Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – ФИО2, нотариально удостоверенная доверенность от 04.12.2006 г. б/н, паспорт <...>, выданный УВД Октябрьского района г. Новосибирска;

от заинтересованного лица – ФИО3,доверенность от 28.12.2006 г. №02-10/35233, служебное удостоверение УР №062586, выдано 11.05.2005 г., ФИО4, доверенность от 02.04.2007 г. №02-10/7955, паспорт <...>, выдан ОВД Советского района;

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее предприниматель или налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд новосибирской области с заявлением о признании недействительным, согласно уточненным требованиям, решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ № 13, г. Новосибирск (далее налоговый орган) от 22.08.2006 г. №33/17 в части пунктов:

-1 «а» - о привлечении к ответственности по ст. 119 Налогового Кодекса РФ ( далее НК РФ) в виде налоговых санкций за непредставление налоговых деклараций по едином налогу на вмененный доход ( далее ЕНВД) за 1-4 кварталы 2004 г. в сумме 248 703 руб.99 коп.;

-1 «в» - о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1-4 кварты 2004 г. в сумме 29367 руб. 28 коп. налоговых санкций (20 % от неуплаченных сумм);

-1 «г» - о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость ( далее НДС) за 1-4 кварталы 2003 г в сумме 28608 руб. 60 коп. и за 1, 3, 4 кварталы 2004. в сумме 10487 руб. 40 коп налоговых санкций;

-2.1.2 - о перечислении недоимки по уплате ЕНВД за 2004 г. в сумме 146836 руб.40 коп.;

-2.1.4 - о перечислении недоимки по НДС за 2003 год в сумме 143043 руб. и за 1, 3, 4 кварталы 2004 г. в сумме 52437 руб.;

-2.1.7 «а» - о перечислении пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 37798 руб. 74 коп.;

-2.1.7 «в» - о перечислении пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 72087 руб.66 коп.

В части указания в заявлении предпринимателя ФИО1 об уточнении исковых требований о дважды включенной суммы пени в пунктах 2.1.7 «в», «г», «д» на стр. 81 оспариваемого решения разногласия участвующих в деле лиц сняты в заседании суда 02.04.2007 г. путем сопоставления текстов решения № 33/17, представленных налоговым органом и предпринимателем.

В результате сличения указанных текстов установлено, что в экземпляре решения предпринимателя повторное указание на уплату пени (стр. 81 решения) произошло из-за технической ошибки налогового органа, что подтверждается пояснениями представителей налогового органа, а также содержанием требования от 28.08. 2006 г. № 28789 и решения от 01.11.2006 г. № 1146 о взыскании налога и пени за счет имущества, где сумма пени указана 111991 руб. 43 коп.

Определением суда от 19.02.2007 г. о принятии обеспечительных мер установлен запрет на совершение действий по бесспорному взысканию за счет имущества пеней в этой же сумме.

Заявленное требование о признании недействительными указанных пунктов решения налогового органа № 33/ 17 предприниматель ФИО1 обосновывает тем, что:

-доначисление по ЕНВД соответственно пеней по этому налогу и применение санкций за непредставление налоговых деклараций, санкций за недоплату по ЕНВД произведено налоговым органом на основании документально неподтвержденного вывода о том, что предпринимателем осуществлялась не оптовая, а розничная торговля детскими товарами;

-доначисление НДС за период с 01.01.2003 г. по 10.11.2003 г. и соответственно пеней и санкций на сумму недоплаты налоговым органом произведено по причине непредставления первичных документов без учета того, что документы были украдены и без проведения встречных проверок, привлечения свидетелей, проведения экспертизы и т.п., а также без установления вины налогоплательщика как условия ответственности , и неправильного определения состава налогового правонарушения (имел место факт непредставления документов, а не факт неполной уплаты налога);

-доначисление НДС за 2004 год, соответственно пеней, санкций имело место из-за того, что карнавальные костюмы были налоговым органом необоснованно признаны не соответствующими требованиям группе детских товаров по группе «Изделия костюмные», «Изделия швейные» в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93.

Налоговый орган требования предпринимателя ФИО1 просит признать необоснованными, ссылаясь на правильность квалификации деятельности предпринимателя, осуществлявшего розничную торговлю в арендуемых под розничную торговлю магазин стационарных помещениях, что подтверждается договорами аренды от 01.08.2003 г. № 012205-015 и от 24.08.2004 г. № 017417-015 , осуществлением расчетов наличными денежными средствами с использованием зарегистрированной контрольно-кассовой машины (ККМ № 10021409), ЕНВД начислен по правилам ст.ст. 346.27, 346.29 НК РФ, по налогу на добавленную стоимость доначисление в 2004 г. к примененной предпринимателем ставке 10 % на карнавальные костюмы произведено обоснованно, т.к. в группе «Изделия костюмные», идентифицирующиеся в Общероссийском классификаторе под кодовым обозначением «Изделия швейные» карнавальные костюмы не поименованы, за 2003 г. применение указанной ставки налогоплательщиком не доказано.

Кроме того, по мнению налогового органа, позиция предпринимателя ФИО1 о необходимости применения абзаца 2 ч.1 ст.19 ФЗ РФ от 14.06. 1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» не соответствует ст. 9 указанного Федерального закона, п. 1 ст. 11 ФЗ РФ от 31.07. 98 г. № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» и позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 01.07. 99 г. № 111-О от 03.04. 2001 г. № 82-О и от 07.02.2002 г. № 37-О.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность их позиций по правилам ст. 200 АПК РФ, судом

УСТАНОВЛЕНО:

Налоговым органом произведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя ФИО1 за период с 2003 по 2005 г.г., по результатам которой принято решение от 22.08.2006 г. №33/17, оспариваемое предпринимателем в части правильности признания его налогоплательщиком единого налога на вмененный налог, начислений по уплате этого налога, пеней и санкций по нему, в также в части доначисления платежей, пеней и установления санкций по НДС по указанным выше основаниям.

Судом разногласия участвующих в деле лиц по оспариваемым позициям рассматриваются по последовательности видов указанных в заявлении предпринимателя налогам.

По единому налогу на вмененный доход

(п.п. 1 «а», 1 «в», 2.1.2, 2.1.7 «а»)

При рассмотрении судом спора по указанному налогу суд исходит из того, что в разделе 2.5 акта выездной налоговой проверки от 11.05.2006 г. №33/17 и, соответственно, в разделе 5 описательной части оспариваемого решения от 22.08.2006 г. №33/17, как правомерно указывает налогоплательщик, налоговый орган указывает на то, что индивидуальный предприниматель ФИО1 не является плательщиком единого на лога на вмененный доход в соответствии с ФЗ от 31.07.1998 г. №148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Наличие у предпринимателя ФИО1 статуса налогоплательщика единого налога на вмененный доход с соответствующими выводами об оплате указанного налога, пени за его неуплату и привлечении к налоговой ответственности установлено налоговым органом по результатам проведения дополнительных мероприятий после рассмотрения возражений налогоплательщика на акт налоговой проверки от 11.05.2006 г. №33/17 по решению от 02.06.2006 г. №33/40.

Поскольку в акте налоговой проверки от 11.05.2006 г. указанный факт не был отражен, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля отдельным актом проверки не зафиксированы, в первоначальный акт выездной налоговой проверки указанные результаты не внесены, налогоплательщик обоснованно ссылается на то, что принятие оспариваемых пунктов решения от 22.08.2006 г. №33/17 противоречит положениям п.2 ст. 100 и п.3 ст. 101 НК РФ, и в соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ является основанием для признания решения налогового органа в этой части по правилам АПК РФ недействительным.

Кроме того, при разрешении спора по данному налогу суд признает обоснованной позицию налогоплательщика о том, что налоговый орган по правилам п. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал законность оспариваемого в этой части решения №33/17.

Вывод о наличии у предпринимателя ФИО1 статуса плательщика ЕНВД сделан на основании сведений о наличии зарегистрированной ККМ №10021409по ул. Первомайская, 22 в период с 12.03.2004 г. по 22.03.2005 г., а также отражения в кассовой книге расчетов с покупателями наличными денежными средствами и наличием в договорах аренды от 01.05.2003 г. №012205-015 и от 24.08.2004 г. №017417-015 (пункты 1.2) о передаче в аренду в том числе торгового зала соответственно площадью 30 и 134,5 кв.м.

Налогоплательщиком правомерно со ссылкой на единообразие правоприменения определения оптовой торговли, исходя из положений Госстандарта РФ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» при отсутствии в НК РФ понятия розничной торговли и его определении в ст. 492 ГК РФ указывает на то, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров (для личного, семейного, домашнего использования – при розничной торговле и для профессионального использования, перепродажи или иной предпринимательской деятельности – при оптовой торговле).

Акт налоговой проверки и другие представленные налоговым органом документы указанных сведений не содержит, налоговым органом конечная цель использования приобретенных товаров контрагентами предпринимателя ФИО1 также не проверялась.

Из содержания и смысла ст. 346.28 НК РФ следует, что возможность осуществления оптовой торговли за наличный расчет законодателем не исключается.

Согласно ст. 346.29 НК РФ применение ЕНВД предполагает установление наличия торгового зала и определение площади этого зала, на которой осуществляется розничная торговля.

Наличие ссылок в пункте 1.2 названных договоров аренды от 01.05.2003 г. и от 24.03.2004 г. на наличие в арендуемых помещениях торгового зала не может быть принята судом как безусловный и доказанный налоговым органом факт наличия таких помещений в числе арендуемых, так как в планах экспликаций, приложенных к указанным договорам, указанный вид помещений (торговый зал) отсутствует. В числе поименованных арендуемых помещений (площадью 134,5 кв.м.) в плане экспликации поименовано три коридора, два санузла, душ и четыре подсобных помещения, на плане помещений, полученном от налогового органа, площади торгового зала тоже не отражены и не выделены. В акте обследования от 05.04.2006 г. наличие торгового зала также не отражено, указание на наличие выставочного зала и офисных помещений с образцами товаров подтверждает позицию налогоплательщика об осуществлении им оптовой торговли. Ссылка представителей налогового органа, что налогоплательщиком осуществлено переустройство арендованных помещений после произведенной налоговым органом проверки документально по правилам ст. 65 и п.5 ст. 200 АПК РФ не доказано.

Совокупность исследованных обстоятельств и допущенных налоговым органом нарушений ст.ст. 100, 101 НК РФ позволяют признать требования налогоплательщика о признании недействительными пунктов 1 «а», 1 «в», 2.1.2 и 2.1.7 «а» подлежащими удовлетворению.

По налогу на добавленную стоимость

(п. 1 «г», 2.1.4, 2.17 «в»)

Решение налогового органа о доначислении НДС за 2003 г., санкций за его неуплату и пеней за несвоевременную оплату за указанный период суд признал обоснованным, так как документального подтверждения реализации товаров налогоплательщиком своим контрагентам по ставке 10% ни в период проверки, ни при рассмотрении дела в суде представлено не было из-за невозможности, по пояснениям налогоплательщика, их восстановления после совершенной кражи. Ссылка налогоплательщика на обязанность налогового органа проверить указанный факт путем встречных проверок, запросов контрагентам не соответствует положениям НК РФ, так как для применения указанной в п.2 ст. 164 НК РФ ставки в размере 10% факт поименованных в данной статье товаров должен подтвердить налогоплательщик в том числе, представлением, согласно ст. 169 НК РФ, счетов-фактур.

Суд признает обоснованной позицию защиты налогоплательщика о возможности представления в суд документов, которые он не смог представить в ходе проверки для проверки правильности как доначисления налога, так и правомерности привлечения к ответственности.

Таких документов в суд налогоплательщиком по НДС за 2003 г. не представлено.

Ссылка налогоплательщика на отражение в акте проверки того факта, что предприниматель ФИО1 освобождена от уплаты НДС по 17.10.2003 г., а доначисление налога произведено по отгрузкам товаров в 2002 г., оплата за которые поступила в 2003 г., также признается документально налогоплательщиком не подтвержденной.

При проверке доначисления НДС за 2004 год суд признает необоснованной позицию налогового органа по мотиву того, что в общероссийском классификаторе продукции ОК 005-93 детские костюмы карнавальные не поименованы в группах «Изделия костюмные» и «Изделия швейные», так как по смысловому содержанию «карнавальный костюм» не противоречит понятию «изделия костюмного», приведенное в приложении к заявлению в суд описание костюма карнавального указывает на способ изготовления его элементов как изделия швейного, что правомерно позволяет применить при разрешении разногласий сторон положения подпункта 3 п.1 ст. 7 НК РФ о неясности толкования налогового законодательства в пользу налогоплательщика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 176, главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Удовлетворить требования индивидуального предпринимателя ФИО1 (свидетельство о государственной регистрации от 20.04.2005 г. серии 54 №001254576) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новосибирску РФ №13 от 22.08.2006 г. №33/17 в части пунктов:

- 1 «а» - о привлечении к ответственности по ст. 119 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) в виде налоговых санкций за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход (далее ЕНВД) за 1-4 кварталы 2004 г. в сумме 248 703 руб. 99 коп.;

- 1 «в» - о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1-4 кварты 2004 г. в сумме 29367 руб. 28 коп. налоговых санкций;

-1 «г» - о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее НДС) за 1, 3, 4 кварталы 2004. в сумме 10487 руб. 40 коп налоговых санкций;

-2.1.2 - о перечислении недоимки по уплате ЕНВД за 2004 г. в сумме 146836 руб.40 коп.;

-2.1.4 - о перечислении недоимки по НДС за 1, 3, 4 кварталы 2004 г. в сумме 52437 руб.;

-2.1.7 «а» - о перечислении пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 37798 руб. 74 коп.;

-2.1.7 «в» - о перечислении пени за несвоевременную уплату НДС за 2004 г. в сумме 19 634 руб. 28 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №13 по г. Новосибирска в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 100 руб. госпошлины по заявлению.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья Л.В. МАЛИМОНОВА