Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи СЕЛЕЗНЕВОЙ М.М. при ведении протокола секретарем судебного заседания СОППА О.Б. рассмотрел в судебном заседании 29.12.2010 г. - 30.12.2010 г. (с перерывом) в помещении Арбитражного суда Новосибирской области по адресу: <...> материалы дела по заявлению Закрытого акционерного общества «Геба», г. Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения в части

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: ФИО1, по дов. 11.01.2010 г., ФИО2, по дов. 07.09.2010 г., ФИО3, по дов. 27.12.2010 г.

от налоговой инспекции: ФИО4, по дов. от 17.11.2010 г., ФИО5, по дов. 11.01.2010 г., ФИО6, по дов. 19.07.2010 г.

ЗАО «Геба» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения № 10-23/10 от 29.06.2010 г., вынесенного ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска.

ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска заявление считает не подлежащим удовлетворению, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого акта.

Рассмотрев материалы дела, суд

У С Т А Н О В И Л :

ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Геба», г. Новосибирск, на основании акта проверки от 25.05.2010 г. вынесено решение №10-23/10 от 29.06.2010 г. Решение налогового органа было обжаловано налогоплательщиком в Управление ФНС России по Новосибирской области, которое оставило решение районного налогового органа без изменения.

Оспаривая решение ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска, заявитель указывает на нарушение налоговым органом п. 4 п. 3 ст. 101 НК РФ,состоящее в том, что при рассмотрении материалов налоговой проверки, проведенном с участием должностных лиц налогового органа и представителей налогоплательщика, по результатам которого вынесено решение № 10-23/10, лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, не разъяснены их права и обязанности (что подтверждается замечаниями на протокол рассмотрения материалов проверки, находящийся в материалах налогового органа).

По мнению заявителя, в соответствии со ст. 32 НК РФ, п.п. 4 п. 3 ст. 101 НК РФ, разъяснение прав и обязанностей налогоплательщику является обязанностью налогового органа, прямо предусмотренная законом. В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд отклонил данный довод заявителя, при этом суд исходил из того, что налогоплательщик не представил в суд доказательств того, что права и обязанности ему не разъяснены, а также не представил доказательств того, что какие существенные последствия, являющиеся основанием для признания недействительным решения налогового органа, повлекло указанное обществом нарушение п.п. 4 п. 3 ст. 101 НК РФ.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ решение районного налогового органа может быть признано арбитражным судом незаконным (недействительным) при одновременном наличии двух условий: несоответствие такого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пункт 3 части 1 статьи 199 и часть 5 статьи 200 АПК РФ предусматривают распределение бремени доказывания по заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным, а именно: заявитель должен доказать нарушение его прав и законных интересов оспариваемым решением, а орган, вынесший оспариваемый акт, доказать его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Общество самостоятельно избрало способ защиты своих прав; в силу части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершение или не совершения ими процессуальных действий.

Заявитель также указывает на то, что УФНС России по Новосибирской области были нарушены права заявителя на участие при рассмотрении апелляционной жалобы, ссылаясь на ст. 45 Конституции РФ, устанавливающую, что каждый имеет право на защиту своих прав всеми способами не запрещенными законом. В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 21 НК РФ, налогоплательщику гарантируется право на представление налоговым органам и их должностным лицам пояснений по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок;

Заявитель также указывает, что нормы главы 20 НК РФ, регламентирующей порядок рассмотрения апелляционной жалобы, не содержат запрета для налогоплательщика для участия в рассмотрении апелляционной жалобы. Статья 101 НК РФ предусматривает право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки. Пункт 1 ст. 140 НК РФ указывает на рассмотрение жалобы, как на процедуру, процесс.

Суд отклонил данные доводы налогоплательщика, исходил при этом из того, что доводы касаются действий УФНС России по Новосибирской области, произведенных при вынесении решения по апелляционной жалобе налогоплательщика. Однако предметом заявленных ЗАО «Геба» требований является незаконность решения районного налогового органа, а не Управления ФНС России по Новосибирской области.

Требований относительно законности решения Управления ФНС России по Новосибирской области ЗАО «Геба» не заявлял, УФНС России по Новосибирской области к участию в деле не привлекал.

В связи с изложенным указанные доводы ЗАО «Геба», а также ссылки на сложившуюся судебную практику, судом во внимание не принимаются.

ЗАО «Геба» оспаривает в арбитражном суде решение ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска по следующим эпизодам.

1. ЗАО «Геба» оспаривает решение №10-23/10 в части доначисления налога на прибыль 10 273 178 рублей 00 копеек, штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ 2 994 018 рублей 00 копеек, пени 1 888 529 рублей 00 копеек, единого социального налога 930 215 рублей 00 копеек, штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ 252 039 рублей 00 копеек, пени 248 725 рублей 00 копеек.

Согласно решению № 10-23/10, ЗАО «Геба» в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов, экономически необоснованные затраты - расходы на оплату услуг ООО УК «Геба» по передаче полномочий исполнительного органа, что явилось причиной неполной уплаты налога на прибыль и ЕСН.

ЗАО «Геба» доводы налогового органа считает необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 18 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Таким образом, обязательными условиями, которым должны соответствовать предъявленные расходы является их экономическая оправданность и надлежащее подтверждение письменными документами.

В подтверждение обоснованности расходов (правомерности отнесения затрат по оплате услуг), налогоплательщиком в налоговый орган были представлены: решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, договор возмездного оказания услуг от 10.07.2006 г. с приложениями, протоколы совещаний отделов Управляющей компании, акты приемки-сдачи работ, штатные расписания организаций. Все документы отвечают требованиям действующего законодательства РФ. Представленные налоговому органу акты сдачи-приемки услуг оформлены без каких-либо нарушений, содержат ссылки на договор, по которому эти услуги оказаны, и периоды, к которым они относятся. Кроме того, ЗАО «Геба» в подтверждение затрат в инспекцию были представлены протоколы с перечнем вопросов, входящих в компетенцию управляющей организации, а также счета-фактуры и платежные поручения.

В связи с вышеизложенным ЗАО «Геба» полагает, что затраты на услуги управляющей организации, по мнению налогоплательщика, являются экономически обоснованными, имеют оценку в денежном выражении, документально подтверждены и, следовательно, соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ.

Исследовав обстоятельства дела, суд доводы налогоплательщика отклонил, признал обоснованными выводы налоговой инспекции о том, что ЗАО «Геба» в проверяемом периоде применялась схема ухода от уплаты единого социального налога (далее ЕСН) путем заключения договоров на оказание услуг по предоставлению персонала с обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА», которое в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения – доходы) и, соответственно не являлось плательщиком единого социального налога. При этом суд исходил из следующего.

Налоговым органом установлено, что ЗАО УК «Геба» и ЗАО «ГЕБА» (ИНН <***>),.являются взаимозависимыми лицами на основании п.1,2 ст.20 НК РФ, доля участия ООО УК «ГЕБА» в ЗАО «ГЕБА» составляет 51%,и данные обстоятельства не оспариваются ЗАО «Геба».

Общим собранием учредителей Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА» от 19 апреля 2006 года было принято Решение о создании общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА», которое было зарегистрировано в установленном порядке и поставлено на налоговый учет. Общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА» от 15 июня 2006 года была рассмотрена и утверждена стратегия развития ООО Управляющая компания «ГЕБА», рассмотрен вопрос об экономической целесообразности, преимуществах и перспективах заключения договора управления с ЗАО « ГЕБА».

10 июля 2006 года между ЗАО «ГЕБА» в лице ФИО7, именуемым в дальнейшем «Управляемая организация», и обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА» в лице Гегеля А.Л., именуемым в дальнейшем «Управляющая организация», был заключен договор передачи полномочий исполнительного органа управляющей компании.

Ранее приказом № 9 от 01.07.2006 г. из штатного расписания ЗАО «ГЕБА» были выведены следующие должности: генеральный директор; коммерческий директор; директор по общим вопросам; директор по продажам; финансовый директор; бухгалтер; экономист-бухгалтер; старший кассир; главный бухгалтер; бухгалтер - 3 единицы; бухгалтер-делопроизводитель; начальник отдела информационных технологий; программист 1С отдела информационных технологий; системный администратор; офис-менеджер; секретарь; менеджер по персоналу; менеджер по подбору персонала; специалист по кадровому производству; заместитель директора по экономической безопасности; специалист службы безопасности; специалист по кредит - контролю; сотрудник службы безопасности.

Анализ представленных на проверку документов (АДВ 6-1, «Ведомости уплаты страховых взносов на ОПС», СЗВ 4-2, CЗВ 4-1, приказов о приеме и увольнении работников, трудовых книжек работников, представленных ЗАО «ГЕБА» и ООО УК «ГЕБА») показал, что работники ЗАО «ГЕБА» в количестве около 29 человек в июле - августе 2006 года были уволены «в порядке перевода» во вновь созданную организацию ООО Управляющая компания «ГЕБА».

При проверке установлено, что штатная численность ООО Управляющая компания «ГЕБА» изначально была сформирована из числа работников ЗАО «ГЕБА».

Из проведенных налоговой инспекцией допросов работников ООО УК «ГЕБА» (протоколы допроса - том дела 4, л.д. 71-82) было установлено, что написать заявление о переводе во вновь созданную организацию ООО УК «ГЕБА» им предложило руководство ЗАО «ГЕБА», и что перевод носит формальный характер. С переводом в новую организацию никаких изменений в организации процесса труда и трудовых функциях бывших работников не произошло: тот же режим работы; то же место работы, как и ранее, тот же пропускной пункт в том же здании; то же руководство; так же получают денежные средства в под отчет в той же кассе; так же заключают договора материальной ответственности и получают доверенности.

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют, что перевод работников в ООО УК «ГЕБА» носил формальный характер, поскольку должностные обязанности, руководители, рабочие места не изменились.

Кроме того, ЗАО «ГЕБА» продолжало выполнять обязанности работодателя по отношению к своим бывшим работникам, о чем свидетельствуют следующие факты.

Согласно договору от 10 июля 2006 года передачи полномочий исполнительного органа управляющей компании в проверяемом периоде в ЗАО «ГЕБА» выдавались денежные средства под отчет (с последующим составлением авансовых отчетов) работникам ООО УК «ГЕБА».

В соответствии с п. 15, п. 16 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета Директоров ЦБР 22 сентября 1993 года № 40 (с изменениями и дополнениями), доведенного письмом Банка России от 04.10.1993 г. № 8, организация вправе выдавать деньги под отчет только своему работнику (с которым заключен трудовой договор.) Генеральным директором ООО УК «ГЕБА» утвержден список сотрудников ООО УК «ГЕБА», которые могут получать в ЗАО «ГЕБА» денежные средства под отчет.

Для учета денежных средств, выданных подотчетным лицам на административно-хозяйственные расходы, в ЗАО «ГЕБА» применяется форма № АО-1 «Авансовый отчет», утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 01.08.2001 г. № 55. Одним из реквизитов авансового отчета является табельный номер подотчетного лица, который подтверждает принадлежность работника данной организации. В вышеперечисленных авансовых отчетах ЗАО «ГЕБА» указан табельный номер лица, отчитывающегося по авансовому отчету (бывшего работника ЗАО «ГЕБА»); а организацией - работодателем, выдавшей денежные средства, указана ЗАО «ГЕБА».

Суд признал обоснованным вывод налогового органа о том, что указанные обстоятельства в совокупности доказывают наличие трудовых отношений между «бывшими» работниками и ЗАО «ГЕБА».

В результате произведенного налоговым органом осмотра здания по адресу: <...>, установлено, что ЗАО «ГЕБА» и ООО УК «ГЕБА» размещались по одному и тому же адресу, на одних и тех же площадях. При этом административные помещения (кабинеты) не содержали вывесок, табличек и других установочных реквизитов на принадлежность к той или иной организации.

Налогоплательщик в ходе судебного разбирательства не представил возражений относительно данных обстоятельств, установленных налоговым органом, а также не опроверг основанные на этом выводы налоговой инспекции о том, что договор от 10.07.2006 г. о передаче полномочий исполнительного органа носит формальный характер.

Анализ расчетного счета ООО УК «ГЕБА», актов сверок показал, что ООО УК «ГЕБА» затраты по аренде площадей, коммунальным услугам не несло. Налогоплательщик в ходе судебного разбирательства не представил возражений относительно данных обстоятельств, установленных налоговым органом, а также не опроверг основанные на этом выводы налоговой инспекции о том, что договор от 10.07.2006 г. о передаче полномочий исполнительного органа носит формальный характер.

Суд признал обоснованным вывод налогового органа о то, что из осмотра помещений и показаний свидетелей следует, что работники, состоящие в штате вновь созданной организации, работали как до, так и после перевода на тех же самых рабочих местах, выполняя те же самые обязанности, для них никаких изменений в связи с переводом не произошло, трудовую деятельность не прерывали, что также подтверждает формальность заключенных трудовых договоров.

Согласно договора передачи полномочий от 10.07.2006 г. Генеральный директор Управляющей организации без доверенности действует от имени Управляемой организации, издает приказы и распоряжения по вопросам деятельности Управляемой организации в рамках Договора.

В оплату за выполнение функций исполнительных органов Управляемая организация обязуется перечислять Управляющей организации 1 500 000 рублей 00 копеек в месяц. По результатам деятельности, в случае существенного улучшения показателей хозяйственной деятельности Управляемой организации, общее собрание акционеров (Участников) может принять решение о выплате Управляющей организации дополнительного вознаграждения - (бонуса) в размере, определяемом общим собранием участников (акционеров) Управляемой организации.

Согласно смете (расчета) ежемесячной стоимости услуг ООО УК «ГЕБА», утвержденной Общим собранием участников ООО УК «ГЕБА», стоимость услуги в размере 1 500 000 рублей 00 копеек определена с учетом следующих показателей: заработная плата работников ООО УК «ГЕБА» 895 000 рублей 00 копеек; отчисления с заработной платы 127 090 рублей 00 копеек; общехозяйственные и прочие расходы 131 755 рублей 00 копеек; планируемая прибыль 30% 346 155 рублей 00 копеек.

На основании договора о передаче полномочий исполнительного органа Управляющей компанией ежемесячно составлялись акты об оказании услуг. При этом, указанные акты в нарушение ст.9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (с изменениями и дополнениями) не содержат четкого наименования оказанных услуг (содержание хозяйственной операции), не имели расценок оказанных услуг. Из указанных актов нельзя определить, в каком объеме оказывались услуги. В связи с изложенным суд признал обоснованным вывод налогового органа о том, что указанные акты носят формальный характер.

При проведении налоговой проверки установлено, что ООО УК «ГЕБА» расходы по подбору персонала не осуществляло, объявления о наборе работников в средства массовой информации не подавало, расходы по подбору персонала для ООО УК «ГЕБА» несло ЗАО «ГЕБА», что подтверждается текстами объявлений из газет, актами выполненных работ, счет-фактурами на оплату от ЗАО Рекламное Агентство «Афина Паллада» (ИНН <***>)ООО «Проспект-Медиа», г. Омск (ИНН <***>), ООО «Пронто-Новосибирск» (ИНН <***>), а также платежными документами на оплату ( том дела 10, л.д.36-112). Из указанных документов усматривается, что ЗАО «Геба» самостоятельно, без участия ЗАО УК «Геба» заключало договоры с указанными юридическими лицами для публикации в средствах массовой информации объявлений о вакансиях в ЗАО «Геба» и оплачивало за счет собственных средств.

Налогоплательщик в ходе судебного разбирательства не представил возражений относительно данных обстоятельств, установленных налоговым органом, не представил никаких доводов и пояснений относительно исполнения им самостоятельно обязанностей управляющей компании по предоставлению персонала, и также не опроверг основанные на этом выводы налоговой инспекции о том, что договор от 10.07.2006 г. о передаче полномочий исполнительного органа носит формальный характер.

В связи с изложенным с суд согласился с налоговой инспекцией в том, что установленное обстоятельство свидетельствует о формальном заключении договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации между ООО УК «ГЕБА» и ЗАО «ГЕБА».

Анализ книги учета доходов и расходов ООО Управляющая компания «ГЕБА» как организации, применяющей упрощенную систему налогообложения, выписки движения денежных средств по расчетному ООО Управляющая компания «ГЕБА» 40702810501190000021 в филиале ОАО «МДМ–БАНК» г. Новосибирск показал, что в проверяемом периоде она оказывала только услуги по управлению и только взаимозависимым организациям: ЗАО «ГЕБА» (ИНН <***>), ООО «Форт» (ИНН <***>), ООО «Бастион-СТ» (ИНН <***>) .

В соответствии с заключенным Договором о передаче полномочий исполнительного органа управляющей компании ЗАО «ГЕБА» должно было ежемесячно перечислять ООО УК «ГЕБА» 1 500 000 рублей 00 копеек. В соответствии с предоставленными актами сверки, анализ расчетного счета ЗАО «ГЕБА» и ООО УК «ГЕБА» показал, что фактически ЗАО «ГЕБА» за проверяемый период отнесло на затраты и перечислило управляющей компании за услуги 51 564 516 рублей 00 копеек, из которых управляющая компания 36 602 589 рублей 00 копеек возвратила закрытому акционерному обществу «ГЕБА», в назначении платежа указано: займ.

Таким образом, образом из анализа расчетного счета следует, что из общей суммы перечисленных средств 51 564 516 рублей 00 копеек, 36 602 589 рублей 00 копеек вернулись обратно в виде займов, что косвенным образом свидетельствует об отсутствии реальных затрат в ЗАО «ГЕБА» от оказанных услуг ООО УК «ГЕБА». По состоянию на 31.12.2008 г. указанные займы не погашены.

Одним из экономических обоснований передачи функций управления ЗАО «ГЕБА» Управляющей компании ООО УК «ГЕБА» предполагалось улучшение финансово-экономических показателей общества.

Произведенный налоговой инспекцией анализ бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО «ГЕБА» показал, что с передачей функций исполнительного органа обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА» финансовые показатели деятельности ЗАО «ГЕБА» не улучшились; увеличения выручки от реализации товаров, объема предоставляемых услуг при одновременном сокращении численности персонала не наблюдалось: при росте доходов в 2006 году, 2007 году, 2008 году по сравнению с 2005 годом соответственно в 1, 3; 1,8; 2,2 раза, численность увеличилась в 2,2; 3,1; 3,4 раза.

Все вышеуказанные обстоятельства в их совокупности свидетельствуют об умышленных действиях проверяемого налогоплательщика с целью уклонения от уплаты законно установленных обязательных платежей.

Суд признал обоснованной правовую оценку налогового органа сделки по передаче полномочий исполнительного органа по договору от 10.07.2006 г. Налоговый орган обоснованно пришел к выводу, что указанная сделка не имеет деловой цели (она экономически не обоснована), кроме как цели уклонения ЗАО «ГЕБА» от уплаты ЕСН, она способствует получению необоснованной налоговой выгоды, по основаниям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ решение налогового органа может быть признано арбитражным судом незаконным (недействительным) при одновременном наличии двух условий: несоответствие такого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При вынесении решения суд исходил из того, что ЗАО «Геба», оспаривая законность решения налоговой инспекции, не представило документально подтвержденных аргументов, опровергающих выводы налоговой инспекции о формальности договора на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенного ЗАО «Геба» с обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА».

Суд пришел к выводу, что материалами налоговой проверки должным образом подтверждается схема ухода ЗАО «Геба» от уплаты единого социального налога путем заключения договора на оказание услуг по предоставлению персонала с обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГЕБА». В связи с изложенным суд не находит законных оснований для удовлетворения заявления ЗАО «Геба» в оспариваемой по данному эпизоду части.

2. ЗАО «Геба» оспаривает решение № 10-23/10 в части доначисления налога на прибыль 750 414 рублей 00 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 150 083 рубля 00 копеек, пени 137 949 рублей 00 копеек, НДС 562 745 рублей 00 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 112 549 рублей 00 копеек, пени 39 874 рубля 00 копеек.

Налоговый орган при проведении проверки пришел к выводу о необоснованности налоговой выгоды, полученной ЗАО «Геба» в результате отнесения на прибыль затрат, связанных с хозяйственными операциями с ООО «Аверс», а также и необоснованности налоговых вычетов, заявленных в связи хозяйственными операциями с ООО «Аверс».

Правовая позиция налогового органа, изложенная в решении (стр. 21-32 решения, том 1, л.д. 32-43) основана на следующих нормах права и фактических обстоятельствах.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, является счет-фактура. В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом документы, на основании которых применяются налоговые вычеты по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (товарные накладные, счета-фактуры и др.) должны содержать достоверную информацию.

Требования к достоверности первичных учетных документов содержатся в ст. 9 Федерального Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. Приказом Минфина РФ № 86н, МНС РФ № БГ-3-04/430 от 13.08.2002.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Из проведенных налоговым органом мероприятий следует вывод о том, что паспорт руководителя контрагента заявителя – ООО «Аверс» использовались для регистрации предприятий на его имя, и их подпись на распорядительных, бухгалтерских и налоговых документах воспроизводилась посторонними лицами. Это подтверждается заключением Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции о 17.09.2009 г. № 1296/5-1298/5, с которой руководитель ЗАО «ГЕБА» ФИО7 26.11.2009 г. ознакомлен лично.

Проведенным почерковедческим исследованием Сибирским региональным центром судебной экспертизы Министерства юстиции России сделан вывод: исследуемые подписи от имени ФИО8 выполнены не ФИО8, а другим лицом с подражанием его подписи.

Учитывая вышеизложенное, налоговый орган признал, что первичные документы по оказанию услуг по перевозке грузов ЗАО «ГЕБА» от имени ООО «Аверс» подписаны неустановленным лицом.

В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком для целей налогообложения учтены первичные учетные документы, подписаны неустановленными лицами, которые не могут отвечать за достоверность содержащихся в них сведений, что противоречит требованиям статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, предъявляемым к первичным учетным документам. Следовательно, в силу статьи 252 НК РФ указанные документы (акты выполненных услуг) не могут быть приняты в целях налогового учета для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, поскольку содержащиеся в них сведения о выполненных работах (услугах) нельзя считать достоверными.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 г. № 10048/05В, Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции, не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и экспортера указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Согласно представленной в ИФНС Росси по Ленинскому району г. Новосибирска бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Аверс» автотранспортных средств на балансе не имеет. В представленных товарно-транспортных накладных формы 1-т водителями ООО «Аверс» указаны ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12. Из ответа Управления ГИБДД по НСО на запрос (исх. № 16/5420 от 08.10.2009 г. вход.№ 045481 от 15.10.2009 г.) следует, что указанные транспортные средства принадлежат на праве собственности ФИО13; ФИО14; ФИО15; ФИО16. Показания указанных лиц противоречат друг другу и в совокупности свидетельствуют о нереальности указанных операций, связанных с перевозкой грузов.

Анализ выписки по расчетному счету ООО «Аверс» показал, денежные средства за аренду транспортных средств ИП ФИО15, ФИО16, ООО «Грузоперевозки», ООО «Регион-Н» не перечислялись.

Выездной налоговой проверкой установлено, что налогоплательщиком в нарушение статьи 252 НК РФ для целей налогообложения прибыли учтены документально не подтвержденные затраты, оформленные документами, содержащими недостоверные сведения в связи со следующими обстоятельствами:

- договор на оказание услуг по предоставлению автомобилей для перевозки грузов заказчика, а также первичные учетные документы, на основании которых учтены расходы по сделке с ООО «Аверс» подписаны неустановленными лицами, в связи, с чем они не могут быть приняты в целях налогового учета для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, поскольку содержащиеся в них сведения о количестве и стоимости принятых к учету услуг нельзя считать достоверными;

- ООО «Аверс» не имеет необходимых условий для осуществления деятельности по предоставлению автомобилей для перевозки грузов в силу отсутствия персонала, складских помещений, транспортных средств, а также отсутствуют расчеты ООО «Аверс» с третьими лицами за услуги по аренде помещений (гаражей) для хранения автотранспорта, а также отсутствуют работники, с помощью которых организация могла бы осуществлять предпринимательскую деятельность, что свидетельствует о невозможности осуществления ООО «Аверс» данных операций;

- ЗАО «ГЕБА» неправомерно учтены для целей налогообложения прибыли расходы по сделке с ООО «Аверс» на основании первичных учетных документов, в основе которых, в силу установленных проверкой обстоятельств, отсутствуют реально осуществленные с ООО «Аверс» хозяйственные операции по услугам предоставления автомобилей для перевозки грузов.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны исходить из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как следует из допроса свидетеля ФИО17, руководителя отдела доставки ЗАО «ГЕБА», в обязанности которой входит организация доставки товаров до покупателей, работа с организациями, оказывающими транспортные услуги. Проведенным допросом установлено, что представители ООО «Аверс» сами позвонили в ЗАО «ГЕБА» и предложили свои услуги. Информацией о контактных телефонах ООО «Аверс», курьерах, водителях данной организации ФИО17 не располагает. На каких автомобилях ООО «Аверс» осуществлял грузоперевозки, не помнит. Какой транспорт у ООО «Аверс», собственный или привлеченный транспорт, не интересовалась.

В связи с изложенным налоговый орган полагает, что принимая документы от неустановленного лица, как добросовестный налогоплательщик, зная о том, что названные документы (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры) будут им предъявлены в качестве подтверждения расходов, руководитель ЗАО «ГЕБА» в лице начальника отдела доставки ФИО17 должен был удостовериться в их подлинности. Однако он не удостоверился ни в существовании лица, подписавшего документы, ни в фактическом осуществлении деятельности ООО «Аверс». ЗАО «ГЕБА» не проявила необходимую меру осмотрительности и добросовестности при совершении действий, связанных с ведением финансово-хозяйственной деятельности и документооборотом.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств, свидетельствует, по мнению налогового органа ,о том, что ООО «Аверс» использовалось для искусственного наращивания стоимости расходов, а также о направленности действий ЗАО «ГЕБА» на создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов для целей налогообложения прибыли.

Налоговая инспекция полагает, что ЗАО «Геба» при выборе данного контрагента действовало без должной осмотрительности и осторожности, в случае проявления которой ему могло быть известно об установленных ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска фактах в отношении этого контрагента, в частности, об отсутствии у него необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия личных контактов с руководством ООО «Аверс» при обсуждении условий получения услуг и при подписании договора, отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств и т.д., так как данные сведения являются публичными и общедоступными.

ЗАО «Геба» выводы налогового органа считает необоснованными, не соответствующими действительным обстоятельствам дела, основанными на неверном толковании норм права, ссылаясь при этом на то, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исследовав обстоятельства дела, суд заявление налогоплательщика в данной части признал обоснованным и подлежащим удовлетворению, при этом исходил из следующего.

ЗАО «ГЕБА» отнесло на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, расходы по доставке товаров покупателям, выполненным ООО «Аверс» (ИНН <***>) в сумме 3 126 725 рублей 00 копеек, в соответствии с договором № 31 от 01.07.2008 г.

Для подтверждения оказанных ООО «Аверс» услуг в размере 3 126 725 рублей 00 копеек налогоплательщиком представлены договор, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные по форме 1-т.

В результате проведенных налоговым органом мероприятий сделан вывод о том, что паспорт руководителя контрагента заявителя – ООО «Аверс» использовался для регистрации предприятий на его имя, и его подпись на распорядительных, бухгалтерских и налоговых документах воспроизводилась посторонними лицами. Это подтверждается экспертизой, проведенной Сибирским региональным центром судебной экспертизы Министерства юстиции, согласно экспертного заключения о 17.09.2009 г. № 1296/5-1298/5 исследуемые подписи от имени ФИО8 выполнены не ФИО8, а другим лицом с подражанием его подписи.

Учитывая вышеизложенное налоговая инспекция пришла к выводу о том, что первичные документы по оказанию услуг по перевозке грузов ЗАО «ГЕБА» от имени ООО «Аверс» подписаны неустановленным лицом, и, соответственно, налогоплательщиком для целей налогообложения учтены первичные учетные документы, подписаны неустановленными лицами, которые не могут отвечать за достоверность содержащихся в них сведений, что противоречит требованиям статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, предъявляемым к первичным учетным документам.

Данный вывод налоговой инспекции судом не принимается, поскольку налоговый орган не доказал, что налогоплательщику было известно о том, что документы со стороны ООО «Аверс» подписаны неустановленным лицом. Представленные товарно-транспортные накладные содержат все необходимые реквизиты, соответствуют требованиям действующего законодательства и подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций.

Отсутствие предприятия фактически по юридическому адресу не препятствует осуществлению его хозяйственной деятельности. Исполнитель не обязан сообщать Заказчику о смене своего адреса, если обязательства исполнены, отношения сторон прекратились. Таким образом, отсутствие Исполнителя по юридическому адресу не должно служить основанием для доначисления налогоплательщику налога на прибыль, НДС и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Ссылка налогового органа о том, что ООО «Аверс» не находится по адресу, указанному в первичных документах; не имеет необходимых условий для осуществления перевозок; не может быть принята в качестве обоснования неправомерности отнесения налогоплательщиком к расходам, расходов по услугам, оказанных ООО «Аверс».

На момент заключения с ООО «Аверс» договора на предоставление автотранспортных услуг № 31 от 01 июля 2008 года, а также на момент выставления счетов-фактур, подписания актов приемки-сдачи выполненных работ данная организация имела место регистрации в г. Новосибирске, все банковские, почтовые реквизиты зафиксированы в договоре.

B договоре на предоставление автотранспортных услуг № 31 от 01 июля 2008 года на выставленных счетах-фактурах, актах приемки-сдачи выполненных работ в качестве директора указан - ФИО8, имеется его подпись и печать организации. Согласно п. 12 указанного договора адрес ООО «Аверс» - 630078 <...>.

Суд признал обоснованным довод заявителя о том, что при заключении договора с ООО «Аверс» у налогоплательщика не было оснований не доверять директору организации-контрагента - ФИО8, т.к. перед заключением договора, были запрошены устав ООО «Аверс», свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, решение учредителя № 1 от 25.10.2007 г., о назначении на должность директора ФИО8 Согласно данным документам, ООО «Аверс» зарегистрировано надлежащим образом, директором предприятия является ФИО8

Платежи по договорам в адрес ООО «Аверс» осуществлялись ЗАО «Геба» через банк филиал ОАО «Уралсиб» в г. Новосибирске. Банковский счет ООО «Аверс» в 2008 году был действующим, ООО «Аверс» проводило через него множество банковских операций, указанное обстоятельство подтверждается представленной налоговым органом в судебном заседании 30.12.2010 г. в материалы дела выпиской по операциям на счете ООО «Аверс» в ОАО «Банк «Уралсиб» за период 2008 год на 108 листах. Таким образом, суд признал обоснованным довод ЗАО «Геба», о том, что у налогоплательщика отсутствовали основания для сомнений в том, что ООО «Аверс» действительно существует и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность в соответствии с действующим законодательством.

Суд признал обоснованным довод заявителя о том, что установленные факты могут при определенных обстоятельствах свидетельствовать лишь о недобросовестности предприятия-контрагента ЗАО «Геба» - ООО «Аверс», а не о недобросовестности доверяемого налогоплательщика, что подтверждается Постановлением КС РФ от 12.10.1998 № 24-П, Определением КС РФ от 10.01.2002 № 4-0; от 14.05.2002 № Ю8-0; от 16.10.2003 № 329-0, согласно которым, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие, добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» также указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей не служит доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверные.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ, своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. ЗАО «Геба» правомерно заявляет, что налогоплательщик в силу закона не может отвечать за достоверность сведений, представляемых контрагентом.

Факт осуществления реальных хозяйственных операций как обстоятельство, имеющее существенное значение для разрешения спора о налоговой выгоде, подлежит выяснению при проверке налоговым органом и исследованию судами в ходе судебного разбирательства.

Отсутствие реальных хозяйственных операций может быть подтверждено отсутствием разумных экономических (деловых) целей в совокупности с иными доказательствами, например, свидетельствующими о невозможности отгрузки и перемещения товара.

Имеющиеся материалы проверки позволяют сделать вывод, что сделки между ЗАО «Геба» и его контрагентами были реальными, т.к. договоры в действительности заключались, денежные средства перечислялись непосредственно на действующие счета контрагентов, первичные документы, поступавшие как от ООО «Аверс», так и от иных контрагентов, были оформлены надлежащим образом и содержали все обязательные реквизиты, предъявляемые законодательством к такого рода документам, все сделки отражались в бухгалтерском и налоговом учете ЗАО «Геба».

Ни налоговое, ни гражданское законодательство не содержит положений, закрепляющих обязанность налогоплательщика проверять правоспособность своих контрагентов или достоверность сведений, представляемых ими. В связи с изложенным суд принял во внимание довод ЗАО «Геба» о том, что заключая договор с ООО «Аверс» налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность, затребовав у контрагента устав ООО «Аверс», свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, решение учредителя № 1 от 25.10.2007 г., о назначении на должность директора ФИО8 Указанные документы имеются в материалах дела (том дел 3, л.д.54-65).

В связи с изложенным суд признал выводы налоговой инспекции в отношении хозяйственных операций проверяемого налогоплательщика ЗАО «Геба» с ООО «Аверс» неправомерными, оспариваемое решение в соответствующей части недействительным.

3. ЗАО «Геба» оспаривает решение № 10-23/10 в части доначисления налога на прибыль 27 367 рублей 00 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 5 437 рублей 00 копеек, пени 5 031 рубль 00 копеек, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Налоговый орган на стр. 21 решения (том дела 1, л.д. 32, 1-4 абзацы) указывает, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, ЗАО «Геба» неправомерно отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов экономически необоснованные затраты - затраты на оплату труда и начисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование главного бухгалтера ЗАО «Геба» ФИО18 в сумме 114 029 рублей 00 копеек.

При этом налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства. Приказом № 9 от 01.07.2006 г. из штатного расписания ЗАО «ГЕБА» была исключена должность главного бухгалтера. В соответствии с договором передачи полномочий исполнительного органа от 10 июля 2006 года управление ЗАО «ГЕБА» осуществляется путем направления в ЗАО «ГЕБА» (Управляемая организация) ряда специалистов Управляющей организации, в том числе бухгалтера, выполняющего функции главного бухгалтера. Главным бухгалтером ООО УК «ГЕБА» с 17.07.2006 г. по 12.04.2007 г. являлся ФИО19. В соответствии с трудовым договором № 8 от 17.07.2006 г. ФИО19 выполнял функции главного бухгалтера в ЗАО «ГЕБА». В то же время в ЗАО «ГЕБА» производилось начисление заработной платы главному бухгалтеру ЗАО «ГЕБА» ФИО18. В соответствии с расчетными ведомостями по ЗАО «ГЕБА», Индивидуальными сведениями о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование застрахованного лица (форма С-З-В-4-2) ФИО18 было начислено: за январь 2007 года оплата по окладу 10 000 рублей 00 копеек; за февраль 2007 года оплата по окладу 10 000 рублей 00 копеек; за март 2007 года оплата по окладу 10 000 рублей 00 копеек; за апрель 2007 года оплата по окладу 3 810 рублей 00 копеек, компенсация за неиспользованный отпуск 71 429 рублей 00 копеек. Начислен Единый социальный налог в сумме в сумме 4 057 рублей 00 копеек, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 4733 рублей 00 копеек.

Данные доводы налогового органа в этой части представляются налогоплательщику необоснованными и не подтвержденными доказательствами, поскольку 03.07.2006 г. Распоряжением № 2/1 в приказ № 9 от 01.07.2006 г. заявителем были внесены изменения. Приказ № 9 от 01.07.2006 г. в части исключения из Штатного расписания должности главного бухгалтера противоречил требованиям норм действующего законодательства. Данная должность не могла быть исключена, поскольку работник ФИО18 в указанный период находилась в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, что подтверждается следующими документами: свидетельство о рождении ребенка, копия больничного листа, копия заявления ФИО18 В соответствии со ст. 265 ТК РФ на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность)., Заявитель исправил допущенную ошибку путем внесения изменения в приказ. По мнению налогоплательщика, наличие в штате управляемой организации руководящих должностей не является нарушением. Налоговый орган в рамках проверки мог провести сравнительный анализ содержания договора на управление, приложений к нему, штатного расписания и должностных инструкций сотрудников УПРАВЛЯЕМОЙ и УПРАВЛЯЮЩЕЙ организаций. Сравнительный анализ должностных обязанностей работников управляемой и управляющей организаций налоговым органом не производился, Должностные инструкции запрашивались только по управляющей компании, а по ЗАО «Геба» должностные инструкции не запрашивались.

Заявитель полагает, что указанные в решении доводы налогового органа несостоятельны, поскольку налоговое законодательство не устанавливает безусловной связи между признанием расходов экономически оправданными и отсутствием или наличием дублирующих структурных подразделений, должностных лиц, решающих аналогичные задачи, в управляющей и управляемой компаниях.

Исследовав материалы дела, суд признал обоснованным вывод налогового органа о том, что в нарушение п. 1 ст.252 НК РФ, ЗАО «Геба» неправомерно отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов экономически необоснованные затраты - затраты на оплату труда и начисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование главного бухгалтера ЗАО «Геба» ФИО18 в сумме 114 029 рублей 00 копеек.

При этом суд исходил из следующего. Приказом № 9 от 01.07.2006 г. из штатного расписания ЗАО «ГЕБА» была исключена должность главного бухгалтера. В соответствии с договором передачи полномочий исполнительного органа от 10 июля 2006 года управление ЗАО «ГЕБА» осуществляется путем направления в ЗАО «ГЕБА» (Управляемая организация) ряда специалистов Управляющей организации, в том числе бухгалтера, выполняющего функции главного бухгалтера. Главным бухгалтером ООО УК «ГЕБА» с 17.07.2006 г. по 12.04.2007 г. являлся ФИО19.

Налогоплательщик не представил доказательств экономической обоснованности наличия в штате общества должности главного бухгалтера в период с 17.07.2006 г. по 12.04.2007 г., когда функции главного бухгалтера ЗАО «Геба» выполнял в соответствии с трудовым договором № 8 от 17.07.2006 г . с ООО УК «Геба»ФИО19.

При данных обстоятельствах у налогоплательщики отсутствовали предусмотренные Налоговым Кодексом РФ правовые основания для включения в составе расходов, уменьшающих сумму доходов экономически необоснованные затраты - затраты на оплату труда и начисления ЕСН ФИО18 в период с 17.07.2006 г. по 12.04.2007 г.

Отсутствие в силу требований ст. 265 Трудового Кодекса РФ у ЗАО «Геба» правовых оснований для исключения из штата должности главного бухгалтера в период нахождения ФИО18 в отпуске по уходу за ребенком не может быть отнесено к обстоятельствам, свидетельствующим об экономической обоснованности затрат на оплату труда и ЕСН второго главного бухгалтера.

В связи с изложенным заявлении ЗАО «Геба» данной части удовлетворению не подлежит.

4. ЗАО «Геба» оспаривает решение № 10-23/10 в части доначисления штрафа по ст. 126 НК РФ 191 600 рублей 00 копеек.

В соответствии с решением № 10-23/10, ЗАО «Геба» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ. Сумма штрафа составляет 191600 рублей 00 копеек.

По мнению налогоплательщика, привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ является необоснованным, поскольку налоговым органом не учтены смягчающие обстоятельства.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведен в пункте 1 ст. 112 НК РФ, однако он не носит исчерпывающего характера. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ могут быть признаны смягчающими иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 этой нормы.

Заявитель считает, что при составлении акта, налоговый орган мог признать смягчающими вину обстоятельствами: большое количество запрашиваемых налоговым органом документов и относительно короткий срок, указанный налогоплательщику для представления этих документов, а так же то обстоятельство, что данные документы были предоставлены в полном объеме с незначительным нарушением срока представления.

Также заявитель полагает, что налоговым органом, в нарушение п. 6 ст. 108 НК РФ, не доказана вина налогоплательщика в совершении данного правонарушения.

Исследовав обстоятельства дела, суд пришел к следующему.

По требованию от 12.08.2009 г. (том дела 4, л.д. 60-61) ЗАО «Геба» по реестру о передаче документов 28.08.2009 г., т.е. несвоевременно, не в пятидневный срок), было представлено 3 894 документа. В нарушение п. 3 ст. 93 НК РФ ЗАО «Геба» письменно не уведомило налоговый орган о невозможности представления документов в указанный в требовании срок, не указало причины, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленный срок и о сроке, в течение которого ЗАО «Геба» может представить истребуемые документы. Данные обстоятельства, отраженные в решении налогового органа (том 1, л.д. 165, стр. 154 решения, абзац 5-6), не оспариваются налогоплательщиком, доказательств обратного ЗАО «Геба» не представлено.

В связи с изложенным суд отклонил довод ЗАО «Геба» об отсутствии вины в совершении налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 126 НК РФ.

Рассмотрев доводы налогоплательщика о необходимости снижения штрафных санкций, суд признал их обоснованными, при этом суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса РФ.

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса РФ, статье 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, а также размера штрафа, принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Статья 112 Налогового кодекса РФ содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно, без заявления налогоплательщиком ходатайства об уменьшении штрафа.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

При рассмотрении настоящего дела суд в качестве смягчающих ответственность обстоятельств признал все указанные ответчиком обстоятельства. В связи с изложенным штраф, определенный оспариваемым решением в размере 191 600 рублей 00 копеек, подлежит уменьшению в два раза.

5. ЗАО «Геба» оспаривает решение № 10-23/10 в части доначисления НДФЛ 89 006 рублей 00 копеек, штраф по ст. 123 НК РФ 6 284 рублей 00 копеек, пени – в соответствующем размере.

На стр. 154 решения (том 1, л.д. 165) отражено, что налоговым органом при проведении проверки установлено на последнюю дату проверяемого периода наличие кредитовое сальдо (задолженность) по налогу на доходы физических лиц по фактически выданной заработной плате в сумме 89 006 рублей 00 копеек. В том числе в части деятельности головной организации 76189 рублей 00 копеек, обособленного подразделения г. Кемерово 1 рубль, обособленного подразделения г. Омск 3 821 рублей 00 копеек, филиала г. Томск 8 995 рублей 00 копеек. В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что ЗАО «Геба» допущено неправомерное неперечисление (не полное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Налогоплательщик не согласен с данными выводами налогового органа по следующим основаниям:

ЗАО «ГЕБА» был произведен самостоятельный расчет НДФЛ за 2006-2009 годы с целью сопоставления с данными ИФНС РФ по Ленинскому району г. Новосибирска по предоставленному акту проверки полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц. Основанием для расчета и последующего анализа полученных результатов послужили данные бухгалтерского учета.

Согласно расчетов налогоплательщика сумма недоимки должна была составлять 44 768 рублей 00 копеек, разница составила 43 445 рублей 00 копеек. Соответственно штраф за несвоевременное перечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц должен быть рассчитан налоговым органом по ставке 20% от суммы недоимки и составляет 8 953 рубля 00 копеек. Разница составляет 6 284 рубля 00 копеек.

Кроме того, ЗАО «Геба» пояснил, что по состоянию на июль 2009 года недоимка по НДФЛ была полностью погашена. В подтверждение оплаты НДФЛ заявитель представил платежные документы, которые приобщены судом в материалы дела (том дела 14, л.д. 71-150, том дела 16, л.д. 1-150, том дела 17, л.д. 1-10). Платежные документы были проверены налоговым органом, каких-либо замечаний в отношении данных документов налоговым органом в судебном разбирательстве не заявлено.

Принимая во внимание, что факт оплаты в полном объеме по состоянию на июль 2009 года, т.е. на день вынесения налоговым органом оспариваемого решения, недоимки по НДФЛ, имевшей место за проверяемый период, подтверждается материалами дела, и налоговым органом не представлено доказательств обратного и каких-либо возражений в отношении данного довода налогоплательщика, заявленного в ходе судебного разбирательства, суд признал заявление ЗАО «Геба» в данной части подлежащим удовлетворению, при этом суд исходил из следующего.

Факт оплаты недоимки по НДФЛ за проверяемый период по состоянию на июль 2009 года подтверждается материалами дела, в связи с чем отсутствовали у налогового органа основания для доначисления НДФЛ за проверяемый период. Решение налогового органа о доначислении НДФЛ в сумме 89 006 рублей 00 копеек, пени – в соответствующем размере подлежит признанию недействительным.

Также неправомерно решение в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде наложения штрафа в оспариваемом заявителем размере 6 284 рублей 00 копеек по следующим причинам.

Обязанность по перечислению в соответствующий бюджет удержанного налога на доходы физических лиц возложена пунктом 1 ст. 226 НК РФ на налогового агента. Согласно п.п. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять в бюджеты соответствующие налоги. В соответствии с п. 5 ст. 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ответственность за несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом налога на доходы физических лиц не составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренную статьей 123 НК РФ. Соответственно, у налогового орган не было законных оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 123 НК РФ.

При вынесении решения суд, руководствуясь принципом единообразия в толковании и применении законодательства, учитывал сложившуюся судебную практику по аналогичным делам, в частности Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.09.2008 г. № 11188\08. Решение суда в части взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в указанном Определении.

Руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска, вынесенное в отношении ЗАО «ГЕБА», г. Новосибирск в части:

- НДФЛ 89 006 рублей 00 копеек, пени в соответствующем размере, штраф по ст. 123 НК РФ 6 284 рубля 00 копеек;

- налога на прибыль 750 414 рублей 00 копеек, пени 137 949 рублей 00 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 150 083 рубля 00 копеек;

- НДС 562 745 рублей 00 копеек, пени 39 874 рубля 00 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 112 549 рублей 00 копеек;

- штрафа по ст. 126 НК РФ в сумме 95 800 рублей 00 копеек.

В остальной части в удовлетворении заявления ЗАО «Геба» отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в пользу Закрытого акционерного общества «Геба», г. Новосибирск 4 000 рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий месяца со дня его вынесения, в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд, 634050, <...> Ушайки, 24.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, 625010, <...>.

СУДЬЯ СЕЛЕЗНЕВА М.М.