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что решение в части доначисленного налога на доходы физических лиц не соответствует действующему налоговому законодательству и подлежит признанию недействительным.

Указанные выше нарушения в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Стройинвестпроект» суд расценивает как существенные нарушения, которые повлекли принятие руководителем налогового органа неправомерного решения.

Руководствуясь статьями 65, 69, 68, 71, 170-176, 201 Арбитражного процессуального кодекса, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение инспекции федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска № 96 от 03.06.2011 «О привлечении общества с ограниченной ответственностью «Стройинвестпроект» к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 11.08.2011 № 422 в части налога на прибыль в размере 8112389 рублей 66 копеек, налога на добавленную стоимость в размере 7301150 рублей 69 копеек, соответствующих пени по данным налогам, а также штрафа на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1622477 рублей 93 копейки и по налогу на добавленную стоимость в сумме 1460230 рублей 14 копеек, в части предложения взыскать из доходов физических лиц и перечислить в бюджет, не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 390000 рублей.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска в пользу общества с ограниченной ответственности «Стройинвестпроект» г. Новосибирск 4000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, в том числе по обеспечительным мерам

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Обеспечительные меры, принятые определением от 29 августа 2011 отменить после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения, в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В. Н. Юшина