Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «БФК» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 30.09.2011.

Оспариваемым решением общество признано нарушившим пункт 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе», согласно которому в рекламе не допускается использование оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов, религиозных символов, объектов культурного наследия.

По мнению заявителя, реклама пластиковых окон БФК не содержит в себе нарушений требований пункта 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе».

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица против доводов заявителя возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив доводы заявления и отзыва на него, исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения. При этом суд исходит из следующего.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в отношении закрытого акционерного общества «БФК» была проведена проверка на предмет соблюдения законодательства о рекламе.

Основанием для проведения проверки послужили поступившие из Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области материалы, указывающие на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при размещении рекламы пластиковых окон производства закрытого акционерного общества «БФК».

Реклама пластиковых окон производства закрытого акционерного общества «БФК» распространялась на конструкциях стабильного территориального размещения на территории города Омска и других городов (Томск, Кемерово, Новокузнецк).

Из представленных антимонопольным органом материалов следует, что в апреле-мае 2011 года на рекламной конструкции № 186А, размещённой на Привокзальной площади в городе Омске, распространялась следующая информация: «Пластиковые окна БФК. Мы взяли лучшее! Немецкий профиль VEKA, фурнитура ROTO. Отдаём за 2 000 рублей» с изображением образа советского солдата времён Великой Отечественной Войны (образ советского солдата с плаката 1945 года ФИО3 «Враг коварен - будь на чеку»).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области сообщило, что в его адрес в апреле и мае 2011 года поступали телефонные и письменные обращения жителей города Омска. Из этих обращений следовало, что негативное восприятие у граждан возникло по факту распространения рекламы пластиковых окон «БФК», которая сопровождалась изображением образа советского солдата времён Великой Отечественной войны и фразой «Мы отобрали у немцев самое лучшее». При этом образ советского солдата на рекламе был взят с плаката 1945 года ФИО3 «Враг коварен - будь на чеку».

Заявители расценили указанную рекламу как непристойную, оскорбляющую их достоинство, а также память солдат, погибших во время Великой Отечественной Войны 1941-1945 годов.

В целях изучения общественного мнения относительно допустимости распространения такой рекламы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области был проведён опрос на официальном сайте Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области www.omsk.fas.gov.ru в период с 16 по 30 мая 2011 года.

По результатам опроса было установлено, что на вопрос «Допустимо ли, по вашему мнению, использование образа советского солдата в данной рекламе?», более 76 процентов проголосовавших ответили «недопустимо». Всего в опросе приняли участие более 600 интернет - пользователей. Результаты опроса зафиксированы в акте от 30.05.2011.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области по факту размещения рассматриваемой рекламы пластиковых окон БФК в газетах «Омский домовой» № 14 (505) от 15.04.2011 и «Ва-банкъ» № 18 (66) от 09.05.2011 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Квинта» было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе».

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 21.06.2011 рассматриваемая реклама пластиковых окон БФК, содержащая образ советского солдата времён Великой Отечественной Войны, была признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе».

По результатам проверки антимонопольный орган усмотрел признаки нарушения пункта 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе» и в действиях закрытого акционерного общества «БФК».

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 30.09.2011 закрытое акционерное общество «БФК» признано нарушившим пункт 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе».

По правилу пункта 1 статьи 3 федерального закона «О рекламе» рекламой признаётся информация, распространённая любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 федерального закона «О рекламе»).

Исходя из способа и формы размещения, рассматриваемая информация адресована неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (пластиковые окна производства закрытого акционерного общества «БФК»), способствует формированию интереса к нему и его продвижению на рынке.

Таким образом, рассматриваемая информация является рекламой.

В силу пункта 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов, объектов культурного наследия.

В рассматриваемом случае правонарушение выражается в распространении закрытым акционерным обществом «БФК» в мае 2011 года на конструкциях стабильного территориального размещения в городах Омске, Новосибирске, Кемерово, Новокузнецке, а также в печатных средствах массовой информации на территории указанных городов ненадлежащей рекламы.

Ненадлежащей в данном конкретном случае признана реклама с использованием образа советского солдата с плаката 1945 года ФИО3 «Враг коварен - будь на чеку» и следующего содержания: «Пластиковые окна БФК. Мы взяли лучшее. Немецкий профиль VEKA, фурнитура ROTO, отдаём за 2 000 рублей».

В отношении доводов заявителя о том, что основанием для возбуждения дела явились материалы, переданные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области, отражающие распространение спорной рекламы лишь на территории города Омска, что свидетельствует об отсутствии доказательств совершения правонарушения в других городах, - Новосибирске, Кемерово, Новокузнецке, судом установлено следующее.

Из представленных в материалы дела доказательств, исследованных антимонопольным органом при рассмотрении дела в отношении закрытого акционерного общества «БФК», следует, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является закрытое акционерное общество «БФК». При этом именно закрытое акционерное общество «БФК» определяет содержание и текстовую часть рекламы.

В соответствии с пунктом 6 статьи 38 федерального закона «О рекламе» именно рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований, установленных в пунктах 2-8 статьи 5 названного федерального закона.

Таким образом, основанием для возбуждения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в отношении закрытого акционерного общества «БФК» дела о нарушении законодательства о рекламе явились не столько доказательства правонарушения, совершённого на территории города Омска, сколько наличие в поступивших в антимонопольный орган материалах сведений, указывающих на то, что аналогичные рекламные материалы направлялись закрытым акционерным обществом «БФК» для распространения на территории других городов - Новосибирска, Томска, Кемерово и Новокузнецка.

Из материалов дела также следует, что размещение спорной рекламы во всех указанных в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области городах осуществлялось на основании договора от 07.12.2010 об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов, заключённого между закрытым акционерным обществом «БФК» и обществом с ограниченной ответственностью «Группа Компаний «Реклама Онлайн». Услуги по договору выполнены, акты приёмки подписаны; услуги оплачены (акт приёмки оказанных услуг (ГК-12455) по выполнению агентского поручения от 31.05.2011; акт приёмки оказанных услуг (ГК-13029) по выполнению агентского поручения от 30.06.2011; акт приёмки оказанных услуг (ГК-11887) по выполнению агентского поручения от 29.04.2011; платёжное поручение от 29.04.2011 № 157; платёжное поручение от 13.04.2011 № 867; платёжное поручение от 14.04.2011 № 877; платёжное поручение от 23.06.2011 № 599; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001332, счёт-фактура от 30.06.2011 № ГК-0001739, счёт-фактура от 29.04.2011 № ГК-0000891).

Макет спорной рекламы был представлен закрытым акционерным обществом «БФК».

На территории Новокузнецка, Кемерово, Томска, Новосибирска рекламные материалы распространялись на основании дополнительных соглашений к указанному договору, которые, в свою очередь, совместно с актами приёма-передачи выполненных услуг были представлены в качестве доказательств уже непосредственно в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в ответ на запрос в отношении закрытого акционерного общества «БФК»: о направлении для размещения аналогичных материалов на территории городов Новосибирска (приложение № 16 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № 0001334; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12457) от 31.05.2011), Кемерово (приложение № 12 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № 0001331; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12454) от 31.05.2011), Новокузнецка (приложение № 14 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 110130; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001330; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12453) от 31.05.2011), Томска (приложение № 10 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 110130; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001333; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12456) от 31.05.2011).

Из материалов дела следует, что реклама с использованием образа советского солдата размещалась также в печатных изданиях «Ва банкъ», «Город Online», «Реклама» в городе Томске (приложение № 9 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001329; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12452) от 31.05.2011); в печатных изданиях «Метрополис», «Ва банкъ», «BLIZKO ремонт» в городе Новосибирске (приложение № 15 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001322; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12445) от 31.05.2011; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001323; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12446) от 31.05.2011; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001324; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12447) от 31.05.2011); в печатных издания «Город», «Омский домовой», «Ваш курс-ТВ», «Новый курс» в городе Омске (приложение № 7 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001328; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12451) от 31.05.2011); в печатных изданиях «Город», «Бизнес навигатор», «Седьмой день», «Экстра Дом» в городе Новокузнецке (приложение № 13 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001327; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12450) от 31.05.2011); в печатных изданиях «Город», «Все про все», «Пресс транзит», «Экстра-КП» в городе Кемерово (приложение № 11 к договору об оказании услуг по организации размещения рекламных материалов от 07.12.2010 № 11013; счёт-фактура от 31.05.2011 № ГК-0001326; акт приёмки оказанных услуг (ГК-12449) от 31.05.2011).

Таким образом, факт распространения спорной рекламы на рекламных конструкциях и в печатных средствах массовой информации на территории Новосибирска, Кемерово, Томска и Новокузнецка установлен Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области надлежащим образом при наличии документальных доказательств.

Квалификация правонарушения по пункту 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе» требует установления того факта, что используемый рекламодателем образ является в рассматриваемом контексте оскорбительным.

Решение данного вопроса возложено законодателем на антимонопольный орган, занимающийся контролем за распространением рекламы и уполномоченный оценивать потенциальный характер воздействия соответствующей рекламной информации с принятием соответствующих мер реагирования (статья 33 федерального закона «О рекламе»).

При принятии решения о признании общества с ограниченной ответственностью «Квинта» нарушившим пункт 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области учитывало поступившие к нему обращения граждан по факту распространения на территории города Омска рекламы пластиковых окон БФК с изображением советского солдата: «Мы отобрали у немцев самое лучшее. Отдаём за 2 000 рублей».

Заявители расценили данную рекламу как непристойную, оскорбляющую их достоинство, а также память солдат, погибших во время Великой Отечественной Войны.

Из письменных обращений граждан ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 следует, что содержание спорной рекламы затрагивает честь, достоинство граждан, патриотические чувства, оскверняет уважение к истории России.

Кроме того, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области были представлены данные интернет - опроса, проведённого в целях изучения общественного мнения, показавшие, что более 76 процентов участников этого опроса посчитали недопустимым использование образа советского солдата в данной рекламе.

Указанные доказательства в их совокупности явились достаточными для признания рекламы, распространяемой обществом с ограниченной ответственностью «Квинта» (дилер закрытого акционерного общества «БФК»), ненадлежащей как нарушающей пункт 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе».

Заявитель отмечает, что опрос на официальном сайте Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области проводился в отношении рекламных материалов следующего содержания: «Мы отобрали у немцев самое лучшее», тогда как спорная реклама содержала следующее выражение: «Мы взяли лучшее» и без изображения оружия в руках солдата, в связи с чем использование данного доказательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области неправомерно.

В отношении данного довода заявителя суд полагает необходимым отметить следующее.

Объектом проводимой Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области проверки было содержание рекламного плаката закрытого акционерного общества «БФК» на предмет допустимости сочетания в данной рекламной информации графического образа (образа советского солдата времён Великой Отечественной Войны) и предлагаемого текста объявления.

В процессе такой проверки анализу подвергалось воздействие данной рекламной информации на сознание потребителя рекламы (неопределённого круга лиц, посещавших места, где была размещена спорная реклама в виде наружных плакатов, а также потребителей средств массовой информации, распространявших эту рекламу).

При этом сам по себе текст рекламы, будь то «Мы отобрали у немцев лучшее» или «Мы взяли лучшее», вне связи с используемым рекламодателем образом не несёт оттенков оскорбительности и действительно может привлекать внимание потребителя к использованию импортных материалов и технологий в предлагаемом товаре.

Однако текстовая информация не предлагалась потребителю вне связи с графической составляющей спорной рекламы, которой во всех установленных эпизодах правонарушения выступал образ советского солдата времён Великой Отечественной Войны, заимствованный из плаката 1945 года ФИО3 «Враг коварен - будь на чеку».

Солдат-победитель был представлен на макете держащим в одной руке оконную раму пластикового окна. Данный элемент заменил собой изображение волка в овечьей шкуре, символизирующего немецкого противника, схваченного советским солдатом.

Сочетание данного зрительного образа со словосочетанием «мы взяли лучшее» не способно вызвать у потребителя рекламы иных ассоциаций, кроме как с действиями советских войск в отношении побеждённой фашистской Германии и ближайшими послевоенными событиями.

Согласно Словарю русского языка под редакцией ФИО11 оскорбить - означает крайне обидеть, унизить кого-либо; уязвить, задеть в ком-либо какие-либо чувства.

Образ солдата с плаката Великой Отечественной Войны воссоздаёт в сознании воспринимающего его лица эмоции патриотизма, уважения, осознание целей и смысла подвига советских войск, напоминает об историческом, политическом, социальном значении событий 1941-1945 годов.

Реклама же, исходя из своей сути и согласно пункту 1 статьи 3 федерального закона «О рекламе» выполняет задачи привлечь внимание неопределённого круга лиц к товару и услугам, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В результате указанная реклама воздействует на сознание потребителя таким образом, что вызываемые при восприятии её зрительной составляющей чувства и эмоции граждан, связанные с их отношением к победе в Великой Отечественной Войне, ставятся наравне с информацией, направленной на стимулирование покупательской активности потребителей.

Из материалов дела, сформированных антимонопольным органом, следует, что для ряда категорий граждан результаты завоеваний в Великой Отечественной Войне оказываются сведены к возможности приобрести пластиковые окна из немецких материалов по выгодной цене.

Поскольку данный образ достаточно узнаваем и не может считаться лишь «изображением человека в военной форме», как на то указывает заявитель, а также с учётом распространения спорной рекламы в канун праздника Победы в Великой Отечественной Войне, восприятие данной рекламы строилось именно на ассоциациях, привносимых изображением в исходный контекст.

При таких условиях для определения состава правонарушения не имеет значения различие в тексте рекламы, размещаемой в городе Омске, по сравнению с другими городами, тем более, что данные различия сводятся к употреблению слов, имеющих различную эмоциональную окраску, но одинаковый смысл: «взяли лучшее» - «отобрали у немцев лучшее».

Кроме того, из представленных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области материалов (письмо закрытого акционерного общества «БФК» генеральному директору общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Реклама Онлайн» от 18.04.2011 № 59; фотоматериалы) следует, что на уличных рекламных конструкциях в городе Омске, равно как и в других городах - Томске, Новосибирске, Кемерово, Новокузнецке размещалась реклама одного содержания (с текстом «Мы взяли лучшее» немецкий профиль VEKA, фурнитура ROTO).

Участникам интернет - исследования Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области предлагалось ответить на вопрос о допустимости использования в данной рекламе именно образа советского солдата, который во всех видах оценённой рекламной продукции закрытого акционерного общества «БФК» был одинаков вне зависимости от наличия или отсутствия оружия в руках солдата.

Также в письменных обращениях граждан, поступивших в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области, содержится оценка именно относительно использования рекламодателем образа советского солдата при рекламе пластиковых окон, иными словами, оскорбительным воспринималось именно конкретное сочетание объекта рекламирования и средств рекламирования (графическая составляющая).

С учётом изложенного суд не находит каких-либо препятствий к признанию доказательственного значения доводов обращений и жалоб граждан города Омска, а также результатов проведённого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области опроса общественного мнения при рассмотрении дела о нарушении закрытым акционерным обществом «БФК» законодательства о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Кроме того, указанные сведения являются не единственным основанием принятия Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области решения о признании закрытого акционерного общества «БФК» нарушившим законодательство Российской Федерации о рекламе.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области дополнительно были собраны доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях закрытого акционерного общества «БФК» нарушений пункта 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе».

Антимонопольным органом был сделан запрос в Новосибирский областной совет ветеранов войны, труда, военной службы и правоохранительных органов, в ответе на который активистами ветеранских организаций города единодушно признано, что образы рассматриваемой рекламы оскорбительны, унижают честь и достоинство воина-фронтовика и образ воина-освободителя недопустимо использовать в целях стимулирования потребительского спроса.

Данное обстоятельство опровергает доводы заявителя о том, что «спорная реклама не была оценена иными гражданами и организациями», помимо специалистов Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Вывод антимонопольного органа о том, что использование в рекламе пластиковых окон закрытого акционерного общества «БФК» образа советского солдата времён Великой Отечественной Войны является оскорбительным, основан на совокупности достоверных и достаточных доказательств.

При этом выявленное правонарушение было совершено закрытым акционерным обществом «БФК» на территории разных городов (Омск, Новосибирск, Томск, Кемерово, Новокузнецк).

Установление факта использования оскорбительных образов в идентичной по содержанию рекламе не требует выяснения соответствующего мнения жителей каждого из населённых пунктов, где имело место распространение спорной рекламы.

Федеральным законом «О рекламе» регламентировано, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признаётся ненадлежащей, а ненадлежащая реклама не допускается.

С учётом изложенного суд пришёл к выводу о том, что реклама пластиковых окон БФК, содержащая образ советского солдата времён Великой Отечественной Войны, распространявшаяся в мае 2011 года в Омске, Новосибирске, Томске, Кемерово, Новокузнецке, правомерно была признана антимонопольным органом ненадлежащей.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, вследствие чего правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, -

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение может быть обжаловано в порядке и в сроки, предусмотренные статьями 259-260, 275-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

СУДЬЯ В.А. ПОЛЯКОВА