Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Производственно-техническая компания-30», г. Новосибирск (далее – ЗАО «ПТК-30», налогоплательщик, Общество или заявитель)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска, г. Новосибирск (далее- Инспекция или налоговый орган)

о признании недействительным решения № 45/15 от 30.09.2009г. в части

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 11.01.2010

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 08.01.2010 № 9, ФИО3 по доверенности № 11 от 03.02.2010, ФИО4 по доверенности от 14.01.2010 № 1

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Производственно-техническая компания -30» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска № 45/15 от 30.09.2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 4651572 рубля, соответствующего штрафа по п. 1 статьи 122 НК РФ в размере 930314,40 рубля, соответствующих пени в размере 384264,74 рубля; доначисления налога на добавленную стоимость за 2007-2008 годы в размере 16445279,27 рубля, соответствующих пени в сумме 1334873,86 рубля и штрафа по п. 1 статьи 122 НК РФ в размере 3289055,84 рубля.

Заявленные требования поддержаны в полном объеме по мотивам, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях по делу. При этом по эпизоду, связанному с взаимоотношениями с ООО «СтройЛига» Общество указывает на то, что проявлена должная осмотрительность в выборе контрагента, более того, налоговый орган расходы по отношениям с названным контрагентом за период до мая 2007 года принимает. Инспекцией не представлено доказательств того, что работы выполнялись кем-либо другим, сам факт выполнения работ налоговый орган не отрицает. При исчислении НДС и налога на прибыль по данному эпизоду налоговый орган не учитывает, и то, что расходы по этому договору не были учтены для исчисления налоговой базы в налоговой декларации, а налоговые вычеты по НДС были восстановлены в других налоговых периодах. Так же налоговым органом при исчислении налогов не учтены расходы налогоплательщика, которые понесены им в связи с приобретением векселей в спорном налоговом периоде, не учтен убыток прошлых лет, тогда как сам налоговый орган не отрицает, что он имелся в большем размере, чем это заявлено в налоговой декларации. Доводы Инспекции, что заявление расходов и уменьшение налоговой базы на убыток прошлых периодов носит заявительный характер и является правом налогоплательщика, не основан на нормах налогового законодательства о целях налоговой проверки, в обязанность налоговых органов входит исчисление налогов налогоплательщика в соответствии с действующим законодательством для проверки правильности самостоятельного их исчисления. В части доначисления НДС в размере 4563253 рубля за декабрь 2007 года налоговым органом в решении не указаны ссылки на первичные документы, на которых основано доначисление. Представленная на проверку книга продаж являлась черновиком, содержит недостоверные сведения, налоговым органом не представлены первичные документы, являющиеся основанием для исчисления НДС. Доначисление проведено только на сравнении данных налоговой декларации и книги продаж. В отношении доначисления НДС с операций по инвестиционным договорам с физическими лицами налоговый орган неверно толкует действующее налоговое законодательство. При этом сам факт совпадения в одном лице заказчика и подрядчика не является основанием для переквалификации полученных от физических лиц денежных средств с инвестиционных вложений на доходы от реализации работ и услуг.

На вопрос суда представитель заявителя указал на то, что расходы по векселям, убыток в полном объеме в 2007 году заявлены в налоговых декларациях не были.

Налоговый орган возразил против удовлетворения заявленных требований. При этом указано на то, что в части расходов по векселям факт несения расходов не доказан, указанные расходы и убыток в полном размере не заявлялись налогоплательщиком в декларации, хотя по правилу, установленному в налоговом законодательстве, данные расходы и убыток прошлых лет для уменьшения налогооблагаемой прибыли носят заявительный характер. Выводы налогового органа не лишают налогоплательщика возможности представить уточненную налоговую декларацию. Кроме того, данные эпизоды, как и эпизод по НДС по книге продаж на сумму 4,5 млн. руб. не обжаловались в апелляционном порядке в УФНС России по Новосибирской области, в связи с чем, не подлежат рассмотрению в суде в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора. Так же, в части налога на добавленную стоимость по книге продаж за декабрь 2007 года пояснено, что данные книги продаж сверены в первичной документацией и установлена правильность заполнения книги, но при этом в налоговой декларации за данный период заявлена налоговая база в меньшем размере, в связи с чем, налог к уплате занижен. По инвестиционным договорам НДС доначислен как с полученных авансов в счет выполнения работ, так как Общество выполняло не только функции заказчика-застройщика, но и генерального подрядчика. На вопрос суда при этом пояснено, что налоговая база исчислена исходя из полученных от физических лиц денежных средств по договорам.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав показания свидетеля и представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований частично. При этом суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ПТК-30» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 год, а по НДФЛ за период с 23.02.2008 по 31.05.2009 года, о чем составлен акт проверки № 45/15 от 03.09.2009 года.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки в присутствии представителя налогоплательщика начальником Инспекции вынесено решение № 45/15 от 30.09.2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в общем размере 930314,4 руб., ЕСН в общем размере 186211 руб., НДС в размере 3289055,84 руб., по статье 123 НК РФ в размере 336410,6 руб. Также Обществу предложено уплатить пени по НДФЛ в общем размере 190886,42 руб., по ЕСН в общем размере 98784,62 руб., по налогу на прибыль в общем размере 384264,74 руб., по НДС в размере 1334873,86 руб. При этом налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 4651571,99 руб., ЕСН в общем размере 931355 руб., по НДФЛ в размере 1682053 руб., по НДС в размере 16445279,27 руб. Предложено уменьшить заявленный в завышенных размерах к возмещению НДС за 2007 год за сентябрь -713566,8 руб., за май 2007 в размере 14591 руб., за август -426679 руб., за 3 квартал 2008 года в размере 1002920 руб., а всего 2157756,8 руб.

Суд считает необходимым отметить, что итоговая сумма к уплате НДС в размере 16445279,27 руб. исчислена с учетом сумм налога, заявленного в завышенном размере к возмещению, и предложенного налоговым органом к уменьшению в общем размере 2157756,8 руб. То есть, общая сумма доначисления составляет 18603036,07 руб.

Налогоплательщик не согласен с вынесенным решением налогового органа в указанной выше части, в связи с чем, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области с апелляционной жалобой, в которой просило признать недействительным решение Инспекции в части налога на прибыль за 2007 од, штрафа по статье 122 НК РФ и пени по налогу на прибыль, в части налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы, в части штрафа по статье 122 НК РФ и пени по НДС, в части штрафа по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ.

Норма пункта 5 статьи 101.2 НК РФ регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.

Суд, проанализировав нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что наряду с отсутствием в данной статье ограничения по пересмотру обжалуемого решения в полном объеме вышестоящим налоговым органом в случае, если налогоплательщиком подана апелляционная жалоба на решение Инспекции только в части, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета и на обжалование решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган только в той части, с которой налогоплательщик не согласен, а также на принятие вышестоящим налоговым органом решения только в обжалуемой части, что не является нарушением прав налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик обращался в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области с жалобой на решение Инспекции только в части, а именно просил признать недействительным решение налогового органа в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в полном объеме, в том числе, в части пени и налоговых санкций, а в части НДФЛ только в части налоговых санкций, в части ЕСН решение Инспекции не обжаловалось.

Из мотивировочной части решения Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области следует, что в полном объеме решение Инспекции вышестоящим налоговым органом не проверялось. При этом Управление ограничилось лишь доводами, изложенными в жалобе, в части взаимоотношений с ООО «СтройЛига» и по НДС с инвестиционных договоров. В части доначисления НДС по эпизоду с книги продаж за декабрь 2007 года решение Инспекции проверено вышестоящим налоговым органом не было тогда, как решение в этой части так же было обжаловано, что видно из просительной части апелляционной жалобы.

Статьей 139 НК РФ не установлено каких-либо требований к содержанию апелляционной жалобы, что не исключает того, что в мотивировочной части жалобы могут и не содержаться основания, по которым налогоплательщик не согласен с вынесенным решением. Рассматривая апелляционную жалобу налогоплательщика вышестоящий налоговый орган в первую очередь должен руководствоваться просительной частью жалобы, и при наличии необходимости должен предложить налогоплательщику сообщить основания для обжалования решения Инспекции в той или иной части, а также вправе пригласить налогоплательщика для рассмотрения жалобы.

Управление не уточнило у налогоплательщика основания для обжалования решения Инспекции в части НДС в полном объеме, при том, что НДС доначислен по двум эпизодам: инвестиционные взносы и книга продаж за декабрь 2007 года.

В части налога на прибыль налогоплательщик заявляет также доводы о неполноте налоговой проверки в связи с не включением для исчисления налоговой базы расходов по приобретению векселей и убытка прошлых лет в полном объеме. Указанные доводы налогоплательщиком не заявлялись в жалобе и в ходе рассмотрения разногласий, однако, они являются дополнительными к выводам, изложенным в оспариваемом решении, и связаны в основанном с доначислением налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО «СтройЛига». Расходы по векселям и размер убытка прошлых периодов не проверялись в ходе налоговой проверки, не являлись основанием для доначисления налога и привлечения к налоговой ответственности, в связи с чем, в указанной части соблюдение условий пункта 5 ст. 101.2 НК РФ не является обязательным.

Таким образом, досудебный порядок урегулирования спора, установленный п. 5 ст. 101.2 НК РФ Обществом соблюден.

Доначисление налога на прибыль за 2007 год в размере 4651571, 99 рубля, привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 930314,4 рубля, начисление пени в размере 384264,74 рубля; доначисление НДС за 2007 год в сумме 4107516,47 рубля, соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 590535,34 рубля основано налоговым органом на выводе о неправомерности включения в расходы и в налоговые вычеты сумм, уплаченных по договорам с ООО «СтройЛига». Так, в ходе налоговой проверки Инспекция установила, что с 28.05.2007 года руководителем и единственным учредителем ООО «СтройЛига» стала ФИО5, которая отрицает свою причастность к названному обществу, указывает на то, что никаких документов от имени данной организации не подписывала. Налоговый орган указывает в решении на невозможность осуществления деятельности по строительно-монтажным работам в связи с отсутствием материально-технических ресурсов, по месту регистрации ООО «СтройЛига» не находится, за 2007 год заявлены доходы в размере 247296 руб., за 2008 год отчетность представлена без отражения оборотов, денежные средства, полученные от ЗАО «ПТК-30» уходили на счета организаций, которые не вели строительно-монтажной деятельности тогда, как бывший директор ФИО6 указал на то, что для выполнения договорных отношений привлекались субподрядчики. Численность сотрудников составляла 1 человек, на балансе основных средств, оборудования, инструментов не значится. Анализ банковского счета позволяет сделать вывод о том, что для выполнения строительно-монтажных работ по договору с ЗАО «ПТК-30» ООО «СтройЛига» не привлекало третьих лиц. Таким образом, налоговый орган делает вывод о невозможности осуществления контрагентом деятельности, несоответствии первичной документации требованиям налогового и бухгалтерского учета, так как представленная документация содержит недостоверные данные. ООО «СтройЛига» относится к категории «проблемных» налогоплательщиков, в связи с чем, налоговые вычеты по НДС и расходы для определения налога на прибыль по данному контрагенту учтены ЗАО «ПТК-30» неправомерно.

Суд, считает выводы налогового органа в указанной части необоснованными, неподтвержденными документально и противоречивыми.

Согласно ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ установлено, что в целях гл. 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (ст. 265 НК РФ).

Система налогового учета по налогу на прибыль организаций установлена статьей 313 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ, понятие «первичные учетные документы» следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В соответствии со статьей 9 «Первичные учетные документы» Федерального закона Российской Федерации от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации расчет налога на добавленную стоимость, подлежащего внесению в бюджет по итогам налогового периода, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных бухгалтерского учета и счетов-фактур.

Определяя сумму налога к уплате, налогоплательщик в силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов определен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 данной статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Из приведенных норм Налогового кодекса РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено принятием на учет товаров (работ, услуг) и наличием соответствующих первичных документов. При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исходя из принципа равенства налогообложения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 № 9-П) недопустима ситуация, при которой добросовестный налогоплательщик не вправе при исчислении налога на прибыль уменьшить сумму дохода на сумму расходов в ситуации, когда его контрагент по гражданско-правовым обязательствам допускает нарушение порядка оформления первичных бухгалтерских документов.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Оценив в совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает вывод инспекции о недобросовестной деятельности общества необоснованным. Налоговое законодательство не связывает возникновение у налогоплательщика право на возмещение сумм налога на добавленную стоимость и право принятия в расходы для целей исчисления налога на прибыль с фактом перечисления соответствующей суммы налога в бюджет поставщиком товаров (работ, услуг) или поставщиком по цепочке и не обязывает налогоплательщика представлять доказательства в подтверждение этого факта, также как не обязывает налогоплательщика по проверке своих контрагентов в части нахождения их по юридическому адресу.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение. Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или в не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, ЗАО «ПТК-30» с ООО «СтройЛига» в лице директора ФИО6 были заключены договоры подряда № 18/12-СЛ.Яд от 29.11.2006 года, № 25/01-СЛ.Волх от 29.11.2006, № 27/08-СЛ.Мин от 29.11.2006, № 19/02-СЛ.К.Мар. от 29.11.2006. Предметом договоров является обязанность ООО «СтройЛига» как Исполнителя выполнить собственными либо привлеченными силами общестроительные, монтажные, отделочные работы на объектах заказчика. К договорам представлены сметы и акты по форме КС-2 и КС-3, счета-фактуры.

ФИО6 в объяснениях от 24.07.2008 года подтвердил факт того, что зарегистрировал ООО «СтройЛига» в 2004 году, общество осуществляло посредническую деятельность в области строительства, имелась строительная лицензия, деятельность осуществлялась путем привлечения подрядчиков. В мае 2007 год он решил продать бизнес, ООО «СтройЛига» была переписана на ФИО5, все первичные документы, печать и учредительные документы были переданы новому собственнику (т. 9 л.д. 6-7).

ФИО5 причастность к ООО «СтройЛига» отрицает, документы от имени данной организации не подписывала, доверенностей на подписание документов от имени ООО «СтройЛига» не выдавала (протокол допроса № 1 от 09.07.2009 т. 9 л.д. 13-26).

По заключению эксперта № 4/149 от 14.08.2009 года (т. 8 л.д. 20) подписи от имени ФИО5 в представленных документах выполнены не ФИО5, а другим лицом с подражанием подписи ФИО5

При этом факт выполнения работ на объектах ЗАО «ПТК-30» налоговый орган не отрицал, заявленные в КС-2 работы были выполнены. Доказательств обратного суду не представлено. У налогового органа имеются только сомнения: кем выполнены и за какую сумму. Так же Инспекция ссылается на то, что документы подписаны неустановленным лицом.

Налоговым органом представлено в материалы дела извлечение из выписки банка по расчетному счету ООО «СтройЛига» за период с 24.05.2007 года, из которой усматривается выполнение работ, в том числе, для бюджетных учреждений, которые расходуют поступающее финансирование на основании государственных (муниципальных) контрактов, а именно, для ОГОУ ДОД ООЦ «Солнечный мыс-2», Управление образования Ленинского района г. Новосибирска, МДОУ Центр развития ребенка-детский сад № 90 «Калинка», муниципальные учреждения здравоохранения и иные общеобразовательные и специальные школы, муниципальные учреждения). Кроме того, просматривается и расходование денежных средств на оплату строительных товаров и работ по договорам подряда (например: ООО «Фотон», ООО «Домино», ООО «Эконом», ОО «Арсенал», ООО «Орбита», ООО «НСК-Инвестор» и другие), указанные организации налоговым органом не проверялись. Каким образом, налогоплательщик мог проверить данные обстоятельства, куда уходят денежные средства со счета контрагента, как еще должен был проверять контрагента налогоплательщик, представители Инспекции не пояснили.

Доводы Инспекции об отсутствии лицензии у контрагента на ведение строительно-монтажных работ не подтверждены документально.

Анализ представленных доказательств позволяет суду сделать вывод, что налоговым органом вменяется налогоплательщику в ответственность недобросовестность его контрагента, что налоговым законодательством не допускается.

Налоговым органом в данном случае не представлено безусловных и достоверных доказательств того, что обществу было известно о нарушениях законодательства, допускаемых поставщиком, в связи с чем, указанные в оспариваемом решении инспекции обстоятельства не подтверждают недобросовестность заявителя и могут лишь свидетельствовать о недобросовестности самого контрагента. В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога юридическими лицами - контрагентами налогоплательщика налоговые органы вправе в порядке статей 45 - 47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности.

Налоговым органом не представлены доказательства совершения обществом и названным подрядчиком согласованных действий, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, в частности общество удостоверилось в правоспособности юридического лица.

То, что данный контрагент не находится по месту регистрации, что от его имени действовало иное, не указанной в документах, лицо, не означает невозможности осуществления реальных хозяйственных операций.

Кроме того, выводы налогового органа являются противоречивыми.

Так, налоговый орган при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по названному эпизоду исключает расходы только за период с 28.05.2007 года, то есть с момента изменения данных о руководителе и единственном учредители ООО «СторойЛига», расходы, понесенные до 28.05.2007 года, налоговым органом не исключены, тогда как, изменения в экономической характеристике контрагента не произошли, была только смена руководителя и учредителя данного общества, в остальной части, в том числе, относительно численности сотрудников, наличия основных средств и места нахождения изменений не было.

Налоговым органом не пояснено суду, в связи с чем, в период с 28.05.2007 года налогоплательщику вменяется неосмотрительность в выборе контрагента, тогда как до 28.05.2007 года расходы по данной организации признаны обоснованными, договоры все заключены 29.11.2006. Договорные отношения с ООО «СтройЛига» являлись длящимися.

Таким образом, суд приходит к выводу, что хозяйственные операции с указанным выше контрагентом имели место, работы фактически были выполнены, и заявителем были приняты и оплачены.

На основании изложенного, в указанной части требования налогоплательщика подлежат удовлетворению.

Доначисление налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 9932266,6 рублей налоговый орган произвел в связи с тем, что ЗАО «ПТК-30» в проверяемом периоде выполняло функции заказчика, застройщика и подрядчика (генерального подрядчика) при строительстве объекта недвижимости по адресу: <...>. Указанное строительство осуществлялось ЗАО «ПТК-30» за счет денежных средств по договорам с участниками долевого строительства. Налоговый орган, руководствуясь ст. 162 НК РФ посчитал данные денежные средства авансами в счет выполнения работ, в связи с чем, исчислил НДС в оспариваемом размере, что также явилось основанием для доначисления соответствующих пени и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1785869,32 рубля.

Суд, считает выводы налогового органа противоречащими нормам действующего гражданского и налогового законодательства.

Так, по договорам участия в долевом строительстве, заключенным налогоплательщиком с физическими лицами в 2008 году, Застройщик (ЗАО «ПТК-30») обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) жилой дом переменной этажности со встроенными помещениями социального и коммунально-бытового назначения, помещениями для обслуживания жилого дома, подземно-надземной автостоянкой с помещениями коммунально-бытового назначения и трансформаторной подстанцией по строительному адресу: г. Новосибирск, Ленинского района, проспект Карла Маркса и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома передать участнику по акту приема-передачи объект долевого строительства, соответствующий характеристикам конкретных квартир с оговоренной сторонами площадью на определенном этаже.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Согласно статье 1, пунктам 1, 3, 6 статьи 4 Федерального закона № 39-ФЗ от 25.02.1999 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Судом установлено и сторонами не отрицается, что денежные средства, полученные обществом от физических и юридических лиц по договорам долевого участия в строительстве жилых домов, носят инвестиционный характер. Общество является заказчиком - застройщиком жилых домов, заключает договора долевого участия в строительстве жилых домов и осуществляет реализацию инвестиционных проектов. В обязанность общества входило: строительство и ввод в эксплуатацию объектов, аккумулирование средств инвесторов для финансирования строительства, передача квартир дольщикам.

На основании установленных обстоятельств дела, норм пункта 4 части 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что денежные средства инвесторов, поступающие на расчетный счет общества, осуществляющего работы по реализации инвестиционного проекта, в том числе, непосредственно строительство, не могут признаваться в качестве авансов по операциям реализации товаров (работ, услуг) и включаться в базу по налогу на добавленную стоимость.

В указанной части доводы заявителя суд признает обоснованными, решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления НДС по данному эпизоду, соответствующих пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Налоговым органом доначислен НДС за декабрь 2007 года в размере 4563253 рубля, соответствующие пени и санкции. При этом налоговым органом установлено несоответствие данных налоговой декларации данным книги продаж за декабрь 2007 года. Так, по книге продаж налог составил 21079525 руб., а по налоговой декларации 16516272 руб.

Представитель Общества указывает на то, что представленная на проверку книга продаж, возможно, являлась черновиком, что налоговым органом при этом не представлено первичных документов, на основании которых проведено доначисление налога, представленная книга продаж не была прошита, пронумерована и заверена представителем налогоплательщика. Так же указывает на то, что в частности в книге продаж зафиксированы операции, которые заявитель осуществлял для себя хозспособом по строительно-монтажным работам, при этом ООО «ПТК-Инвест» в представленных документах (счетах-фактурах, актах и справках по форме КС-23 и КС-3) указано ошибочно, а такая операция не подлежит налогообложению.

В ходе судебного разбирательства представителем налогового органа пояснено, что данные книги продаж сверены с первичной документацией и установлена правильность заполнения книги, книгу продаж в не прошитом виде, заверенную на каждой странице в копии представил представитель налогоплательщика в ходе проверки, иных книг, их копий или черновиков книги продаж за декабрь 2007 года не было. При этом в налоговой декларации за данный период заявлена налоговая база в меньшем размере, в связи с чем, налог к уплате занижен.

Суд, считает доводы налогоплательщика, как и доводы о восстановлении сумм налога на добавленную стоимость по справкам бухгалтера, а также доводы о том, что ООО «ПТК-Инвест» указан в представленных документах ошибочно, несостоятельными, противоречащими фактическим обстоятельствам дела и неподтвержденными документально.

Так, в соответствии со статьей 168, пунктом 8 статьи 169 НК РФ налогоплательщики выставляют счета-фактуры с выделенным в них НДС, при этом выставленные и полученные счета-фактуры учитываются в книгах продаж и книгах покупок, порядок ведения которых устанавливается Правительством.

Такой порядок установлен Постановлением Правительства № 914 от 02.12.2000 года «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» (далее –Правила).

Названные Правила определяют порядок ведения покупателями и продавцами товаров (выполненных работ, оказанных услуг), имущественных прав - плательщиками налога на добавленную стоимость (далее именуются соответственно - покупатели и продавцы) журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, а также оформления дополнительных листов книги покупок и дополнительных листов книги продаж.

Покупатели и продавцы оформляют счета-фактуры, ведут журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, а также оформляют дополнительные листы книги покупок и дополнительные листы книги продаж по формам согласно приложениям № 1 - 5.

Дополнительные листы книги покупок и дополнительные листы книги продаж оформляются при необходимости внесения изменений в книгу покупок и книгу продаж.

Продавцы ведут книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению).

При необходимости внесения изменений в книгу продаж регистрация счета-фактуры производится в дополнительном листе книги продаж за налоговый период, в котором был зарегистрирован счет-фактура до внесения в него исправлений.

Дополнительные листы книги продаж являются ее неотъемлемой частью.

При восстановлении в порядке, установленном пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету налогоплательщиком по сумме оплаты, частичной оплаты, перечисленной продавцу в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры, на основании которых суммы налога приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению.

Пункт 25 Правил установлено, что по строительно-монтажным работам, выполненным с 1 января 2001 г. организацией для собственного потребления, счета-фактуры составляются в момент определения налоговой базы, установленный в соответствии с пунктом 10 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом положений статьи 3 Федерального закона от 22 июля 2005 г. № 119-ФЗ), и регистрируются в книге продаж.

В соответствии с правилами статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается, в том числе, передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

В целях настоящей главы моментом определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления является последнее число каждого налогового периода (пункт 10 статьи 167 НК РФ).

Таким образом, налогоплательщики обязаны все выставленные счета-фактуры учитывать в книге продаж, при этом изменения вносятся в дополнительные листы, где указывается счет-фактура, по которому ранее налог был принят вычет.

Данные Правила не предусматривают восстановление налога путем указания справки бухгалтера, такая ситуация возможна только в случае уничтожения счета-фактуры в связи с истечением срока давности хранения.

С учетом указанных выше норм налог от операций для собственных нужд также подлежит исчислению и уплате.

Кроме того, налогоплательщиком не представлено доказательств того, что данные книги продаж за 2007 год (т. 6 л.д. 6-9) соответствуют данным налоговой декларации за декабрь 2007 года (т. 6 л.д. 1-6) и выставленным счетам-фактурам.

Доводы о том, что представленная на проверку книга продаж была черновиком, не соответствует первичной документации и реальной книге продаж, судом не принимаются, так как суду не представлено иной книги продаж. Указанные доводы опровергаются и показаниями свидетелей.

Так, допрошенная в качестве свидетеля ФИО7, на вопрос суда: «Вам известно, кем велись и когда подписывались книги покупок и книги продаж главным бухгалтером и директором ЗАО «ПТК-30»?», ответила: «Составлялись они бухгалтерией управляющей компании, на основании регистров бухгалтерского учета, я лично не вела книги покупок и продаж, она формируется автоматически на основании документов, отражаемых в учете, с учетом данных бухгалтерских регистров».

Относительно отражения данных по ООО «ПТК-Инвест» свидетель пояснила, что такие документы оформляли для себя самостоятельно, ООО «ПТК-Инвест» отражено неправильно, так сказать «виртуальное лицо», по объекту по ул. Ядринцевская не было заказчика и не было договора подряда, поэтому все затраты было решено проводит через хозспособ, КС-2 и КС-3 оформлялись, чтобы контролировать сумму затрат. Эти затраты отражались в балансе ЗАО «ПТК-30», либо на 08 счете либо на 20 счете. При этом свидетель ФИО7 указала, что регистр поступления денежных средств от реализации работ и услуг она распечатывала из базы, подписывала его, ООО «ПТК-Инвест» возможно отражено в связи с инвестиционными взносами, может быть и ошибка, надо смотреть первичную документацию.

Свидетель так же пояснила суду на его вопрос, что она делала и заверяла копии с имеющихся книг покупок и книг продаж, представляла их на проверку. При этом свидетель не смогла дать пояснения относительно отраженных в книге продаж справок, ни что это за справки, ни кем они составлялись, ни каковы основания для их составления.

Судом в качестве свидетеля допрошена ФИО8. Названный свидетель не смогла пояснить суду порядок учета НДС, ведения книг продаж, так как вопросами НДС она не занималась. По ООО «ПТК-Инвест» свидетель пояснила, что данный счет-фактура составлен на основании КС-2 и КС-3, по операциям, осуществляемым хозспособом для ЗАО «ПТК-30». Расходы по данным документам должны были учитываться на 083 счете, капитальные вложения. В КС-2 и КС-3 стоит подпись ФИО9, который в тот период времени действовал по доверенности с правом подписи КС-2 и КС-3. Так же свидетель пояснила, что у ЗАО «ПТК-30» была практика составления справок как вспомогательного документа. При этом справки могли изменяться. На основании каких справок проведены корректировки в книге продаж за 2007 год пояснить не смогла.

Показания свидетелей являются путанными, ни кто из них не указал на то, что данные представленной на проверку книги продаж являлись недостоверными, ни кто не дал пояснений относительно справок, отраженных в книге продаж за 2007 год.

При этом, как отмечено выше, даже если операции осуществлялись для собственных нужд, они все равно подлежали включению в книгу продаж с целью исчисления налога.

Таким образом, в указанной оспариваемой части доводы налогоплательщика являются голословными, не подтверждены документально, не соответствуют требованиям действующего налогового законодательства, в связи с чем, не подлежат удовлетворению.

Налогоплательщик, обжалуя решения налогового органа, указывает так же на то, что по итогу 2007 года налоговым органом неправомерно не учтен убыток прошлых периодов в большем размере, чем это заявлено в налоговой декларации. Так, по декларации учтен убыток 5337001 руб., а всего убыток прошлых периодов составил 9867148 руб., на что указано в оспариваемом решении на странице 9.

Налоговый орган не отрицает факт наличия убытка в сумме 9867148 руб., указывает на то, что уточненные декларации по данному вопросу налогоплательщиком не сдавались, а применение убытка прошлых периодов является правом налогоплательщика.

Суд, считает доводы налогоплательщика в указанной части несостоятельными.

Так, в силу требований статьи 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьями 264.1, 268.1, 275.1, 280 и 304 настоящего Кодекса. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка. В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта. Если налогоплательщик понес убытки более чем в одном налоговом периоде, перенос таких убытков на будущее производится в той очередности, в которой они понесены.

Для определения суммы прибыли, подлежащей налогообложению, из налоговой базы исключается сумма убытка, подлежащего переносу в порядке, предусмотренном статьей 283 настоящего Кодекса (п. 9 ст. 315 НК РФ).

Буквальное толкование указанных норм, позволяет определить, что право применять убыток прошлых лет в настоящем налоговом периоде или нет, решать в каком размере его переносить на будущее, принадлежит исключительно налогоплательщику, налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не вправе разрешать данный вопрос. Налоговая декларация в силу правила, установленного в статье 80 НК РФ, является письменным заявлением о порядке исчисления налога. Следовательно, налоговый орган правомерно уменьшил доначисленную налоговую базу только на сумму убытка, заявленную налогоплательщиком в налоговой декларации.

Общество, обжалуя решение Инспекции, так же указывает на то, что налоговый орган не полно провел налоговую проверку и не учел при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль расходы по приобретению векселей по договору с АК Сберегательным банком Российской Федерации.

Налоговый орган указывает на то, что данные налоговой декларации налогоплательщиком меняются, Общество даже в последнюю корректирующую декларацию не включает расходы на приобретение векселей, на проверку документов по приобретению векселей представлено не было, так как проверка проводилась выборочным методом.

Суд, считает доводы налогового органа обоснованными.

Так, статьей 252 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой (ст. 247 НК РФ).

В силу требований статьи 280 НК РФ порядок отнесения объектов гражданских прав к ценным бумагам устанавливается гражданским законодательством Российской Федерации и применимым законодательством иностранных государств.

При реализации или ином выбытии ценных бумаг налогоплательщик самостоятельно в соответствии с принятой в целях налогообложения учетной политикой выбирает один из следующих методов списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг:

1) по стоимости первых по времени приобретений (ФИФО);

3) по стоимости единицы.

В учетной политике для налогового учета на 2007 год налогоплательщиком определен метод определения по стоимости единицы.

В соответствии с понятием «налоговой декларации», изложенным в статье 80 НК РФ, налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Таким образом, налогоплательщик самостоятельно исчисляет налог, подлежащий уплате с учетом доходов и расходов.

Как указано выше, налогоплательщик не отрицает тот факт, что на момент налоговой проверки расходы по приобретению векселей им в налоговой декларации заявлены не были.

Суд не наделен полномочиями на проведение налоговых проверок и на правильность исчисления расходов, полномочиями на формирования за налогоплательщика налоговой отчетности, а потому представленные первичные документы, судом не оцениваются.

При этом следует отметить, что в порядке статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Налоговое законодательство при этом устанавливает право налогового органа на проведение повторной налоговой проверки за период, за который представлена уточненная налоговая декларация.

Таким образом, права и законные интересы налогоплательщика, а так же нарушения действующего законодательства, на момент вынесения оспариваемого решения налоговым органом в указанной части не допущено.

На основании изложенного, заявленные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Заявителю при обращении в суд была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, судебный акт принят в его пользу, в связи с чем, оснований для взыскания госпошлины с заявителя и применения правил статьи 110, 112 АПК РФ не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 45/15 от 30.09.2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска, в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в размере 4651571, 99 рубля, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 930314,4 рубля, начисления пени в размере 384264,74 рубля; в части доначисления НДС за 2007 год в сумме 4107516,47 рубля, соответствующих пени и в части штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 590535,34 рубля; доначисления НДС за 2008 год в размере 9932266,6 рубля, соответствующих пени и в части штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1785869,32 рубля.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Обеспечительные меры по определению суда от 11.01.2010 года признать недействующими после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова