Гражданский кодекс часть 1

судебном заседании в здании арбитражного суда по адресу: <...> исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Орбита» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), г. Оренбург,

к 1. Министерству жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), г. Новосибирск,

о признании недействительным открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов Новосибирской области (с. Верх-Тула), лот № 1 - объект на котором осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов Новосибирской области (с. Верх-Тула) (извещение № 22000161410000000001),

при участии представителей истца Чебунина А.В. по доверенности от

ответчиков 1. ФИО3 по доверенности от 16.01.2023, 2. ФИО4 по

доверенности от 12.07.2023

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Орбита» обратилось с иском в суд к Министерству жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области, Муниципальному унитарному предприятию г. Новосибирска «Спецавтохозяйство» о признании недействительным открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов Новосибирской области (с. Верх- Тула), лот № 1 - объект на котором осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов Новосибирской области (с. Верх- Тула) (извещение № 22000161410000000001),

Заявленные требования мотивированы существенным нарушением требований действующего законодательства при проведении открытого конкурса.

Ответчики возражали против удовлетворения иска, ссылаясь на соблюдение требований норм права.

Исследовав материалы дела, изучив доводы, изложенные в исковом заявлении и отзыве, заслушав пояснения сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности, в соответствии со статьей 65 АПК РФ, арбитражный суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 10 октября 2022 года Министерством жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области на официальном опубликовано Извещение № 22000161410000000001 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. Верх-Тула), лот № 1 - объект на котором

осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. Верх-Тула), подлежащий строительству и эксплуатации, являющийся объектом Концессионного соглашения, состав и технико-экономические показатели которого приведены в Конкурсной документации.

Конкурсная документация о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. Верх-Тула) утверждена приказом министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области от 10.10.2022 № 164 (далее -Конкурсная документация).

Согласно Протоколу рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. Верх-Тула) от 14.04.2023 № 8 (далее - Протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений) конкурсной комиссией приняты решения: о соответствии конкурсного предложения МУП «САХ» и ООО «Орбита» требованиям конкурсной документации; конкурсному предложению № 1 ООО «Орбита» присвоен итоговый бал равный 0,03; конкурсному предложению № 2 МУП «САХ» присвоен итоговый бал равный 1; победителем конкурса признан МУП «САХ».

Истец, не согласившись с результатами конкурса, обратился в суд с настоящим иском.

Истец, возражая против иска, ссылался на считает недобросовестными действия МУП САХ по указанию заведомо неисполнимого значения Согласно доводу истца неисполнимого значения в конкурсном предложении – минимальная загрузка. Довод истца судом проверен, признан несостоятельным.

В соответствии с пунктом 6.5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – 115-ФЗ) существенным условием концессионного соглашения является объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 5 Приложения № 5 к Тому 1 Конкурсной документации «объем Валовой выручки, получаемой Концессионером в рамках реализации Концессионного соглашения на каждый год срока действия Концессионного соглашения (в соответствии с пунктом 6.5 части 1 статьи 10 115- ФЗ), определяется как произведение расчетного тарифа концессионера на соответствующий год согласно условиям Концессионного соглашения и проектной мощности Объекта, равной 300 000 (триста тысяч) тонн». Таким образом, существенное условие, предусмотренное пунктом 6.5) части 1 статьи 10 115-ФЗ, является установленным и не зависит от величины Минимального гарантированного ежегодного объема загрузки Объекта Соглашения, в том числе, предложенного участником конкурса.

В этой части концессионное соглашение будет согласованным и заключенным между сторонами. В соответствии с подпунктом 1.1 Тома 1 Конкурсной документации «Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения (Минимальный объем отходов, поступающих на Объект Соглашения)» означает минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта концессионного соглашения в полный календарный год срока действия Концессионного соглашения равный 255 000 (двести пятьдесят пять тысяч) тонн ТКО (включая КГО).

В соответствии с пунктом 6) Приложения № 5 к Тому 1 Конкурсной документации Концедент гарантирует Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения, равный 255 000 (двести пятьдесят пять тысяч) тонн ТКО (включая КГО). Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения является критерием конкурса

«Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае, возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения» Таким образом, условие о Минимальном гарантированном ежегодном объеме загрузки Объекта Соглашения представляет собой условие об обязательствах концедента обеспечить загрузку объекта соглашения на определенном уровне. В случае если участник конкурса предлагает в конкурсном предложении по данному критерию значение «0», это означает, что такой участник не претендует на гарантии минимальной загрузки объекта концессионного соглашения, предоставляемой концедентом.

Кроме того, конкурсная документация не содержит ограничений по «уменьшению» значения критерия конкурса относительно начального (максимального) значения, установленного конкурсной документацией. В этой связи, действия участника конкурса (МУП САХ) по предложению нулевого значения минимальной загрузки объекта концессионного соглашения не может свидетельствовать о недобросовестном поведении такого участника и недобросовестной конкуренции.

Определение ВС РФ от 22.03.2018 № 308-ЭС17-19467, ссылка на которое приводится заявителем, касается не концессионного соглашения, и даже не конкурса, как вида торгов, а аукциона, в котором победитель определяется по единственному критерию – цена. Кроме того, ссылка на указанный судебный акт не относима к сложившемся обстоятельствам, поскольку в указанном судебном деле участник аукциона сам повышал свое же предложение несколько раз, что действительно свидетельствует об экономической целесообразности такого поведения. Вместе с тем, конкурсное предложение МУП САХ по критерию «Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения» не свидетельствует о том, что МУП САХ не преследует разумную деловую цель, поскольку данный критерий конкурса относится к дополнительным гарантиям, предоставляемым концедентом. Условия концессионного соглашения могут, как предусматривать, так и не предусматривать гарантии со стороны концедента по обеспечению минимального

уровня загрузки. Отказ МУП САХ от такой гарантии (с учетом того, что по остальным критериям конкурса МУП САХ предложил реальные и исполнимые значения, которые не являются искусственно завышенными/заниженными), свидетельствует лишь о том, что МУП САХ рассматривает для себя возможность исполнения концессионного соглашения с нулевым значением ««Минимального гарантированного ежегодного объема загрузки Объекта Соглашения». Доводы о «заведомо неисполнимом» критерии конкурса также не обоснованы, поскольку Конкурсная документация не содержит требование о минимальном значении данного критерия (то есть требования о том, что предложения участника конкурса не может быть менее определенного предела). Данный вывод подтверждается также антимонопольной практикой (Решение Новгородского УФАС России от 05.03.2021 N 053/10/18.1-172/2021, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.04.2018 N Ф06- 32252/2018 по делу N А55-11931/2017).

Доводы о несоответствии Конкурсного предложения МУП «САХ» требованиям Конкурсной документации, о несоответствии конкурсного предложения финансовому предложению (финансовой модели) судом отклоняются.

В соответствии с пунктом 2.2 Приложения № 4 к Тому 3 Конкурсной документации каждый Участник Конкурса должен предоставить совместно с Конкурсным Предложением один экземпляр Финансовой Модели на съемном usb (флэш) 4 носителе в электронном виде в формате Microsoft Excel с расширением файла «.xlsx» или «.xlsm». В соответствии с пунктом 3.1 Тома 3 Конкурсной документации все Конкурсные предложения представляются в двух экземплярах в следующем порядке: (а) один оригинал Конкурсного предложения; (б) одна полная копия Конкурсного предложения, полнота и достоверность которой с оригиналом документа удостоверяется подписью уполномоченного представителя Участника конкурса; и (в) одна полная копия Конкурсного предложения в электронной форме на флэш накопителе, при этом электронная версия должна быть идентична направляемой печатной версии. Исчерпывающие

требования к финансовой модели содержатся в Приложении № 4 к Тому 3 Конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 2.16 Приложения № 4 к Тому 3 Конкурсной документации «в случае использования в Финансовой Модели каких-либо показателей, значения которых приведены в Постановлении о заключении Концессионного соглашения или в данной Конкурсной Документации, то значения этих показателей должны использоваться в соответствии с перечисленными документами. Конкурсная документация нигде не содержит прямого положения о том, что финансовая модель должна быть составлена на основании значений, предлагаемых участником конкурса в конкурсном предложении. Кроме того, в соответствии с пунктом 2.10 Приложения № 4 к Тому 3 Конкурсной документации все вводные данные Финансовой Модели должны быть реализованы в виде прямых ссылок на книгу допущений с разумной степенью агрегации. Все вычисляемые значения и результаты Финансовой Модели должны быть реализованы таким образом, чтобы при изменении вводных данных Финансовой Модели они автоматически пересчитывались. В случае невозможности автоматического пересчета процедура и механизм пересчета должны быть указаны в инструкции к Финансовой Модели.

Указанные положения в совокупности толкуются таким образом, что участник конкурса при использовании значений, предусмотренных Конкурсной документацией, должен использовать их в строгом соответствии с Конкурсной документацией (в том числе и величины, являющиеся критериями конкурса). При этом финансовая модель должна позволять конкурсной комиссии менять вводные данные (в том числе значения по критериям конкурса) и таким образом получать иные результаты финансовой модели. Более того, в инструкции к финансовой модели МУП САХ прямо представило пояснения, в связи с чем, были использованы значения из Конкурсной документации и каким образом можно посчитать финансовую модель с использованием значений, предлагаемых МУП САХ: «С целью соблюдения пункта 2.16 Приложения № 4 к Тому 3 Конкурсной документации о проведении открытого конкурса на право заключения

концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на 5 которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. Верх-Тула), утвержденной приказом министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области от 10.10.2022 № 164 (далее – «Конкурная документация»), показатели, используемые в ФМ, значения которых приведены в Конкурсной документации, используются в ФМ в соответствии с Конкурсной документацией. В частности, в допущениях ФМ указаны следующие значения показателей, приведенных в Конкурсной документации, и которые являются критериями конкурса: - «Ввод в эксплуатацию Объекта Соглашения с момента регистрации всех Договоров аренды Земельных участков на все Земельные участки, необходимые для начала осуществления проектирования и (или) строительства Объекта Соглашения» – 36 месяцев; - «Доля твердых коммунальных отходов, направляемых на захоронение, в массе твердых коммунальных отходов, поступивших на Объект Соглашения» – 40%; - «Размер концессионной платы, вносимой единовременно не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты ввода Объекта Соглашения в эксплуатацию» – 1 000 рублей; - «Размер минимального гарантированного ежегодного объема загрузки Объекта Соглашения в полный календарный год срока действия Соглашения» – 255 000 тонн в год.

Между тем, данные показатели являются критериями конкурса, и Участник конкурса в своем конкурсном предложении предлагает свои значения указанных показателей, используя параметры критериев конкурса. Для получения результатов ФМ с использованием значений показателей по критериям конкурса, предлагаемых МУП «САХ», необходимо указать в соответствующих ячейках листа «Допущения» значения, соответствующие резюме финансового предложения МУП «САХ». В частности, необходимо вставить значения, указанные в резюме финансового предложения МУП «САХ», в следующих ячейках:» и далее приводится подробная инструкция, в каких ячейках нужно

изменить вводные данные для пересчета финансовой модели в соответствии со значениями по критериям конкурса, предлагаемым МУП САХ.

Ссылка истца на недобросовестность действий МУП «САХ» (указание заведомо неисполнимого значения в конкурсном предложении – доля захоронения ТКО) не принимается судом во внимание.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 23 ФЗ «О концессионных соглашениях» конкурсная документация должна содержать исчерпывающий перечень документов и материалов и формы их представления заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих информацию, содержащуюся в конкурсном предложении.

Согласно пункту 1.1 Тома 3 Конкурсной документации Конкурсное предложение каждого Участника конкурса должно включать следующие документы и материалы:

(а) надлежащим образом подписанное сопроводительное письмо к Конкурсному предложению согласно Приложению 1 к Тому 3 (далее – «Сопроводительное письмо к конкурсному предложению»);

(б) один оригинал и одна копия удостоверенной подписью уполномоченного представителя Участника конкурса описи предоставленных документов и материалов Конкурсного предложения с указанием количества листов каждого предоставленного документа и материала, входящего в состав Конкурсного предложения;

(в) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени Участника конкурса при подаче Конкурсного предложения (включая полномочия по подписанию от имени Участника конкурса документов, входящих в состав Конкурсного предложения);

(г) предложения Участников конкурса по критериям Конкурса, подготовленные согласно Приложению 4 к Тому 3.

В соответствии с пунктом 7.3 Тома 3 Конкурсной документации 7.3. Решение о несоответствии Конкурсного предложения требованиям Конкурсной документации принимается Конкурсной комиссией если:

(а) Участник конкурса не представил требуемые согласно Конкурсной документации документы и материалы, подтверждающие соответствие Конкурсного предложения требованиям Конкурсной документации, в том числе согласно Приложению 4 к Тому 3, и подтверждающие информацию, включенную в Конкурсное предложение;

(а) Участником конкурса предложено значение по соответствующему критерию выше начального (максимального) значения данного критерия;

(б) документы и материалы, представленные Участником конкурса недостоверны.

Согласно части 3 статьи 32 ФЗ «О концессионных соглашениях» решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией только в трех случаях:

Таким образом, Конкурсная документация предусматривает исчерпывающий перечень документов и материалов, которые подтверждают информацию, содержащуюся в конкурсном предложении. Поскольку, МУП САХ представило все документы, которые требуются в соответствии с Конкурсной документации в составе своего конкурсного предложения, конкурсное предложение МУП САХ не может быть отклонено по причине «технологической невозможности» выполнения критерия. Антимонопольная практика подтверждает, что конкурсное предложение участника конкурса может быть отклонено в случаях, когда

конкурсная документация содержала требования о предоставлении тех или иных документов, подтверждающих информацию в конкурсном предложении, а участник конкурса данные документы не представил (Решение Арбитражного суда Республики Крым от 27.12.2017 по делу N А83-15203/2017, Решение Пензенского УФАС России от 19.05.2020 по жалобе N 058/10/18.1-299/2020).

Кроме того, антимонопольная практика подтверждает, что в конкурсной документации в обязательном порядке устанавливается требование о подтверждении участниками конкурса содержащейся в их конкурсных предложениях информации только в случае, если объектом концессионного соглашения является подготовка проектной документации объекта концессионного соглашения и установлен соответствующий критерий оценки (Решение Новгородского УФАС России от 16.05.2016). Более того, приведенная заявителем статистика относится к среднему показателю по России, отражение того или иного параметра в Национальном проекте «Экология» не указывает о невозможности достижения более высоких показателей.

Истец ссылался на нарушение процедуры оценки конкурсных предложений по критерию Обязательств, принимаемых на себя концессионером в отдельных случаях. Ссылка истца не принимается судом во внимание.

В соответствии с частью 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

В соответствии с Протоколом от 14.04.2023 № 8 рассмотрения и оценки конкурсных предложений оценка конкурсных предложений МУП САХ и ООО «Орбита» проводилась по единым правилам в соответствии с частью 5.1 статьи 32 ФЗ «О концессионных соглашениях» и после абзаца «Окончательный расчет» конкурсная комиссии рассчитала суммарное количество баллов, присваиваемых МУП САХ и ООО «Орбита» с учетом баллов по критерию «Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения», рассчитанных в соответствии с частью 5.1 статьи 32 ФЗ «О концессионных соглашениях», то есть в строгом соответствии с федеральным законодательствам.

Произвольность присвоения участникам конкурса баллов по критерию конкурса «Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения» не подтверждается фактическими обстоятельствами и нормами законодательства, поскольку в соответствии с законодательством не требуется обязательное наличие установленных «критериев», по которым конкурсная комиссии должна оценивать конкурсные предложения участников конкурса помимо тех критериев, которые прямо установлены в конкурсной документации. Конкурсная комиссия принимает решение о присвоении того или иного количества баллов по данному критерию самостоятельно в полном

соответствии со своими полномочиями. Кроме того, ООО «Орбита» не указало, каким именно образом действия конкурсной комиссии по оценке конкурсных предложений участников конкурса, привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В окончательном расчете баллов участников конкурса баллы по критерию «Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения» были посчитаны в соответствии с законодательством.

При этом независимо от того, какая методика расчета балов была использована, предложение ООО «Орбита» должно было бы получить меньше баллов, поскольку его предложение составило 244 000 тонн в год против предложения МУП САХ (0 тонн).

Также следует иметь в виду позицию Верховного Суда РФ («Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), «при рассмотрении требований о признании недействительными закупки и заключенного договора судам в каждом случае необходимо устанавливать наличие негативных последствий для лица, обратившегося в суд с соответствующими требованиями».

В данном конкретном случае спаривание результатов оценки конкурсных предложений по критерию «Минимальный объем загрузки Объекта Соглашения», следует отметить, что признание за МУП САХ большего количества баллов по данному критерию не привело к негативным последствиям для ООО «Орбита», поскольку значение данного критерия составляет 0,3 из 1, а по остальным критериям МУП САХ уже получило достаточное количество баллов для победы в конкурсе.

Истец указывал на то, что критерий конкурса «Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения, не может считаться установленным), суд указывает на то, что в случае недозагрузки объекта

концессионного соглашения, у концессионера возникают недополученные доходы и связанные с ними финансовые потери. Такие потери концессионер (в отсутствие бюджетных обязательств концедент) вынужден и обязан возмещать за счет механизмов, предусмотренных тарифным регулированием.

В соответствии с Основами ценообразования в области обращения с ТКО, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 № 484 "недополученные доходы" - доходы регулируемой организации, не полученные в предыдущие периоды регулирования в связи со снижением объема и (или) массы твердых коммунальных отходов по сравнению с объемом и (или) массой твердых коммунальных отходов, учтенных при установлении тарифов. В случае если регулируемая организация в течение истекшего периода регулирования имеет недополученные доходы прошлых периодов регулирования, такие недополученные доходы, а также расходы, связанные с обслуживанием заемных средств и собственных средств, направляемых на покрытие недостатка средств, учитываются органом регулирования тарифов при установлении тарифов для такой регулируемой организации в полном объеме не позднее чем на третий годовой период регулирования, следующий за периодом регулирования, в котором указанные расходы (недополученные доходы) были подтверждены бухгалтерской и статистической отчетностью.

Таким образом, недополученные доходы в связи недозагрузкой объекта соглашения могут быть возмещены концессионеру за счета тарифа, однако не ранее, чем через 3 года после возникновения таких недополученных доходов (при условии, если концессионер докажет их наличие и размер).

Осуществление регулируемых видов деятельности должно осуществляться исключительно в соответствии с установленными тарифами. Это прямая обязанность операторов по обращению с ТКО, за исполнением которой осуществляется государственный контроль (надзор) (статья 24.12 ФЗ «Об отходах производства и потребления»). Таким образом, осуществление деятельности по тарифу, который не будет учитывать недополученные доходы концессионера в

течение 3 лет, и приведет к убыткам концессионера, является прямой обязанностью концессионера.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 ФЗ «О концессионных соглашениях» критерием конкурса могут являться «обязательства, принимаемые на себя концессионером в случаях недополучения запланированных доходов от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, использовании (эксплуатации) объекта концессионного соглашения».

В соответствии с Конкурсной документацией одним из критериев является «Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае, возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения (п. 8 ч. 2 ст. 24 ФЗ-115)». В качестве данного критерия установлен «Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения». В соответствии с подпунктом 1.1 Тома 1 Конкурсной документации «Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения (Минимальный объем отходов, поступающих на Объект Соглашения)» означает минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта концессионного соглашения в полный календарный год срока действия Концессионного соглашения равный 255 000 (двести пятьдесят пять тысяч) тонн ТКО (включая КГО).

Таким образом, Минимальный гарантированный ежегодный объем загрузки Объекта Соглашения – это гарантии (обязательства) концедента в отношении минимального объема загрузки объекта концессионного соглашения. Наличие таких гарантий и обязательств концедента имеет прямую экономическую связь с обязательствами, принимаемыми на себя концессионером в случае

недополучения доходов при эксплуатации объекта концессионного соглашения. Так, чем больше значения минимального объема загрузки Объекта Соглашения (обязательства Концедента), тем меньше обязательства концессионера (по осуществлению деятельности с убытками по тарифу без учета недополученных доходов), и наоборот. То, что в Конкурсной документации используется неполная и недословная формулировка вида критерия, предусмотренного ФЗ «О концессионных соглашениях» (без слов «в случае недополучения запланированных доходов» не означает, что такую формулировку стоит читать буквально и ограничительно.

ФЗ «О концессионных соглашениях» требует использовать критерии из закрытого перечня, и неполная формулировка названия критерия в конкурсной документации может свидетельствовать лишь о технической неточности. Кроме того, не доказано, каким образом, оспариваемая формулировка критерия конкурса нарушила права и законные интересы заявителя или что такая формулировка привела к неправильному определению результатов торгов (Определение Верховного Суда РФ от 04.03.2019 N 305-ЭС19-971 по делу N А40- 29523/2018). Заявитель не доказал невозможность своего участия в конкурсе, не доказал наличие каких-либо препятствий для своего участия. Более того, ООО «Орбита» представило свое конкурсное предложение, что свидетельствует о том, что оно согласилось с условиями конкурса и его критериями (Определение Верховного Суда РФ от 12.09.2018 N 301-КГ18-13244 по делу N А79-10042/2017).

Истец ссылался на наличие в конкурсной документации взаимоисключающих положений, устанавливающие порядок расчета объема валовой выручки концессионера. Довод истца не принимается судом во внимание.

В соответствии с пунктом 6.5 части 1 статьи 10 ФЗ «О концессионных соглашениях» существенным условием концессионного соглашения является объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 5 Приложения № 5 к Тому 1 Конкурсной документации «объем Валовой выручки, получаемой Концессионером в рамках реализации Концессионного соглашения на каждый год срока действия Концессионного соглашения (в соответствии с пунктом 6.5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях), определяется как произведение расчетного тарифа концессионера на соответствующий год согласно условиям Концессионного соглашения и проектной мощности Объекта, равной 300 000 (триста тысяч) тонн».

Таким образом, существенное условие, предусмотренное пунктом 6.5) части 1 статьи 10 ФЗ «О концессионных соглашениях», является установленным и не зависит от величины Минимального гарантированного ежегодного объема загрузки Объекта Соглашения, в том числе, предложенного участником конкурса. В этой части концессионное соглашение будет согласованным и заключенным между сторонами.

Кроме того, в остальных положениях Конкурсной документации и постановления Правительства Новосибирской области от 06.10.2022 № 459-п «О заключении концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. ВерхТула)» (далее – ПП-459) при формулировке условий об объеме валовой выручки используется формулировка «с учетом минимального гарантированного объема загрузки», что означает, что объем валовой выручки не рассчитывается на основании Минимального объема загрузки, а только учитывает его.

Истец ссылался на заведомо неисполнимое условие Конкурсной документации, ограничивающие конкуренцию - некорректно установлен размер обеспечения. Ссылка истца судом отклоняется.

В соответствии с частью 12 1.1 статьи 10 ФЗ «О концессионных соглашениях» «размеры предусмотренного пунктом 6.1 части 1 настоящей статьи обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер

обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера, утвержденной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за исключением расходов, которые в соответствии с концессионным соглашением должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам)».

В Конкурсной документации предусмотрена «разбивка» обеспечения на обеспечение, предоставляемое в период создания, и на обеспечение, предоставляемое в период эксплуатации. В период создания обеспечение устанавливается исходя из объема инвестиций. В период эксплуатации обеспечение устанавливается исходя из необходимой валовой выручки, поскольку для концедента это является экономически более целесообразным: в период эксплуатации не нужно обеспечивать обязательства по инвестированию в объект, а все обязательства концессионера привязываются к операционной деятельности, которая, в свою очередь, осуществляется в рамках необходимой валовой выручки. Кроме того, законодательство не содержит указания на формулу расчета размера обеспечения обязательств концессионера, в частности не содержит требования о том, что обеспечение должно рассчитываться в виде процента от размера инвестиций.

В свою очередь, необходимая валовая выручка концессионера является величиной, которая в соответствии с пунктами 54, 38 Основ ценообразования включает в себя возврат инвестиций регулируемой организации.

Согласно доводу заявителя конкурсная документация содержит заведомо неисполнимое условие, ограничивающие конкуренцию - некорректно установлено обязательство по согласованию инвестиционной и производственной программы.

Судом довод истца подлежит отклонению, поскольку, обязательство, предусмотренное п.п. 4 п.п. 6 пункта 3 Тома 1 Конкурсной документации в части согласования инвестиционной программы и производственной программы, не противоречит законодательству.

Так, в соответствии с Правилами разработки, утверждения и корректировки инвестиционных программ в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утв. постановлением Правительства РФ от 16.05.2016 N 424, концессионер подает инвестиционную программу в орган регулирования не позднее 30 рабочих дней с даты заключения концессионного соглашения. Эта дата наступит в любом случае раньше даты начала строительства (поскольку 13 концессионеру еще потребуется время на заключение договоров аренды земельный участков, инженерные изыскания и проектирование).

Более того, срок, указанный п. 11(1) Правил разработки, утверждения и корректировки инвестиционных программ в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утв. постановлением Правительства РФ от 16.05.2016 № 424 (ПП-424) и пунктом 8 Правил разработки, утверждения и корректировки производственных программ в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утв. ПП-424, регулируют не сроки согласования, соответственно, инвестиционных и производственных программ, а сроки подачи заявления на утверждение соответствующих программ.

Согласно доводу заявителя конкурсная документация содержит заведомо неисполнимое условие, ограничивающее конкуренцию - некорректно установлены значения показателей эффективности.

Довод истца не принимается судом во внимание, так как «Показатели эффективности деятельности концессионера», используемые в Конкурсной документации и «показатели эффективности деятельности объектов», предусмотренные Правилами определения плановых и фактических значений показателей эффективности объектов обработки, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, утв. ПП-424, не являются тождественными понятиями. «Показатели эффективности деятельности концессионера» - это

договорное условие, которое устанавливает дополнительные обязательства концессионера по достижению определенных результатов в результате создания объекта концессионного соглашения. Конкурсная документация нигде не содержит связи между «показателями эффективности деятельности концессионера» и тарифом (НВВ) концессионера.

Между тем «показатели эффективности объектов», предусмотренные Правилами определения плановых и фактических значений показателей эффективности объектов обработки, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, утв. ПП-424, устанавливаются уполномоченным органом на основании предложения оператора, осуществляющего регулируемые виды деятельности. Таким образом, ссылка на Правила определения плановых и фактических значений показателей эффективности объектов обработки, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, утв. ПП-424 в данном случае некорректна.

Согласно доводу заявителя конкурсная документация содержит заведомо неисполнимое условие, ограничивающее конкуренцию - некорректно установлена дата ввода в эксплуатацию, судом отклоняется, поскольку, формулировка «начало строительства в 2024 году и начало Эксплуатационной Стадии в 2025 году» не предполагает, что строительство должно осуществляться в течение 1 года. Поскольку строительство может начаться в 14 начале 2024 года и закончится в конце 2025 года, что уже будет составлять 24 месяца. Именно 24 месяца и составляет значение, предложенное МУП САХ.

Подпункт 1 п. 1 Приложения № 1 к ПП-459 говорит о максимальном сроке создания объекта 36 месяцев, что означает, что в этот срок должны быть осуществлены не только мероприятия по строительству, но и мероприятия по проектированию и инженерным изысканиям. Таким образом, противоречия Конкурсной документации в части условий о сроках строительства и создания объекта соглашения отсутствуют.

Согласно доводу заявителя в Конкурсной документации отсутствует обязательное условие - не установлены долгосрочные параметры регулирования

по виду деятельности Концессионера (обезвреживание)»), судом отклоняется поскольку, долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в концессионных соглашениях в отношении объектов по обращению с ТКО не являются существенным условием (пункт 2 части 2 статьи 10 ФЗ «О концессионных соглашениях»).

В этой связи отсутствие условия о долгосрочных параметрах регулирования в части деятельности по обезвреживанию не является нарушением законодательства.

Довод истца о нарушении регламента Конкурсной комиссии, судом отклоняется, так как в приведенных ссылках на публикации ФИО5 оперирует исключительно сведениями, содержащимися в конкурсных предложениях участников конкурса причем в дату вскрытия конвертов с конкурсными предложениями.

В соответствии с пунктом 6.1 Приложения 2 к Тому 1 Конкурсной документации члены Конкурсной комиссии обязаны сохранять конфиденциальность в отношении информации, полученной в ходе или по окончании выполнения ими своих функций в отношении Конкурса, за исключением случаев, когда в соответствии с положениями действующего законодательства Российской Федерации либо законными требованиями государственных органов предоставление такой информации является обязательным.

В соответствии с частью 3 статьи 33 ФЗ «О концессионных соглашениях» в протоколе рассмотрения и оценки конкурсных предложений указываются в том числе, условия, содержащиеся в конкурсных предложениях.

В силу части 1 статьи 35 ФЗ «О концессионных соглашениях» протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений подлежит обязательному опубликованию в сети Интернет. Таким образом, предложения участников конкурса, содержащиеся в конкурсном предложении, не могут являться конфиденциальной информацией. Кроме того, ФИО6 в своих словах не утверждает о факте выбора победителя конкурса, наоборот, ФИО6

Допускает оговорку «По его словам, 14 апреля конкурсная комиссия подведет официальные итоги». Слова Агеенко А. В. никак не могли бы оказать давление на членов конкурсной комиссии, поскольку оценка по всем критериям конкурса осуществляется по объективным показателям, возможность субъективного подхода члена конкурсной комиссии к оценке по какому-либо критерию отсутствует. Предложение МУП САХ имело лучшие значения (цифры) по всем критериям конкурса, чем предложение ООО «Орбита», и члены конкурсной комиссии уже никак не могли бы повлиять на этот факт.

При этом, доводы заявителя о несогласии с положениями конкурсной документации в целом, заявлены за пределами срока, предусмотренного законодательством, для обжалования конкурсной документации – трех месяцев с момента её публикации. Заявителем не направлялось в конкурсную комиссию запросов, разъяснений, относительно тех доводов, которые содержатся в жалобе, таким образом, указанные доводы направленны на переоценку результатов открытого конкурса. На недопустимость указанного поведения участников указано в Определении Верховного Суда РФ от 12.09.2018 № 301-КГ18-13244 по делу № А79-10042/2017).

Заявитель не доказал невозможность своего участия в конкурсе, не доказал наличие каких-либо препятствий для своего участия. Более того, ООО «Орбита» представило свое конкурсное предложение, что свидетельствует о том, что оно согласилось с условиями конкурса и его критериями.

Законодательством, в части 3 статьи 32 115-ФЗ установлен закрытый перечень обстоятельств, которые служат основанием для принятия решения о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации, а именно:

2) условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса;

В то же время, Федеральным законом 135-ФЗ «О защите конкуренции», установлен аналогично закрытый перечень действий, которые запрещаются при проведении торгов, а именно: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение 16 соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

Ссылка истца на решение ФАС России от 17.05.2023 которым жалоба ООО «Орбита» от 19.04.2023 № б/н (вх. От 24.04.2023 № 61705-ЭП/23, вх. от 25.04.2023 № 63029/23) на действия (бездействие) организатора торгов -

Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области при организации и проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов в Новосибирской области (с. Верх-Тула) (извещение № 22000161410000000001) признана обоснованной в части действий Организатора торгов по установлению критерия конкурсного отбора: «Обязательства, принимаемые на себя концессионером в случае, возникновения дополнительных расходов при использовании (эксплуатации) Объекта Соглашения. Размер минимального гарантированного ежегодного объема загрузки Объекта Соглашения в полный календарный год срока действия Соглашения», не является основанием для удовлетворения иска ООО «Орбита», в связи с отсутствием доказательств нарушения прав истца. Кроме того, ФАС России указало на то, что обязательное для исполнения предписание не выдавать.

Таким образом, истцом не представлены доказательства, нарушения его прав и законных интересов, проведенными торгами, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований следует отказать в полном объеме.

Государственная пошлина относится на истца.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Руководствуясь статьями 65, 71, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:
В иске отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Новосибирской области.

Судья Г.М. Емельянова

Г.М. Емельянова