Гражданский кодекс часть 1

Общества с ограниченной ответственностью «Сибкоттедж-2010» (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС) о признании незаконным в части его решения от 10.06.2016 по делу № 52/16.

Новосибирское УФАС считает решение законным и обоснованным, в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил следующее.

Решением Новосибирского УФАС России № 52/16 от 10.06.2016г. ООО «Сибкоттедж-2010» признано нарушившим ч.6 ст.5 Федерального закона от 23.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе» (далее Закон о рекламе).

Несогласие с решением явилось основанием для обращения в суд. По мнению заявителя, спорная реклама необоснованно признана нарушающей требования ч.6 ст.5 Закона о рекламе. Кроме того, заявитель указывает на наличие процессуальных нарушений при рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом, связанных с не указанием данных заявителя в решении и отсутствием данных заявителя в материалах дела.

Суд доводы заявителя не принимает.

Из материалов дела усматривается, что в адрес Новосибирского УФАС поступило заявление физического лица по факту распространения информации с признаками нарушения Закон о рекламе.

Заявление содержит ФИО заявителя и адрес. Данные сведения относится к персональным данным в силу ст.3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» (далее ФЗ «О персональных данных»).

Учитывая положения ст.7 ФЗ «О персональных данных», а также требования ст. 35 Закона о рекламе, согласно которой антимонопольный орган обязан соблюдать коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну и принимать меры к неразглашению такой информации, присутствие в доступных для ознакомления заявителю материалах дела копии заявления с сокрытыми персональными данными, а также не указание персональных данных в решении, не противоречат требованиям Закона о рекламе, а также Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (утверждены постановлением Правительства РФ от 17 08 2006т №508).

Физическое лицо сообщило, что в январе 2016 г. в лифтах домов по адресам: ул. Есенина, д. 10 и № 29 в г. Новосибирске, на рекламных модулях распространялась информация двусмысленного содержания, с изображением вульгарно одетой девушки в непристойной позе. Из содержания указанной информации невозможно определить является ли это реклама строительной фирмы или интимных услуг. Такая реклама размещена в местах общего пользования, доступна для всех категорий населения, включая детей раннего возраста; представлено фотоизображение рекламной информации.

Новосибирским УФАС России по данному факту возбуждено дело, в ходе рассмотрения которого Комиссией установлено, что в декабре 2015 г. - январе 2016 г. по указанным в обращении адресам распространялась информация следующего содержания:

«Сибкоттедж: - 2010 _ Проектирование _ Строительство _ Отделка_ Сибкоттедж - 2010 www.сибкотгедж-2010.рф _ +7(383) 291-97-08 _ Сосну в подарок! При заказе сруба до 31.01.2016 _ www.сибкотгедж-2010.рф _ Московская, 154А, 2 этаж, правое крыло», с изображением объектов строительства, хвойного дерева, девушки в новогоднем костюме, сидящей вблизи дерева.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объектам рекламирования - организации под наименованием «Сибкоттедж - 2010», осуществляющей строительство домов из бруса, рекламируемой акции, действующей до 31.01.2016 г. и подарку, что в полной мере соответствует понятию «реклама».

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования является совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя - поза девушки, размер изображения девушки, относительно прочей информации, одежда, в которой она изображена, расположение ее на рекламном макете, информация о подарке, выполненная более крупным текстом, чем прочая информация, привлекающая внимание потребителей не к объекту рекламирования (самому юридическому лицу, его товару), а, собственно, к изображению девушки и неоднозначности информации о подарке.

Из представленных обществом документов следует, что рекламная информация размещалась на основании Договора № 208 от 21.12.2015, заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО3 в период с 21.12.2015 г. по 20.01.2016 г.

Приказом заявителя от 21.12.2015 г. предусмотрено, что для всех заказчиков (покупателей) при заключении договора на приобретение любого сруба компании в период действия акции (с 21.12.2015 г. по 31.12.2015 г.) предоставляется подарок по выбору - сосна срубленная (новогодняя) или саженец сосны не позднее дня, следующего за днем подписания договора в офисе компании.

В рассматриваемой рекламной информации, срок проведения акции по предоставлению клиентам хвойного дерева или саженца сосны - до 31.01.2016 г. При этом Приказом общества от 21.12.2015 г. срок проведения акции (и получение покупателем подарка) установлен в период с 21.12.2015 г. по 31.12.2015 г.

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

При этом в ч.6 ст.5 Закона о рекламе (как и в других законодательных актах) не указан перечень образов, которые могут считаться оскорбительными и непристойными.

Пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть, крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть, способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

С целью получения оценки рассматриваемого изображения (воспринимается ли потребителями рекламы такое изображение как непристойное или оскорбительное и т.д.) не только сотрудниками антимонопольного органа, но и гражданами (во избежание обвинения в субъективном подходе к оценке рекламы исключительно специалистами УФАС), в антимонопольных органах существует практика размещать на сайте опросные листы с целью проведения опроса (анкетирования) о спорной рекламе. Результаты таких опросов используются в качестве надлежащего доказательства (поскольку не противоречат нормам действующего законодательства) негативного восприятия рекламы жителями определенной территориальной единицы или места размещения спорной рекламы.

По настоящему делу Новосибирским УФАС России на официальном сайте антимонопольного органа http://novosibirsk.fas.gov.ru в период с 23.03.2016 г. по 07.04.2016 г. был произведен опрос посетителей сайта.

Для опроса было предложено ознакомиться с рассматриваемой рекламной информацией, указать возраст, пол опрашиваемого участника и ответить на предложенные вопросы:

1) считаете ли Вы используемый в рекламе образ, изображенный на рисунке, непристойным или оскорбительным?;

2) считаете ли Вы что в рекламе используется бранное, непристойное или оскорбительное слово?;

3) считаете ли Вы уместным размещение рассматриваемой рекламы в общественных местах, доступных для просмотра детей?

Согласно Сводке опроса, за указанный период в опросе приняло участие 3476 участников, в возрасте 18-25 лет - 25,8% участников; 26-35 лет - 49 % участника; 36-45 лет - 17,7 % участников; 46 лет - и старше - 7,5% участников.

При этом, 28,2% опрошенных составили женщины, 71,8 %- мужчины.

Считают используемый в рекламе образ непристойным - 35,8% опрошенных, «нет» ответило 61,3 % опрошенных лиц, затруднились ответить -2,9 % опрошенных.

Считают, что в рекламе используется бранное, непристойное или оскорбительное слово - 28,9%о опрошенных, «нет» ответило 67,7 % опрошенных, затруднились ответить - 3,4 % опрошенных.

Считают неуместным размещение рассматриваемой рекламы в общественных местах, доступных для просмотра детей - 46,9 % опрошенных, «да» ответило 47,3 % опрошенных, затруднились ответить - 5,8 % опрошенных.

Таким образом, 46,9% опрошенных лиц считают неуместным размещение рассматриваемой рекламы в общественных местах, доступных для просмотра детей.

Для признания рекламы неэтичной не требуется наличие единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную (в том числе недопустимую для просмотра детей).

Кроме того, необходимо отметить, что в данном случае дело № 52/16 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе было возбуждено по обращению физического лица, также посчитавшего рекламу неэтичной.

Согласно информации, содержащейся в Толковом словаре русского языка под редакцией ФИО4, ФИО5 понятие «непристойный» определяется как «неприличный, бесстыдный»; «неприличный - противоречащий правилам приличия»; «приличие - правило поведения, вежливость, благопристойность».

В Большом толковом словаре русского языка, слово «непристойный - предосудительный, крайне неприличный, имеет следующее значение не соответствующий, противоречащий правилам приличия, хорошего тона».

Из письма ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» следует, что к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат. Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

При решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

Суд согласен с доводами антимонопольного органа о том, что для пресечения демонстрации рекламы достаточно чтоб у потребителей в связи с восприятием рекламной информации возникали ассоциации, выражающиеся в бранных словах, в русском языке относящихся к ненормативной лексике или двусмысленности фразы. При этом для признания рекламы неэтичной необходимо, чтобы фраза или слово были оскорбительны (непристойны) объективно.

Откровенность наряда девушки, в сочетании с текстом, выделенным крупным шрифтом, несет двусмысленную информационную нагрузку, которые могут восприниматься русскоязычным населением не только как бранные, но и как слова, содержащие смысловые ассоциации непристойного характера.

В данном случае Общество использовало прием ассоциативной связи, то есть применило бранное слово в конструкции лексического значения с образом девушки. Вместе с тем в качестве подарка Обществом предлагается клиентам «сосна (новогодняя) или саженец сосны».

Грамматическими нормами современного русского языка определено, что глаголом является самостоятельная часть речи, которая обозначает состояние или действие предмета, выступает в качестве сказуемого в предложении с подлежащим (в качестве которого выступает существительное), и отвечает на вопросы: «что делать? что сделать?», в зависимости от лица подлежащего.

В современном русском языке разделение существительных по родам предусматривает женский, мужской и средний род. Используемое в рекламе слово, обозначающее подарок, употреблено не в форме существительного, имеющего окончание «А» («сосна»), а использовано как грамматически схожее с глаголом, но семантически различное по значению, обозначающим действие.

Вопреки доводам заявителя слово «сосну» в качестве глагола употребляется не только в значении «поспать недолго», но и в значении «сосать, совершать сосательное движение», в том числе и в вульгарном смысле, сведения о чём содержатся в Викисловаре, распечатку из которого представил антимонопольный орган.

Представитель антимонопольного органа указал, что 27.05.2016 г. на рассмотрение дела Комиссией Новосибирского УФАС представитель заявителя затруднилась пояснить о причине указания в рекламе информации о возможности получения клиентом в качестве подарка только хвойного дерева (и не указании саженцев), а также изменении грамматической основы слова «сосна».

Это указывают на умышленное изменение грамматической основы слова «сосна», которое приобретает двойной смысл и воспринимается рядом потребителей рекламы как неэтичное выражение (что подтверждается результатами опроса), что в свою очередь свидетельствует о нарушении ч.6 ст. 5 Закона о рекламе.

Указанная позиция находит свое подтверждение в сложившейся судебной практике (дела №№ А29-5614/2007, А82-2921/2010, А46-6175/2011, А33-778/2012, А45-21073/2015, Постановление ФАС Уральского округа от 04.04.2011 г. № Ф09-484/11-С1).

Отклоняя довод заявителя, антимонопольный орган указал, что Заключение специалиста Сибирского бюро судебных экспертиз от 02.06.2016г. при вынесении решения по делу №52/16 Новосибирскому УФАС не представлялось, поскольку фактически заседание Комиссии состоялось 27.05.2016г. Суд же полагает, что представленное обществом заключение может расцениваться как частное мнение специалиста в данной отрасли и не может являться определяющим, так как в данном случае подлежит оценке не только содержание указанного выражения, а его смысловая нагрузка в контексте рекламы в целом, с учетом визуальной части (изобразительных элементов), размещение данного слова в сочетании с изображением девушки относительно прочей рекламы.

В рекламе слово «сосну» было использовано относительно подарка (хвойного дерева - сосна), предоставляемого обществом своим клиентам, при этом указано в иной грамматической конструкции, в следствие чего приобрело двойной смысл.

Суд учитывает и то, что обществом сделан акцент только на один вид подарка, который мог получить клиент согласно Правилам проведения акции. В тексте рекламы не содержится сведений о саженцах, которые также могли быть предоставлены в качестве подарка, что может свидетельствовать о намеренном изменении обществом смысловой нагрузки рекламного сообщения для привлечения к нему внимания. Кроме того, важным обстоятельством является и тот факт, что способ распространения рекламы, для которой использовано общественное место (лифт), ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать.

Демонстрация данной рекламы, расположенной в общественном месте и доступного для широкого публичного обозрения, противоречит общепринятой модели поведения, что нашло подтверждение в материалах дела, в том числе в заключении специалиста - кандидата филологических наук, доцента кафедры лингвистики, где указано, что двусмысленное восприятие спорной фразы не исключено.

В качестве другого довода в свою пользу заявитель указывает, что не является нарушителем Закона о рекламе, поскольку общество не согласовывало макет рекламы, а значит, не могло повлиять на факт распространения рекламы.

Данный довод не может быть принят во внимание.

В соответствии с ч.6 ст.38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение ч. 6 ст.5 указанного Закона несет рекламодатель, то есть, изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно Договору № 208 исполнитель (ИП ФИО3) принимает на себя обязательства по размещению рекламных материалов в кабинах пассажирских лифтов жилых домов г. Новосибирска.

В силу п.п. 2.2.1, 2.2.2. Договора, заказчик обязуется за 10 календарных дней перед размещением информации на рекламном носителе совместно с исполнителем согласовать макет информационного блока, а также предоставить исполнителю графические материалы и информацию, необходимую для оказания услуг.

Пунктом 7.1 Договора установлено, что заказчик (ООО «Сибкоттедж-2010) несет полную ответственность перед исполнителем и третьими лицами за содержание представленных исполнителю графических материалов и информации, необходимых для оказания услуг по договору.

Обществом представлено Приложение № 1 к Договору № 208, Акт № 208 от 20.01.2016 г. на выполнение работ (услуг), Счет № 208 от 21.12.2015г., копия чека от 21.12.2015 г.

Новосибирским УФАС в адрес рекламораспространителя - компании «Грин Медиа» (ИП ФИО3) был направлен запрос (исх. № 06-2037 от 10.03.2016г.). В ответ на данный запрос ИП ФИО3 представлены аналогичные документы.

Таким образом, анализ представленных документов свидетельствует о том, что рекламодателем данной рекламы является ООО «Сибкоттедж-2010».

Материалами дела №52/16 подтверждается, что обществом и рекламораспространителем (ИП ФИО3) был согласован рекламный макет (Приложение № 2 к Договору №208 от 23.12.2015 г. - макет рекламы, подписан как заказчиком, так и исполнителем; срок распространения рассматриваемой рекламы, согласно Приложению № 1 к Договору - с 21.12.2015 г. по 20.01.2016 г.), который впоследствии был размещен, оплачен ООО «Сибкоттедж-2010», после чего был подписан Акт № 208 от 20.01.2016 на выполнение работ-услуг.

Согласно Акту работы выполнены в полном объеме, в установленные сроки и надлежащего качества, стороны претензий друг к другу не имеют, что свидетельствует о том, что общество было осведомлено о содержании рекламной информации.

Антимонопольным органом установлено, что в указанный период времени размещалась рекламная информация, согласованная между сторонами, о чем свидетельствует фотоизображения, представленные заявителем. То есть, установлено, что рекламодателем спорной рекламы, соответственно лицом, виновным в нарушении ч.6 ст.5 Закона о рекламе, согласно ч.6 ст.38 Закона о рекламе, является ООО «Сибкоттедж-2010».

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействий) органов, осуществляемых публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение или действие (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение или действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие оспариваемых действий (бездействия) закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае заявитель не доказал, что оспариваемый ненормативный акт принят с нарушением норм законодательства, а также и того, что его права либо законные интересы этим актам нарушаются. В связи с изложенным суд не находит правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В.Шашкова