Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой А.И.. рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Восточная Техника", г Новосибирск о признании решения от 29.07.2016 года № 15 недействительным в части, заинтересованное лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области,

при участии представителей:

от заявителя: Травкина Н.А. по доверенности от 19.05.2016 № 156; Чеснова Т.Ф. по доверенности от 25.08.2017 №304, Костенкова Е.М. по доверенности от 25.08.2017 №303

от заинтересованного лица: Костенко О.А. по доверенности от 09.01.2017 № 2, Грибанов П.В. по доверенности от 09.01.2017 № 18; Шаталов А.В. по доверенности от 09.01.2017 г. №9, Гуторов И.Е. по доверенности от 05.09.2017 №33;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Восточная техника" (далее – заявитель, ООО «Восточная техника», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 29.07.2016 года № 15 недействительным, заинтересованное лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (далее – Инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган).

В обоснование заявленных требований, заявитель ссылается на то, что затраты на услуги CaterpillarInc по соглашению о предоставлении персонала являются реальными, заключение и исполнение соглашения обусловлено разумными экономическими причинами и имеет деловую цель. Приведенные налоговым органом доводы не свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Так же заявитель не согласен с решением налогового органа в части перерасчета налоговой базы и исчисленной суммой НДФЛ за 2012 год по ставке 30% вместо примененной 13% по компенсациям Бергину Д.Т. питания в корпоративной столовой, стоимости проезда и провоза багажа к месту отпуска и компенсациям Элвестаду Д.М. расходов по обустройству на новом месте жительства и оплаты стоимости проезда к месту отпуска.

Кроме того, заявитель не согласен с выводами налогового органа о нарушении им требований налогового кодекса РФ в связи с не удержанием и не перечислением в бюджет налога с доходов, выплаченных «VOSTOCHNAYATECHNIKAUK» в виде дивидендов.

Заинтересованное лицо заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение законным и обоснованным. Подробнее доводы заинтересованного лица изложены в отзыве и в дополнительных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Восточная техника» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) НДС, налога на прибыль, транспортного налога, налога на имущество, земельного налога за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по НДФЛ за период с 01.11.2012 по 31.05.2015.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 18.04.2016 № 15.

По результатам рассмотрения акта от 18.04.2016 № 15, возражений, представленных Заявителем, а также других материалов налоговой проверки Инспекцией принято оспариваемое Решение.

Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 5 676 755 руб., недоимку по налогу с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 2 684198 руб., пени в общей сумме 966 463,16 руб. (в т.ч. за неполное удержание и перечисление НДФЛ в сумме 15 442,28 руб., за неудержание и неперчисление налоговым агентом налога с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 951 020,88 руб.). Кроме того, Заявителю предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2014 год в сумме 28 804 177 руб.; произвести перерасчет налоговой базы и исчисленных сумм НДФЛ за 2012 год в связи с неудержанием НДФЛ по ставке 30% с доходов иностранных работников; представить в месячный срок после вступления в силу Решения в налоговый орган по месту учета налогового агента уточненные Сведения по форме 2-НДФЛ (с признаком «1» на Бергина Д.Т. и Элвестада Д.М. за 2012 год..

Не согласившись с указанным решением Заявитель обжаловал его путем подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Новосибирской области (далее по тексту -Управление).

Решением УФНС России по НСО № 506 от 03.11.2016 решение от 29.07.2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Рассмотрев заявленные требования, суд находит их подлежащими удовлетворению в части, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону и (или) иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания данной процессуальной нормы следует, что для удовлетворения требования Заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта необходимо одновременно два условия, а именно: несоответствие ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным ненормативным правовым актом прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для уменьшения убытка в размере 28 804 177 рублей и доначисления НДС в сумме 5 676 755 рублей, послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с неправомерным включением в расходы, уменьшающие доходы, суммы 28 804 177 руб. по соглашению о предоставлении персонала от 29.09.2014 (далее - Соглашение), заключенному с компанией Caterpillar Inc (США), и незаконном предъявлением к вычету НДС в сумме 5 676 755 руб., который Общество, действуя как налоговый агент Caterpillar Inc, удержало при выплате доходов компании и перечислило в бюджет.

Суд, оценив доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что в указанной части решение налогового органа является недействительным.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Вместе с тем, экономическая обоснованность расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а целевой направленностью на получение дохода в результате всей хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Согласно пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НКРФ.

При этом вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 4 ст. 174 НК РФ установлено, что в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками -иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств таким налогоплательщикам.

В соответствии со ст. 161 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы налоговыми агентами. Согласно данной статье, при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками -иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом главы 21 НКРФ.

Налоговые агенты согласно п. 5 ст. 174 НК РФ сдают в налоговый орган декларацию в тот же срок, что установлен для налогоплательщиков.

Согласно положениям п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в соответствии со ст. 173 НК РФ покупателями-налоговыми агентами.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели-налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с гл. 21 НКРФ.

Положения п. 3 ст. 171 НК РФ применяются в отношении налоговых вычетов по НДС при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в п. 2 данной статьи, и при их приобретении он удержал и уплатил налог из доходов налогоплательщика.

На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Исходя из положений ст. ст. 171, 172 НК РФ, вычеты сумм НДС производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), указанные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, ст. ст. 171, 172 НК РФ предполагают возможность возмещения (вычета) НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами).

Кроме того, необходимо, чтобы счета-фактуры и первичные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, т.е. сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На основании части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Между Обществом и Caterpillar Inc. 29.09.2014 подписано Соглашение о предоставлении персонала (далее по тексту - «Соглашение», «Соглашение о предоставлении персонала» т. 2, л.д 140-160).

Предметом Соглашения является предоставление Обществу Директора по горнопромышленному оборудованию Бергина Джона Томаса на весь срок действия Соглашения на условиях полной занятости для выполнения обязанностей, перечисленных в Приложении № 1 к Соглашению (п. 1 Соглашения, Приложение № 1 к Соглашению), а именно:

1) быть наставником и обучать руководство Общества, используя самые передовые наработки в горнопромышленной отрасли;

2) поддерживать хорошие деловые отношения с Caterpillar Inc, обеспечивать выполнение дилерских требований;

3) консультировать продавцов в вопросах правильного выбора и применения горнопромышленного оборудования Caterpillar Inc;

4) предоставлять отчет о результатах и потенциале горнодобывающего сегмента учредителям Общества;

5) способствовать увеличению рыночной доли горнопромышленного сегмента.

Заявитель поясняет, что ООО «Восточная техника» в 2012 году нуждалось в высококвалифицированном специалисте на должность директора департамента по горнопромышленному оборудованию, который после длительных поисков был найден в компании Caterpillar Inc - Бергин Д.Т. В свою очередь, компания Caterpillar Inc, не прекращая трудовых отношений с Бергиным Д.Т., предоставила его в распоряжение ООО «Восточная техника».

Как указывает Заявитель, в период 2012-2014 годы расходы ООО «Восточная техника» в отношении директора департамента по горнопромышленному оборудованию сложились из двух составляющих:

- уплачиваемых в пользу Caterpillar Inc по соглашению о предоставлении персонала;

- уплачиваемых непосредственно Бергину Д.Т. в рамках трудового договора.

Опровергая вывод налогового органа о необоснованном увеличении расходов, Общество указывает на то, что в рассматриваемом случае задвоения платежей по оплате труда Берлина Д.Т. не имелось: сумма выплат по трудовому договору и по спорному Соглашению равна расходам (стоимости) Директора по горному оборудованию для ООО «Восточная техника».

В отношении вывода налогового органа об отсутствии смысла в заключении спорного Соглашения, основанного на том, что на момент подписания Соглашения между ООО «Восточная техника» и Бергиным Д.Т. уже был заключен трудовой договор, налогоплательщик поясняет, что трудовой договор с Бергиным Д.Т. заключен в силу требований миграционного законодательства Российской Федерации, поскольку без оформления трудовых отношений (заключения трудового договора) с иностранным гражданином (в рассматриваемом случае гражданином США) невозможно получение последним разрешения на работу и рабочей визы.

Суд признает данные доводы обоснованными.

В соответствии со ст. 24 Федерального закона от 15.08.1996 № П4-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (далее по тексту - «ФЗ о порядке выезда и въезда») иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской Федерации, за исключением специальных случаев, предусмотренных законом, международными договорами или указами Президента РФ, при наличии: визы, действительных документов, удостоверяющих личность и признаваемых РФ в этом качестве.

В соответствии со ст. 25.6 ФЗ о порядке выезда и въезда в зависимости от цели въезда иностранного гражданина в РФ и цели его пребывания в РФ обыкновенные визы подразделяются на частные, деловые, туристические, учебные, рабочие, гуманитарные и визы на въезд в Российскую Федерацию в целях получения убежища либо приема в гражданство Российской Федерации. С учетом сроков необходимого пребывания иностранного гражданина в РФ в рассматриваемом случае, а также целей его пребывания в РФ, ему необходимо было въезжать на территории РФ на основании рабочей визы. «Иностранному гражданину, являющемуся высококвалифицированным специалистом и въезжающему в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности ... или осуществляющему такую деятельность, обыкновенная рабочая виза оформляется как многократная и выдается на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года ...» (ст. 25.6 ФЗ о порядке выезда и въезда).

В соответствии со ст. 25 ФЗ о порядке выезда и въезда рабочая виза выдается на основании приглашения на въезд в целях осуществления трудовой деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту - «ФЗ оправовом положении иностранных граждан») иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу.

Обязательным документом для выдачи высококвалифицированному специалисту разрешения на работу и продления в этих целях срока его временного пребывания в Российской Федерации, а также для оформления ему приглашения на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности (при необходимости) является «трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым высококвалифицированным специалистом» (подп. 2 п. 6 ст. 13.2 ФЗ о правовом положении иностранных граждан, Письмо УФМС России по г. Москве от 27.04.2016 № МС-9/21-4403н).

При этом Бергин Д.Т. в 2012-2014 гг. оставался работником Caterpillar Inc, сохранял трудовые правоотношения с Caterpillar Inc. Это обстоятельство следует из п. 1 Соглашения, установлено Инспекцией (стр. 8, абз. 12 на стр. 19 Решения Инспекции, протокол допроса от 03.12.2015 №355), подтверждено Бергиным Д.Т., который в ходе допроса сообщил: «... я был сотрудником Катертшлар с 5 января 1990 до 31 декабря 2014 ... Катерпиллар платил мне за то, что я являлся директором по горному оборудованию в компании Восточная Техника» (вопросы 11-12 и ответы па них в протоколе от 03.12,2015 № 355 - т. 2, л. 68-74).

А также подтверждается письмами Caterpillar Inc от 27.04.2017. В частности в них указано: «... мы подтверждаем, что г-н Бергин работал в компании Caterpillar Inc в период с 1 сентября 2012 года по 31 декабря 2014 года и получал заработную плату от компании Caterpillar Inc. в Соединенных Штатах Америки. В течение данного периода г-н Бергин был направлен на работу в компанию ООО «Восточная Техника», г. Новосибирск, на должность директора по горнодобывающему оборудованию...». Доход, выплаченный Бергину Д.Т. его работодателем в 2012-2014 гг. по трудовому договору с ним, перечислен в письмах Caterpillar Inc от 27.04.2017.

Заявитель также указывает на то, что по причине соблюдения Caterpillar Inc внутренних процедур согласования подписываемых этой компанией договоров, спорное Соглашение было подписано лишь 29.09.2014. В свою очередь, руководствуясь ст. 425 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), стороны распространили действие Соглашения на период, в течение которого фактически оказывалась услуга: с 01.09.2012.

Доказательством возникновения фактических отношений по предоставлению персонала с 01.09.2012, по мнению Общества, является факт предоставления специалиста и выполнение им обязанностей, что вытекает из предмета Соглашения, требований ч. 1 ст. 433 и ч. 1 ст. 779 ГК РФ.

По вопросу заключения Соглашения электронная переписка велась между работниками Общества (генеральным директором Квинтоном Мак Гиром, финансовым директором А.Л. Глобусом), работниками Caterpillar Inc (адвокатом по делам налогообложения отдела юридических услуг Мэтью С. Маршаллом, руководителем головного офиса Анной Мишель Меллеринг), работниками ООО «Катерпиллар Евразия» (генеральным директором Муминым Азамхужаевым, главным бухгалтером Еленой Королевой, руководителем отдела персонала Говардом Гибсоном, руководителем по Сибири и Дальнему Востоку России Дугласом Старком). Последние консультировали Caterpillar Inc относительно российских требований в области права, найма, договоров, бухгалтерии и налогообложения в отношении организации предусмотренного командирования, поскольку компания Caterpillar Inc не ведет деятельность непосредственно в России. И оказывали помощь в коммуникации с Обществом в связи с 12-тичасовой разницей во времени между США и РФ (на что указывает Caterpillar Inc в письме от 27.04.2017).

Подписано Соглашение с обеих сторон только 29.09.2014. Как пояснила Caterpillar Inc в письме от 27.04.2017, задержка подписания Соглашения о предоставлении персонала вызвана корпоративными процедурами утверждения, кадровыми изменениями, а также тем фактом, что это был первый случай командирования персонала Caterpillar Inc в российскую дилерскую компанию. Аналогичную причину называл и Финансовый директор Общества в ходе допроса: «у нас (ООО «Восточная Техника») заняло длительный срок согласовать все положения соглашения, и подписать его с обеих сторон...» (ответ на вопрос 18 в протоколе допроса АЛ. Глобуса финансового директора от 01.02.2016 № 10-23 — т. 7, л. 60, файл на диске).

Подтверждение данных причин задержки подписания Соглашения содержится также, в частности, в представленной в материалы дела электронной переписке генерального директора и финансового директора Общества с представителями Caterpillar Inc за 2012-2013 гг.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении №53 следует, что при решении вопроса о возможности учёта тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счёта - фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

В целом, представляемые налогоплательщиком документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога на прибыль и НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Суд, оценив доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, считает спорное Соглашение реальным и отвечающим критериям разумных экономических и деловых целей, направленных на достижение таких показателей хозяйственной деятельности, как: расширение рынка сбыта реализуемой продукции; увеличение объемом продаж реализуемой продукции; усиление поддержки покупателей продукции; увеличение выручки от реализации; повышение эффективности работы и уменьшение уровня расходов. При этом налоговый орган не правомочен вмешиваться в финансовохозяйственную деятельность организаций, обладающих в сфере бизнеса самостоятельной и широкой дискрецией.

Реальность заключения и исполнения спорного Соглашения подтверждается: Соглашением (с приложением № 1 и дополнительным соглашением); счетами и актами о предоставлении персонала от 29.09.2014 (три акта) и от 12.12.2014 (два акта); платежными документами об оплате услуг по предоставлению персонала; паспортом Бергина Д.Т. (свидетельствующим о факте нахождения последнего на территории РФ в период действия спорного Соглашения); документами, подтверждающими выполнение Бергиным Д.Т. функциональных обязанностей в рамках спорного Соглашения; деловой перепиской между ООО «Восточная техника» и Caterpillar Inc по вопросам заключения Соглашения.

Инспекцией не доказана совокупность обстоятельств направленности действий общества исключительно либо преимущественно на минимизацию налоговых обязанностей путем создания фиктивного документооборота.

В части доначисления налога на добавленную стоимость суд также приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта получения налогоплательщиком налоговой выгоды исходя из того, что данные хозяйственные операции являются реальными.

Кроме того, пунктом 1 ст. 87 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (п. 4 ст. 89 НК РФ). В решении о назначении выездной налоговой проверки налоговый орган определяет предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке, а также периоды, за которые проводится проверка (п. 2 ст. 89 НК РФ).

Правильность исчисления налога предполагает, что по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган должен установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика по проверяемым налогам за проверяемый период.

Размер исчисленных налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика перед бюджетом.

В Определении от 26.01.2017 № 305-КП 6-13478 по делу № А40-159258/2015 Верховный Суд РФ указал, что из положений ст. 87 и 89 НК РФ следует: «в обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки, и являющихся основанием длявынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов, начислении пеней за несвоевременную уплаты налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в соответствии с положениями Налогового кодекса».

В Определении ВС РФ от 30.11.2016 № 305-КП6-10138 и п. 32 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2017, отмечено, что «по смыслу статьи 89 НК РФ, налоговый орган, завершив выездную налоговую проверку, должен обладать всей полнотой информации о налоговых последствиях финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, осуществленной в проверенном периоде ... Указанный вывод ранее был сделан в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2010 № 17152/09».

«Задачей налогового органа является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика» (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № 1621/11).

Правовая позиция о необходимости определения в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций была сформулирована Президиумом ВАС РФ в постановлении от 06.07.2010 № 17152/09 и подтверждена в Постановлении от 25.06.2013 № 1001/13.

Действительная налоговая обязанность Общества в ходе данной проверки Инспекцией не установлена.

Инспекция указывает на установленную в ходе проверки «фиктивность заключенного налогоплательщиком с Caterpillar Inc. спорного Соглашения» (абз. 5 на стр. 53 Решения Инспекции), об отсутствии отношений, порождающих обязательства в части предоставленного высококвалифицированного персонала.

Налоговый орган, установив в решение обстоятельства, по его мнению, свидетельствующие о формальности заключения соглашения о предоставлении персонала не уменьшил сумму НДС, уплаченную заявителем как агентом, так как объект обложения (реализация услуг - подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ) отсутствует.

Отказав в вычете этой суммы Обществу, Инспекция одновременно должна была признать, что в этой же сумме Общество при выплате дохода иностранному контрагенту излишне уплатило в бюджет НДС из собственных средств (так как сумма вознаграждения контрагенту увеличивается на сумму НДС только в случае, если НДС подлежит уплате в соответствии с законодательством РФ - п. 3 Соглашения о предоставлении персонала).

Следовательно, основание для доначисления НДС за 4 квартал 2014 г. в сумме 5 676 755 руб. по результатам проверки отсутствует. В связи с чем оспариваемое Решение Инспекции не может быть признано законным.

Согласно пунктам 3 и 4 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, налоговое законодательство связывает возникновение прав и обязанностей при исчислении налогов с осуществлением налогоплательщиком реальных хозяйственных операций. В налоговой выгоде может быть отказано при отсутствии реального осуществления хозяйственной деятельности.

Налогоплательщиком доказана реальность операций, по которым налогоплательщиком заявлен налоговый вычет и уменьшена суммы дохода при расчете налога на прибыль. Налоговый орган не доказал направленность действий исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

В части выводов налогового органа о том, что налогоплательщиком неполно удержан НДФЛ с доходов работников в сумме 262 034 руб., так как к следующим доходам применена ставка 13% вместо 30%:

- компенсация питания Бергину Д.Т. в корпоративной столовой в сумме 2 240

руб.:

- предусмотренная трудовым договором единовременная компенсация Бергину Д.Т. в качестве оплаты стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для работника и членов его семьи в сумме 779 103 руб.;

- предусмотренная трудовым договором единовременная компенсация Элвестаду Д.М. расходов по обустройству на новом месте жительства в сумме 296 276,65 руб.;

- предусмотренная трудовым договором единовременная компенсация Элвестаду Д.М. в качестве оплаты стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для работника и членов его семьи в сумме 463 753,50 руб., поскольку эти доходы не относятся к оплате труда.

Пунктом 3 ст. 224 НК РФ налоговая ставка в размере 13% устанавливается в отношении доходов, получаемых нерезидентами от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста в соответствии с ФЗ о правовом положении иностранных граждан.

Определение понятия «доход от осуществления трудовой деятельности» не содержится в НК РФ. Трудовой кодекс РФ также его не содержит.

Пункт 1 ст. 41 НК РФ определяет понятие «доход». Это «экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить». Понятие «трудовая деятельность» определено в п. 1 ст. 2 ФЗ о правовом положении иностранных граждан. Согласно этому определению «трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора ...». В ст. 96 Договора от29.05.2014 о Евразийском экономическом союзе «трудовая деятельность» определена как «деятельность на основании трудового договора или деятельность по выполнению работ (оказанию услуг) на основании гражданско-правового договора, осуществляемая на территории государства трудоустройства в соответствии с законодательством этого государства».

Таким образом, «доход от осуществления трудовой деятельности» должен быть определен как «экономическая выгода от осуществления деятельности на основании, в том числе трудового договора». Именно такая любая экономическая выгода, полученная высококвалифицированным специалистом — иностранным гражданином от осуществления деятельности на основании, в том числе трудового договора, - доход, облагаемый в соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ по ставке 13%.

Статус Бергина Д.Т. и Элвестада Д.М. как высококвалифицированных специалистов Инспекция подтверждает.

Компенсация питания в корпоративной столовой осуществляется на основании трудового договора от 24.07.2012: п. 5.1.2., предусматривающего обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, необходимые для выполнения принятых им на себя обязанностей, п. 10.5.1. Правил внутреннего трудового распорядка, утв. Приказом Генерального директора от 12.07.2012 № 28 (т. 5, л. 32-62), и Процедурой организации обедов в корпоративной столовой города Новосибирска, утв. Приказом Генерального директора от 20.04.2012 № 19 (т. 5, л. 63-69). Это стандартная компенсация всем сотрудникам Общества, работающим в Новосибирске, рассчитываемая ежемесячно.

Компенсация питания в корпоративной столовой в сумме 2 240 рублей начислена Бергину Д.Т. в сентябре 2012 г., что подтверждается расчетным листком за сентябрь 2012 г. (Приложение № 1) и регистром учета доходов и НДФЛ (Приложение № 2).

Компенсация расходов по обустройству на новом месте жительства выплачена после заключения 12.07.2012 трудового договора с Элвестадом Д.М. Обязанность Общества обеспечить приезд работника в РФ предусмотрена п. 5.1.7 трудового договора от 12.07.2012 (т. 5, л. 70-76). Пунктом 3.1.3. трудового договора (с учетом дополнительного соглашения к нему от 01.11.2012 - т. 5, л. 77) предусмотрена обязанность работодателя при заключении трудового договора «произвести единовременную выплату работнику в размере 296 276,65 ... рублей 3 ... в качестве компенсации расходов по обустройству на новом месте жительства», в нем же указано, что эта «сумма выплачивается за вычетом налога на доходы физических лиц в сроки выплаты заработной платы за ноябрь 2012 г.». Данная сумма была выплачена в ноябре 2012 г., что подтверждается анализом счета 70.01.000, расчетным листком, регистром учета доходов по НДФЛ (Приложение № 3).

Компенсация стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для работника и членов его семьи также осуществлена после заключения 12.07.2012 трудового договора с Элвестадом Д.М. и после заключения 24.07.2032 трудового договора с Бергиным Д.Т.

Пунктом 3.1.4. трудового договора с Элвестадом Д.М. (т. 5, л. 70-76) (с учетом дополнительного соглашения к нему от 01.11.2012 - т. 5, л. 77) предусмотрено: «Работодатель обязуется произвести единовременную компенсацию работнику в размере 463 753.50 ... рубля в качестве оплаты стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для работника и членов его семьи. Указанная сумма выплачивается за вычетом налога на доходы физических лиц в сроки выплаты заработной платы за ноябрь 2012 года». Данная сумма была выплачена Элвестаду Д.М. в ноябре 2012 г.,что подтверждается анализом счета 70.01.000, расчетным листком, регистром учета доходов по НДФЛ (Приложение № 3).

Трудовым договором от 24.07.2012 с Бергиным Д.Т. (т. 5, л. 78-84) (с учетом дополнительного соглашения от 01.10.2012 - т. 5, л. 85-86) предусмотрено: «Работодатель обязуется произвести единовременную компенсацию работнику в размере 779 103 ... рубля в качестве оплаты стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для работника и членов его семьи. Указанная сумма выплачивается за вычетом налога на доходы физических лиц в сроки выплаты заработной платы за октябрь 2012 года». Данная сумма была выплачена Бергину Д.Т. в октябре 2012 г., что подтверждается анализом счета 70.01.000 и расчетным листком за октябрь 2012 г. (Приложение № 4), регистром учета доходов НДФЛ (Приложение № 2).

Как видно, рассматриваемые компенсации прямо предусмотрены трудовыми договорами, в которых в силу ст. 57 ТК РФ могут быть предусмотрены дополнительные условия, которые не ухудшают положение работника. Компенсация питания предусмотрены локальными нормативными актами. Перечисленные компенсации не имели бы места если бы Бергиным Д.Т. и Элвестадом Д.М. не были заключены трудовые договоры с Обществом, и если бы они не приехали в Россию для выполнения трудовых обязанностей по трудовым договорам и не выполняли свои трудовые функции в соответствии с ними.

Рассматриваемые выплаты связаны с обязанностью Общества, вытекающей из трудового договора, взятой им на себя за встречное предоставление: выполнение работником трудовой функции, определенной таким трудовым договором (ст. 56 ТК РФ). В налоговом законодательстве все они отнесены к расходам на оплату труда, перечень которых предусматривает возможность учета в качестве расходов на оплату труда видов расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором (п. 25 ст. 255 ПК РФ). Это предполагает зеркально возможность их учета в качестве доходов работников от осуществления трудовой деятельности.

Поэтому доходы Бергина Д.Т. и Элвестада Д.М. - иностранных высококвалифицированных специалистов, выплаченные им на основании заключенных с ними трудовых договоров, связанные с выполнением ими трудовых функций по заключенным трудовым договорам с Обществом - доходы от трудовой деятельности, к которым применима ставка НДФЛ в размере 13%.

Кроме того, ООО «Восточная техника» не согласно с выводом Инспекции о том, что Обществом, в нарушение п. 4 ст. 269 НК РФ, не удержан и не перечислен в бюджет в качестве налогового агента налог в размере 2 684 198 руб. с доходов, выплаченных «Vostochnaya Technika UK Limited)) (Соединенное королевство) в виде дивидендов.

По мнению Заявителя, в нарушение п. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 НК РФ, устанавливающих приоритет международных договоров над национальным законодательством, Инспекцией не учтены положения п. 3 и п. 5 ст. 11 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.1994

«Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» (далее - Конвенция).

Указанная норма Конвенции, по мнению налогоплательщика, исключает возможность переквалификации процентов на дивиденды. Основываясь на изложенном, Общество считает, что сумма процентов, выплаченная «Vostochnaya Technika UK Limited)), не может рассматриваться в качестве дивидендов, в связи с чем у компании-заимодавца «Vostochnaya Technika UK Limited» не возникает дохода по договору займа, подлежащего обложению в Российской Федерации, поскольку согласно Конвенции указанные проценты облагаются налогом только в Великобритании.

Изучив доводы налогоплательщика, оценив представленные Инспекцией документы, суд приходит к выводу о законности оспариваемого решения в указанной части.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что Общество (заемщик) заключило кредитные соглашения (договоры займа) от 21.05.2009 № 21, от 16.10.2009 № 22, от 17.02.2010 № 24; OT22.04.2010 № 25, от 21.04.2011 № 26, от 08.02.2012 № 27, от 09.03.2012 № 28, от 10.07.2012 № 29, от 12.07.2012 № 30 ,от 20.11.2012. б/н с «Vostochnaya Technika UK Limited)) (Соединенное Королевство) (заимодавец) (далее - договоры). Указанная иностранная компания на момент заключения договоров и получения займов являлась единственным участником Общества.

Из материалов проверки следует, что налогоплательщиком по вышеуказанным договорам займа самостоятельно была определена контролируемая задолженность и исчислены в соответствии с изложенным в п. 2 ст. 269 НК РФ порядком предельные проценты. Однако, положительная разница между начисленными процентами и предельными не была им учтена при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, налогоплательщик, самостоятельно применив правила «тонкой капитализации» в части учитываемых в расходах процентов, не применил указанные правила к положительной разнице между начисленными процентами и предельными.

Инспекция в соответствии с положениями ст. 269 НК РФ признав задолженность Общества по вышеуказанным договорам контролируемой, произвела на основании п. 4 ст. 269 НК РФ переквалификацию положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии установленным указанной нормой порядком, в дивиденды, уплаченные иностранной компании, в отношении которой существует контролируемая задолженность, подлежащие налогообложению исходя из ставки, установленной в п. 2 ст. 10 Конвенции (стр. 86-89 Решения).

В результате налоговый орган установил, что Обществом как налоговым агентом не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы иностранных организаций с выплаченных «Vostochnaya Technika UK Limited)) (Соединенное Королевство) дивидендов в размере 2 684 198 руб., в том числе:

- за 9 месяцев 2012 года в сумме 902 718 руб.,

- за 1 квартал 2013 года в сумме 1 781 480 руб.

Согласно п. 2 ст. 269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом иностранной организации, прямо или косвенно владеющей более 20 % уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 ст. 269 НК РФ применяются правила п. 2 ст. 269 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ.

Таким образом, норма о переквалификации процентов в дивиденды распространяется на все случаи наличия контролируемой задолженности перед иностранной организацией, а значит, в рассматриваемом случае и на задолженность Общества.

Следует отметить, что указанная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенной в Постановлении от 15.11.2011 № 8654/11 и сложившейся судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2015 по делу № А40-27810/2014 и от 25 марта 2016 по делу № А40-25939/2015).

Так, ВАС РФ указывает не только на возможность, но и на необходимость применения внутригосударственных норм о контролируемой задолженности, ссылаясь, в том числе, на п. 1 ст. 9 международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Указанная статья позволяет налоговым органам провести корректировку прибыли, получаемой российскими и иностранными взаимозависимыми лицами, если в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями.

Статья 9 соглашений об избежании двойного налогообложения не только позволяет, но и указывает на необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности, в связи с чем положения п. 3 ст. 24 соглашений, устанавливающие определенные гарантии резидентам договаривающихся государств по применению вычетов при определении налогооблагаемой прибыли, не распространяются на резидентов, обладающих признаками ассоциированного предприятия, о чем прямо говорится в данной норме.

Российская Федерация избрала в качестве норм, реализующих идею тонкой капитализации, запрет вычета соответствующих сумм с одновременной переквалификацией таких сумм в дивиденды (п. п. 2-4 ст. 269 НК РФ).

Квалификация задолженности российской организации в качестве контролируемой влечет следующие правовые последствия:

1) российская организация-налогоплательщик может отнести на расходы для целей исчисления налоговой базы по налогу на прибыль только часть процентов, реально начисленных по долговому обязательству;

2) сумма уплаченных процентов, превышающая предельную величину процентов, подлежащих учету для целей уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, приравнивается к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ;

3) в случае выплаты дохода, признаваемого дивидендами, иностранной организации -кредитору, российская организация-заемщик выступает налоговым агентом, который в силу п. 4 ст. 287 НК РФ обязан исчислить и удержать из доходов иностранной организации-кредитора и перечислить в бюджет Российской Федерации налог на прибыль, подлежащий уплате у источника получения дохода.

Из положений п.п. 1 и 2 ст. 10 Конвенции следует, что дивиденды могут облагаться налогами в том Договаривающемся Государстве, в котором лицо, выплачивающее дивиденды, имеет постоянное местопребывание, т.е. облагаться у источника выплаты дивидендов.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 11 Конвенции, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами только в этом другом государстве, если такое лицо фактически имеет право на проценты.

Таким образом, по общему правилу в соответствии со ст. 11 Конвенции проценты, возникающие в Российской Федерации, освобождаются от налога, т.е. не облагаются у источника выплаты.

Вместе с тем, п. 4 ст. 11 Конвенции предусмотрено, что положения ст. 11 Конвенции не распространяются на случаи, когда по причине особых отношений между плательщиком и лицом, фактически имеющим право на проценты, или между ними обоими и каким-либо третьим лицом сумма выплачиваемых процентов превышает по каким-либо причинам сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, фактически имеющим на них право, при отсутствии таких отношений, положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему подлежит налогообложению в соответствии с законодательством каждого Договаривающегося Государства с учетом других положений настоящей Конвенции.

Пунктом 3 ст. 10 Конвенции предусмотрено, что употребляемый в ст. 10 Конвенции термин «дивиденды» означает доходы от акций или других прав, которые не являются долговыми требованиями, дающих право на участие в прибылях, а также доходы от других корпоративных прав, приравненных в отношении налогообложения к доходам от акций в соответствии с законодательством Государства, в котором компания, распределяющая прибыль, имеет постоянное местопребывание, а также включает любой другой доход (иной, чем проценты, освобождаемые от налога в соответствии со ст. 11 Конвенции), который по законодательству Договаривающегося Государства, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, рассматривается как дивиденды или распределяемая прибыль компании.

Таким образом, под определение «дивиденды», используемое в Конвенции, не попадают лишь проценты, не превышающие сумму процентов, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, фактически имеющим на них право, при отсутствии особых отношений между ними. Из изложенного следует, что вывод налогоплательщика о том, что положительная разница между начисленными процентами и предельными в рамках Конвенции не может рассматриваться как дивиденды со ссылкой на п.3.ст. 10 Конвенции является необоснованным.

Также согласно п. 6 ст. 11 Конвенции положения данной статьи (в том числе п. 5 ст. 11 Конвенции) не применяются, если основной целью или одной из основных целей любого лица, занимающегося созданием или передачей долгового требования, в отношении которого выплачиваются проценты, является стремление воспользоваться преимуществами настоящей статьи посредством такого создания или передачи.

Положения п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ по своему смыслу направлены на предупреждение злоупотребления налогоплательщиком своими правами с целью не исчисления и не удержания налога с дивидендов, в связи с чем положения п. 6 ст. 11 Конвенции прямо указывают на невозможность применения п. 5 ст. 11 Конвенции к рассматриваемой ситуации.

Из буквального толкования п. 5 ст. 11 Конвенции следует, что никакие положения законодательства каждого из договаривающихся государств (Россия и Великобритания), касающиеся только процентов, выплачиваемых компании - нерезиденту, не будут истолковываться как обязывающие рассматривать проценты, выплачиваемые компании - лицу с постоянным местопребыванием в другом договаривающемся государстве, в качестве дивидендов или распределяемой прибыли компании, выплачивающей такие проценты.

Изложенное в рассматриваемом случае означает, что проценты, выплачиваемые компании -резиденту Королевства Великобритании не будут истолковываться в Великобритании в качестве дивидендов или как распределяемая прибыль.

Таким образом, довод налогоплательщика об исключительном правиле Конвенции на запрет переквалификации процентов в дивиденды является не обоснованным и противоречащим буквальному толкованию п. 5 ст. 11 Конвенции.

Следует также отметить, что налогоплательщик, ссылаясь на п. 5 ст. 11 Конвенции, приводит только ту его часть, которой предусмотрено, что никакие положения законодательства каждого из Договаривающихся Государств, касающиеся только процентов, Оплачиваемых компании-нерезиденту, не будут истолковываться как обязывающие рассматривать проценты, выплачиваемые компании-лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, в качестве дивидендов или распределяемой прибыли компании, выплачивающей такие проценты.

Вместе с тем, Заявителем не учтена другая часть п. 5 ст. 11 Конвенции предусматривающая, что предыдущее предложение не применяется к процентам, выплачиваемым компании, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном из Договаривающихся Государств и в которой более 50 % участия контролируется прямо или косвенно лицом или лицами с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве.

Учитывая, что задолженность Общества перед «Vostochnaya Technika UK Limited» (Соединенное Королевство) является контролируемой по смыслу п. 2 ст. 269 НК РФ (спорные проценты, переквалифицированные Инспекцией в дивиденды, выплачивались ООО «Восточная Техника» своему учредителю «Vostochnaya Technika UK Limited)) (Соединенное Королевство) со 100% долей участия), Инспекция правомерно применила в рассматриваемой ситуации п. 4 ст. 269 НК РФ, поскольку положения п.п. 2 и 4 ст. 269 НК РФ взаимосвязаны и не могут применяться по отдельности.

В соответствии с правилами ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №3 по Новосибирской области от 12.10.2015 №14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом внесенных в него изменений по решению Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 18.01.2016 № 615 по апелляционной жалобе ООО «Сибресурс» в части:

- предложения уплатить недоимку по НДС в размере 1 655 707,11 руб.

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 142 258 руб.

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 559 593,02 руб.

- уплаты пени в размере 905 203,43 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №3 по Новосибирской области в пользу Заявителя расходы по оплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.А. Нахимович