Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Торговая площадь» (далее – заявитель, ООО ТД «Торговая площадь») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС) о признании решения № 06-01-14-15 и предписания № 06-01-14-15 от 01.07.2016 незаконными в части признания ООО Торговый дом «Торговая площадь» нарушившим пункты 1, 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

В качестве третьих лиц для участия в рассмотрении дела привлечены ООО «Сибирская Продовольственная Компания»; ООО «Торговая площадь»

В судебном заседании заявитель свои требования поддержал.

Заинтересованное лицо считает требования заявителя подлежащими отклонению.

Третье лицо - ООО «Сибирская Продовольственная Компания» - поддерживает доводы антимонопольного органа.

Третье лицо - ООО «Торговая площадь» - поддерживает доводы заявителя.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил следующее.

Решением Новосибирского УФАС от 01.07.2016г. № 06-01-64-14-15 ООО ТД «Торговая площадь» признано нарушившим, в том числе п.1и п.2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Наряду с другими антимонопольный орган установил в действиях ООО ТД «Торговая площадь» нарушение п.п.1, 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции

Статья 14.6. Закона о защите конкуренции предусматривает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Так, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

- незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации (пункт 1 статьи 14.6) и

- копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар (пункт 2 статьи 14.6).

На основании указанного решения заявителю предписано прекратить нарушения антимонопольного законодательства (в части пп. 1 и 2 ст. 14.6 Закона).

Заявитель, не согласившись с Решением от 01.07.2016 № 06-01-64-14-15 и Предписанием 01.07.2016 № 06-01-64-14-15 в части признания его нарушившим пп. 1, 2 ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции», обратился с настоящим заявлением.

Так, заявитель указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа основано только на двух документах - на Справке ФИПС и на результатах социологического исследования, проведенного по заказу ООО «Сибирская Продовольственная Компания».

В дальнейшем антимонопольный орган уточнил свою позицию, указав, что вопрос установления сходства до степени смешения являлся вопросом факта. При этом сходство было установлено самим антимонопольным органом, в связи с чем дефекты иных доказательств («неэкспертный» характер справки ФИПС, дефекты социологического исследования) не повлияли на правильность оспариваемого решения (п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122).

Суд, соглашаясь с доводами заявителя, находит, что антимонопольный орган не разрешал вопрос на основе факта и не обращался к такому способу.

Так, антимонопольный орган, ссылаясь на возможность разрешить вопрос о сходстве обозначения и товарного знака как на вопрос факта:

- не установил и не описал объем охраны товарного знака №502918 в том виде как он зарегистрирован (ст. 1477, 1480, 1481 ГК РФ, оговорка ст. 6.quinguies Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г. об охране товарного знака таким, как он есть);

- не установил основные признаки товарного знака №502918;

- не произвел сравнения фактического изображения и словесных элементов по свидетельству на товарный знак №502918 и фактического изображения и словесных элементов Заявителя.

В оспариваемом решении отсутствует как таковое фактическое описание товарного знака по свидетельству №502918; нет его и в Заключении об обстоятельствах дела.

О том, что не применялся метод «вопрос факта», свидетельствуют выводы о наличии на товарном знаке №502918 изображения анимированной сосиски, а также выводы о сравнении словесных элементов товарного знака №502918 и обозначения в сокращенном виде. Так, Новосибирское УФАС исследует при установлении сходства словосочетание «БОЛЬШАЯ SOSИСКА», хотя полное наименование товарного знака содержит 10 словесных элементов, которые рекламируются третьим лицом.

Заявитель считает, и суд с этим согласен, что антимонопольный орган неверно оценивает фактические обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом, ссылаясь на вопрос факта, антимонопольный орган все же приводит в подтверждение сходства изображения с товарным знаком №502918 конкретные критерии, которые основаны на неверном толковании фактов.

Так, антимонопольный орган в своих пояснениях указывал на то, что сходство обозначения, введенного в оборот Заявителем, и товарного знака №502918 оценивалось им в целом, с точки зрения потребителей. Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что потребители данной категории товаров допускают вероятность смешения спорного обозначения и товарного знака №502918. Потребителям товарный знак №502918 в сопоставлении с изображением «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» не представлялся, мнение потребителей не исследовалось.

Также не исследовался вопрос о восприятии потребителями товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» как товара, производимого третьим лицом – ООО «Сибирская Продовольственная Компания».

При этом данное обстоятельство имеет существенное значение для рассматриваемого дела и подлежит обязательному установлению при рассмотрении данной категории споров, поскольку для признания действий лица формой недобросовестной конкуренции согласно ст. 14.6 Закона о защите конкуренции необходимо установить риск введения потребителей в заблуждение относительно производителя товаров, а также установить направленность действий общества на получение необоснованных преимуществ за счет введения в оборот товара в упаковке, имитирующей упаковку конкурента или сходной до степени смешения с товарным знаком (Решение ФАС по делу №1014-93/00-08-16 от 26.12.2016г., Решение ФИПС от 10.09.2015г. по заявке №2005729175).

Таким образом, антимонопольный орган мотивировал оспариваемое решение ассоциативной связью (впечатлением) у потребителей о принадлежности конкурирующих товаров одному производителю – ООО «СПК» в отсутствие соответствующих доказательств в деле.

Оспаривая решение антимонопольного органа относительно наличия в его действиях состава нарушения п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции (то есть, о сходстве изображения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» с товарным знаком №502918), заявитель указал на неверное мнение антимонопольного органа о вероятности такого смешения.

Так, антимонопольный орган указывает, что вероятность смешения товарного знака №502918 и обозначения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» существует в силу наличия:

- сходных изобразительных элементов в виде персонажей, по форме напоминающих сосиски,

- сходного композиционного расположения изобразительных и словесных элементов «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и «БОЛЬШАЯ SOSИСКА»,

- сходного цветового сочетания.

Между тем, данные доводы фактическими обстоятельствами по делу и представленными в материалы дела доказательствами не подтверждаются, поскольку вопросом факта является количество и вид изображенных на обозначении «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и ТОВАРНОМ ЗНАКЕ №502918 персонажей.

На товарном знаке №502918 размещена группа персонажей (четыре фантазийных персонажа), а на изображении «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» размещен один персонаж – сосиска, которая занимает центральное место и обращает на себя внимание. Данный факт не оспаривается сторонами.

Суд принимает во внимание, что в составе зарегистрированного товарного знака отсутствует изображение «сосиски», имеющееся на изображении заявителя. Отсутствие сосиски на товарном знаке является вопросам факта (очевидно при «первом впечатлении»), и подтверждается заявкой на регистрацию товарного знака №502918.

Третье лицо - ООО «Сибирская Продовольственная Компания» - в своих возражениях также указывает, что «изображение сосиски не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, так как является изображением, представляющим форму товара (п. 4 ч. 1 ст. 1483 ГК РФ), и именно поэтому при регистрации товарного знака №502918 были зарегистрированы именно фантазийные персонажи, а не изображения сосисок» (т. 3 л.д. 11-17).

Сам антимонопольный орган подтверждает отсутствие изображения «сосиски» на товарном знаке №502918. На странице 32-33 Решения антимонопольный орган указывает, что «упаковка продукции «Большая SOSиска» используется для продажи сосисок и не реализуется самостоятельно (без продукта). Таким образом, потребителю данная упаковка представлена исключительно вместе с товаром (сосисками). Следовательно, воспринимается потребителем в совокупности, то есть с находящимся внутри товаром (сосисками)… Фантазийные персонажи, изображенные на товарном знаке, воспринимаются потребителем исключительно в качестве сосисок».

Признание факта отсутствия изображения сосиски как основного элемента для сравнения в товарном знаке №502918 суд оценивает как признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения.

Суд полагает вывод антимонопольного органа противоречащим положениям статьи 1481 ГК РФ, согласно которой факт государственной регистрации удостоверяет объективно-существующую форму (не могут охраняться элементы, которые додумываются, существуют в субъективной форме, предполагаются и отсутствуют в изображении в Свидетельстве на товарный знак).

Кроме того, Новосибирском УФАС не было представлено доказательств восприятия потребителями фантазийных персонажей товарного знака №502918 в качестве сосисок. Потребителям товарный знак №502918 ни кем не предъявлялся.

Суд разделяет мнение заявителя по следующему вопросу. Так, Новосибирское УФАС не мотивировало отклонение доводов заявителя, сделанных на основе сведений из реестра ВОИС о массовом использовании персонажа «анимированная сосиска». Между тем, указанные сведения подтверждают довод заявителя о недоказанности оригинальности «манеры исполнения персонажей», либо о том, что третье лицо первым ввело в гражданский оборот изображения анимированных сосисок.

Заявитель указал также, что выпуск в гражданский оборот упаковки производства ООО «Сибирская Продовольственная Компания» произошло позже появления таких продуктов, как «Salami screamer», «Peperami screamer», известных на рынке с 1955г. Указанное изображение игрушки для животных, имеющее наибольшее сходство с изображением «3DОРОВАЯ СОСИСКА» было обнародовано по крайне мере, в период не позднее 2010г. http://www.thecubeconcept.com/#!__peperami/photostackergallery0=5, что исключает оригинальность любого персонажа, представленного в форме анимированной сосиски после указанной даты, включая оригинальность «персонажей» «Большая SOSиска».

Изображение игрушки для животных Salami screamer, размещенное в сети Интернет, которое послужило прообразом для создания изображения «3DОРОВАЯ СОСИСКА», было исследовано временно исполняющим обязанности нотариуса ФИО5, что подтверждается Протоколом осмотра 54 АА 2229193 от 25.06.2016 г. (т. 2 л.д. 1-47).

О проведении осмотра Интернет страницы третье лицо было уведомлено в порядке, установленном законом. Согласно положениям ч. 5 ст. 69 АПК РФ факт размещения указанного изображения в сети Интернет признается обстоятельством, не требующим доказывания.

Суд принимает во внимание то, что при отсутствии новизны изображения сосиски как таковой, а также в отсутствие зарегистрированного товарного знака, представляющего из себя целостное изображение сосиски, ООО «Сибирская Продовольственная Компания» своими действиями по сути лишает иных участников рынка законной возможности использования изображения самого товара - сосиски на упаковках данного товара, а также требует защиты прав, которые не были им истребованы при регистрации товарного знака №502918. То есть, изображение сосиски не может быть «монопольно» закреплено исключительно за одним из хозяйствующих субъектом.

В силу предъявляемых действующим законодательством требований сосиска как готовый продукт во всех случаях будет представлять собой стандартизированную форму и иметь стандартизированный вид для классификации продукта в качестве сосиски. Создание собственного персонажа путем переработки реалистичного изображения продукта не является нарушением прав третьего лица.

Суд согласен с доводом заявителя о том, что вопросом факта является то, что товарный знак по Свидетельству №502918 состоит из 10 речевых единиц, а не из существительного и прилагательного, как указано в оспариваемом Решении УФАС: «СПАСАЕТ ОТ БОЛЬШОГО ГОЛОДА» «БОЛЬШАЯ» «SOS» «ИСКА» «БОЛЬШЕ МЯСА-БОЛЬШЕ РАЗМЕР». Полное наименование товарного знака №502918 при этом не противопоставлялось и не исследовалось.

При исследовании словесных элементов антимонопольным органом не учтены фактические обстоятельства рассматриваемого дела: на товарном знаке помимо словесной пары «БОЛЬШАЯ» «SOS» «ИСКА» размещены словесные элементы: «спасает от большого голода» «больше мяса-больше размер».

Суд обращает внимание на то обстоятельство, что ни Эксперт ФИПС, ни специалисты, проводившие социологическое исследование по заказу третьего лица, ни антимонопольный орган в нарушение п. 6.3.2. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходства (утв. Приказом ФИПС от 31.12.2009 г № 197), согласно которому «при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент легче запоминается, чем изобразительный», не дали этому оценки и исследовали только словесную пару «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и «БОЛЬШАЯ SOSИСКА».

Суд согласен с доводом заявителя о том, что антимонопольный орган не вправе был оценивать сходство композиционного расположения и семантического восприятия словесных элементов «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и «БОЛЬШАЯ SOSИСКА» для разрешения вопроса о сходстве с товарным знаком №502918, поскольку словосочетание «БОЛЬШАЯ SOSИСКА» не должно рассматриваться как охраноспособное и тождественное словосочетанию «большая сосиска», поскольку словосочетание «большая сосиска» не может быть зарегистрировано как товарный знак в силу существующего императивного запрета по регистрации обозначений, характеризующих количество, свойство товара (п.п.3 ст.1483 ГК РФ). Любые «размерные» обозначения, а также обозначения, указывающие на категорию самого товара, не являются охраноспособными.

Для преодоления запрета на регистрацию, в обход закона правообладателем были указаны словесные элементы «SOS» и «ИСКА» как отдельные, не имеющие самостоятельного смыслового значения, что следует из текста заявки на регистрацию товарного знака №502918 и не отрицается третьим лицом.

Поскольку в заявке на регистрацию товарного знака элементы «SOS» и «ИСКА» указаны как два словесных элемента, нового значения не достигается. Слитное размещение на упаковке элементов «SOS» и «ИСКА» (в одно слово – «SOSИСКА») является неохраноспособным. Так, данный словесный элемент в слитном написании не относится к зарегистрированным элементам комбинированного товарного знака и не может быть зарегистрирован в силу прямого запрета.

Таким образом, довод о семантическом сходстве словесных элементов: «СОСИСКА» и «SOS» и «ИСКА» представляется несостоятельным, а наличие в составе товарного знака неохраноспособных элементов способствует увеличению «несходства» обозначений (согласно п. 4.2.4.2. Методических рекомендаций по проверке заявленного обозначения на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197).

Наименование в товарном знаке №502918 должно рассматриваться в том значении, в каком оно было описано в заявке на регистрацию этого товарного знака.

В ходе рассмотрения дела заявителем было представлено Ревизионное психолого-лингвистическое экспертное заключение, подготовленное специалистами ООО МЦ «СИНЭПС» (т. 4 л.д. 87-105).

Вопросы, поставленные перед специалистами ООО МЦ «СИНЭПС», направлены на исследование и оценку восприятия словесных элементов, входящих в состав комбинированного товарного знака №502918 и спорного обозначения. В результате проведенного психолого-лингвистического исследования было установлено, что

- все словесные элементы товарного знака обладают в рамках современного русского языка самостоятельными, общепринятыми, общеизвестными лексическими значениями. Тем самым, специалисты подтвердили довод заявителя о необходимости исследования всех словесных элементов товарного знака.

- элемент – ИСКА не обладает самостоятельным лексическим значением.

- Фонетико-графическое сходство слов (SOSИСКА и СОСИСКА) послужило материальной базой для сближения, но не для их слияния в сознании носителя языка: и английское, и русское слово продолжают существовать в русском языковом сознании и как самостоятельные единицы, и как гибридное образование.

- Гибридное образование «SOS» и СОСИСКА порождает многочисленные, часто взаимоисключающие игровые интерпретации типа «Сосиски настолько плохи по качеству, что стоит кричать SOS» «Сосиска может стать спасением, когда надо быстро перекусить (условия цейтнота, времени не хватает – SOS!» «Сосиски столь хороши, что пора забыть про SOS и др»).

Более подробно заявитель описал выводы специалистов ООО МЦ «СИНЭПС» на л.д. 63-71 т. 4.

Заявитель указывает также, что при анализе словесного элемента «SOSИСКА» в слитном написании, мы имеем дело с группой «буквенных окказионализмов», в которых проходит совмещение в одной лексеме латиницы и кириллицы («соединение элементов разных естественных языков»). Суд согласен с мнением заявителя о том, что проводившие исследование специалисты фрагмент, написанный латиницей (SOS), расценивают как законченное слово, семантика которого актуализируется и во всей лексеме в целом.

Выделяя сегмент «SOS», правообладатель подчеркивает особую игровую интерпретацию элемента. Шрифтовыделение «освежает» реальное мотивационное отношение к словесному элементу «SOSИСКА» в слитном написании и придает слову совершенно особое значение, предающееся через значение квазиаббревиатуры SOS в современном русском языке. При этом использование латинской буквы D в слове ЗDОРОВАЯ не придает слову дополнительного особого значения в силу отсутствия самостоятельного лексического значения данной единицы (буквы D).

Выявленные специалистами отличительные свойства словесных элементов свидетельствуют об особенностях лексического и психологического восприятия элемента «SOSИСКА», что в свою очередь свидетельствует о различиях обозначения «3DОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918.

Таким образом, даже при наличии факта регистрации товарного знака ООО «Сибирская Продовольственная Компания» не может ссылаться, что наименованием «3DОРОВАЯ СОСИСКА» нарушаются его права на неохраноспособный элемент – «БОЛЬШАЯ СОСИСКА», так как регистратор исходил из заявленного обозначения «SOS», «ИСКА».

По этим причинам словесные пары «большая сосиска» и «здоровая сосиска» не подлежали сравнению по семантическому смыслу и не могли участвовать ни в выводах ФИПС, ни в социологическом исследовании (вопрос 12) в качестве отдельного вопроса. Специалисты, делающие выводы о сходстве данных словесных пар должны были исследовать словесные элементы в том виде, в котором им была испрошена правовая охрана и регистрация (в виде отдельных словесных элементов).

В качестве доказательств сходства обозначения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918 антимонопольный орган в оспариваемом решении принимает:

1) Справку ФИПС по вопросу, сформулированному в запросе и.о. заместителя руководителя УФАС по Новосибирской области ФИО6 от 27.10.2015 №06-10763 (далее по тексту – «Справка ФИПС») (т. 1 л.д. 63-64),

2) Социологическое исследование, подготовленное специалистами ООО ЦМИ «ИНФОСКАН» по заказу третьего лица – ООО «Сибирская Продовольственная Компания» (т. 3 л.д.26-43).

Заявитель полагает, что данные письменные доказательства не могут быть признаны подтверждающими сходство с товарным знаком №502918 поскольку Справка ФИПС (т. 1 л.д. 63-64) не может быть принята в качестве доказательства сходства обозначения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918 по следующим причинам.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган отправил в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ФИПС) для проведения сравнения и разрешения вопроса о наличии или отсутствии сходства обозначения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918 фотоизображения упаковок товара конкурентов вместе с вложенным реальным товаром и свидетельство на товарный знак №502918.

Данные объекты поименованы в Приложении к Письму Новосибирского УФАС «Об оказании содействия» от 27.10.2015 г. №06-10707 (т. 1 л.д. 62).

Заявитель считает, что специалист ФИПС проводил сравнение на основе ненадлежащих объектов, в результате чего пришел к выводу о сходстве с товарным знаком №502918 через сравнение упаковок товара вместе с товаром, в котором товар придает иные доминантные цветовые сочетания.

В обоснование правомерности направления экспертам ФИПС фотоизображений упаковок товара для определения сходства с товарным знаком №502918 антимонопольный орган ссылался на то, что:

- на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» используется изображение товарного знака №502918,

- изображение на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» является переработкой товарного знака №502918 и не обладает самостоятельной различительной способностью.

Суд находит, что данный вывод опровергается фактическими обстоятельствами по делу и имеющимися в деле доказательствами, поскольку:

- Представленное эксперту ФИПС для проведения сравнения фотоизображение упаковки товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» вместе с товаром не имеет сходных признаков с товарным знаком №502918 и представляет отличную по дизайну композицию. Сравнительный анализ фотоизображения упаковки товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» и товарного знака №502918 представлялся заявителем в дополнениях к заявлению (том 3 л.д. 109-111).

При этом антимонопольным органом не исследовался вопрос - соответствует ли изображение на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» зарегистрированному товарному знаку №502918.

Фотоизображение на лицевой части упаковки товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS», которое было отправлено специалистам ФИПС для разрешения вопроса о сходстве с товарным знаком №502918, обладает признанной самостоятельной различительной способностью и не может признаваться переработкой товарного знака №502918, поскольку ООО «КВЭСТО» (аффилированное с ООО «Сибирская продовольственная компания» лицо) заявило данное изображение к регистрации в качестве самостоятельного товарного знака по заявке №2016711287.

В заявке указано изображение, которое размещено на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS». Дата подачи заявки 06.04.2016г. Указанная заявка была подана в ходе антимонопольного разбирательства и до вынесения оспариваемого Решения). Об этом Заявитель подробно указывал в Дополнениях №3 к Заявлению (т. 3 л.д. 121-124).

Суд полагает, что подачей заявки подтверждаются доводы заявителя о значительных различиях между товарным знаком №502918 и изображением на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS». То есть, правообладатель сам усматривает значительные различия между комбинированным изображением по товарному знаку №502918 и изображением на упаковке товара, которая была представлена в антимонопольном разбирательстве, в том числе эксперту ФИПС, в связи с чем обратился в Федеральную службу по интеллектуальной собственности за регистрацией в качестве самостоятельного товарного знака комбинированного изображения по заявке №2016711287 (заявка на регистрацию изображения на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» №2016711287 приобщена заявителем в материалы дела – т. 3 л.д. 126-127).

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что эксперт ФИПС не вправе был при установлении сходства с товарным знаком №502918 использовать выводы, базирующиеся на сравнении фотоизображений упаковок товара, как и не вправе был давать заключения в отношении неохраняемой упаковки товара.

Согласно п.п.3.2. и 3.3. Соглашения от 09.04.2010 года «О взаимодействии ФАС и ФИПС», Роспатент оказывает ФАС России и его территориальным органам содействие в проведении исследований, связанных с правовой охраной и защитой средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, являющихся объектами патентных прав, в том числе по запросу ФАС России и его территориальных органов предоставляет справку о результатах оценки степени сходства используемых в гражданском обороте обозначений с охраняемыми средствами индивидуализации или промышленными образцами.

То есть, ФИПС вправе предоставить справку только в отношении охраняемых средств индивидуализации или промышленных образцов. Поскольку изображение на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» не относится к охраняемым средствам индивидуализации или промышленным образцам (не зарегистрировано в качестве товарного знака или промышленного образца), соответственно в целях объективного заключения эксперту ФИПС не могли представляться фотоизображения упаковок.

Таким образом, представив экспертам ФИПС фотоизображения упаковок товара вместе с вложенным товаром, антимонопольный орган исказил обстоятельства дела, а также ввел в заблуждение специалиста ФИПС.

При этом представитель антимонопольного органа так и не пояснил по какой причине при обращении в ФИПС для разрешения вопроса о сходстве с товарным знаком №502918 антимонопольный орган представил эксперту для проведения сравнения фотоизображения упаковок конкурентов вместе с товаром; не указал почему при обращении в ФИПС антимонопольным органом были представлены фотоизображения упаковок вместе с вложенным товаром, а не сами по себе упаковки; меняет ли вложенный товар цветовую гамму упаковки товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS»; дополняет ли вложенный товар изображение, которое образует общую композицию упаковки товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS»; почему антимонопольный орган не сообщил эксперту, что фотоизображение упаковки «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» вместе с вложенным товаром отличается от товарного знака №502918, а также отличается от упаковки без товара; исследовался ли антимонопольным органом в ходе разбирательства по делу №06-01-64-14-15 вопрос о том, соответствует ли изображение на упаковке «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» зарегистрированному товарному знаку №502198; имеются ли признаки переработки фотоизображения на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» в сравнении с зарегистрированным изображением товарного знака №502918, если имеются, то какие.

Кроме того, антимонопольный орган не выяснил в каком виде используется товарный знак третьим лицом. При этом в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе установлено, что товарный знак №502918 не используется ООО «Сибирская Продовольственная Компания» в качестве изображения на лицевой части упаковки товара, а также не используется на упаковке товара в любом другом виде.

При таких обстоятельствах довод заявителя о подмене объектов сравнения и введении эксперта ФИПС в заблуждение относительно существа изображения по свидетельству на товарный знак №502918 представляется обоснованным.

Таким образом, надлежит констатировать, что Справка ФИПС не является экспертным заключением, о чем прямо указано в Примечании на странице 1 Справки (т.1 л.д. 63).

В указанной Справке ФИПС, положенной в основу вывода антимонопольного органа о сходстве с товарным знаком №502918, отсутствует исследовательская часть, в том числе отсутствует описание вида представленных на исследование объектов и их реквизитов, а также отсутствует само описание объектов (сравнительных образцов), представленных на исследование; не указан и не описан процесс исследования (по стадиям с описанием его методики), условий применения тех или иных методов, примененных при проведении сравнения.

При этом в представленной Справке ФИПС отсутствует описание используемой методики при определении сходства до степени смешения изображений. Методологическая основа из Приказа ФИПС № 197 «Об утверждении методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство» специалистом не использовалась.

Сама Справка ФИПС подписана заведующим отделом правового обеспечения ФГУ ФИПС ФИО7 При этом в Справке не содержатся сведения о квалификации конкретного эксперта и его опыте работы в сфере товарных знаков, о квалификационных аттестатах и лицензиях на проведение исследований в указанной сфере. Данное обстоятельство вызывает сомнения в его компетентности и правомочности на выдачу заключений в указанной сфере. Эксперт ФИПС не предупреждалась об уголовной ответственности; Справка подготовлена и представлена антимонопольному органу до возбуждения антимонопольного разбирательства и не учитывает обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела, обоснованных возражений сторон о неправомерности сравнения упаковок.

Суд принимает во внимание довод заявителя о том, что в отношении Справки ФИПС, подписанной тем же специалистом ФИО7, при сходных обстоятельствах в Постановлении 12ААС от 02.06.2011 г. по делу № А57-13754/2010 были отмечены аналогичные дефекты, по которым суд не принял ее в качестве доказательства по делу (см. дополнениях к заявлению – т. 4 л.д. 13-20, т.4 л.д 40-42).

Таким Образом, по мнению ООО ТД «Торговая площадь», Справка ФИПС не может быть принята как доказательство наличия сходства до степени смешения обозначения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918 в силу проведения сравнения ненадлежащих объектов ( т. 3л.д.106-119).

Третьим лицом - ООО «Сибирская Продовольственная Компания» в материалы антимонопольного дела (т. 2 дела №06-01-64-14-15 л.д. 198) оригинал социологического исследования, подготовленного специалистами ООО ЦМИ «ИНФОСКАН» (т. 2 дела № 06-01-64-14-15 л.д. 181-197), а также Методику социологических опросов сходства до степени смешения (проект, версия от 28.02.2013 г.) (т. 2 дела №06-01-64-14-15 л.д. 128-155), в соответствии с которой было проведено социологическое исследование.

Суд согласен с доводом заявителя о том, что социологическое исследование, подготовленное специалистами ООО ЦМИ «ИНФОСКАН» по заказу третьего лица - ООО «Сибирская Продовольственная Компания» (т. 1 л.д. 63-64) не может быть принято в качестве доказательства сходства обозначения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918, поскольку содержит ряд дефектов, не позволяющих принять его в качестве доказательства по делу.

Так, Отчет об исследовании не подписан, отсутствует оттиск печати (т. 3 л.д. 42); отсутствуют сведения об исполнителях, их квалификации, дата отчета; отчет не содержит сведений о Заказчике и поставленных им вопросах, что предполагает невозможность проверки объективности и независимости действий Исполнителя; отсутствуют сведения о предоставленных материалах (копии свидетельства на товарный знак №502918), в связи с чем исследователи самостоятельно ошибочно определили объект исследования для установления сходства (пояснения заявителя т.4 л.д. 35-39).

Само социологическое исследование проводилось путем предъявления опрашиваемым респондентам иного изображения, чем зарегистрированный товарный знак №502918.

В соответствии с разделом 4 Методики социологических опросов сходства до степени смешения (проект, версия от 28.02.2013 г.) (cтр. 24 Методики – т. 2 дела № 06-01-64-14-15 л.д. 132-131): «…Демонстрация тестируемых средств индивидуализации является обязательным элементом интервью. Если поставлена задача тестирования товарных знаков, то демонстрируемые респондентами материалы должны совпадать с обозначениями, приведенными в приложениях к свидетельствам на тестируемые товарные знаки».

Из анализа отчета, предоставленного ООО ЦМИ «Инфоскан», усматривается подмена объекта исследования. Вместо изображения товарного знака №502918 опрашиваемым респондентам предъявлялось фотоизображение упаковки товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» с вложенным товаром, о чем свидетельствует изображение предъявляемых респондентам образцов в карточке №1 (т.3 л.д. 33), карточке №2 (т.3 л.д. 34) и карточке №3 (т. 3. л.д. 35) к отчету. Изображение товарного знака по Свидетельству №502918 респондентам не предъявлялось.

Вывод об исследовании иного объекта, чем товарный знак по Свидетельству №502918 подтверждается письмом представителя ООО «Сибирская Продовольственная Компания» ФИО8 (поступление в антимонопольный орган 17.11.2015 г.), в котором представитель третьего лица просит «приобщить к материалам проверки по заявлению ООО «Сибирская продовольственная компания» Отчет о проведении социологического исследования восприятия потребителями внешнего вида упаковок сосисок «Большая SOSиска» и «Здоровая Сосиска». Проведение исследования обусловлено необходимостью определения наличия или отсутствия сходства до степени смешения дизайна упаковок «Большая SOSиска» и «Здоровая сосиска». При этом социологическое исследование содержит указание на «ноябрь 2015 г.» (т. 2 дела № 06-01-64-14-15 л.д. 197).

Поскольку п. 2. ст. 14.6 Закона о защите конкуренции введена в действие только с 05.01.2016г., представляется, что исследование проведено для доказательства сходства до степени смешения изображения «ЗDOРОВАЯ СОСИСКА» с товарным знаком №502918. Следовательно, материально-правовой интерес Заказчика исследования заключался в получении доказательств нарушения прав на товарный знак, а не в получении доказательств сходства упаковки товара в связи с отсутствием в правовом регулировании положений пункта 2 статьи 14.6 Закона «О защите прав конкуренции».

Оценив данный довод заявителя, суд пришел к выводу о том, что социологическое исследование дизайна упаковки необоснованно квалифицировано антимонопольным органом как письменное доказательство, подтверждающее сходство изображения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» с товарным знаком №502918, и необоснованно положено в основу для признания заявителя нарушившим требования п.1 ст.14.6 закона «О защите конкуренции».

Кроме того, при проведении социологического исследования были нарушены нормы действующего законодательства в области установления сходства до степени смешения с товарным знаком.

Так, на странице 8 Методики введено ограничение, препятствующее респондентам определить различие между представленными изображениями: «… при прямом измерении смешения невозможно подвергать только сравнению только пару Г и Ґ, так как это акцентирует внимание респондента на различиях между ними».

Между тем с целью объективации подходов в сравнении объектов интеллектуальной собственности Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знака от 31.12.2009г. № 197 «Об утверждении методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство» указан единственный метод парных сравнений конкурирующих обозначений (фонетика, графика, семантика) (п.4.2. Приказа).

Указаний на введение дополнительных данных для фоновых условий и постепенной подготовки респондента, указанный Приказ не содержит. Аналогичный подход изложен в Приказе Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008г. № 325 «Об утверждении административного регламента исполнения ФИПС государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов РФ на промышленной образец» (п. 3.4.1).

Для «искусственной» подготовки респондентов к нахождению сходства между фотоснимками упаковок товаров конкурентов специалистами, проводящими исследование, было введено 10 изображений («стимульный материал»): 2 фотоснимка упаковок товаров ООО «Торговая площадь» и ООО «Сибирская Продовольственная Компания» и 8 изображений, которые были «скачаны» ООО ЦМИ «Инфоскан» из сети Интернет (изображения размещены на 3 карточках - т. 3 л.д. 33-35).

При этом скачанные «изображения» не содержали изображений анимированных персонажей; не содержали слова «СОСИСКА», исполненное шрифтом одинакового размера, например, со словами «СЛИВОЧНЫЕ»; все товары, отличались по количеству продукции, были разного веса и размера (длины продукта), либо принадлежали к иной группе товаров (купаты).

Часть представленных товаров никогда не была в обороте на товарном рынке мясных изделий РФ. Например, в карточке использована фотография продукта «PORKINSON». Изображение заимствовано из сети интертнет, а сам товар прекращен к выпуску компанией KERRY (Великобритания) в 2012г.

Такой метод позволил искусственно объединить фотоснимки упаковок товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» и «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» в одну группу товаров по признаку «анимированные сосиски». При этом специалисты уклонились от выяснения признаков сходства изображений.

Само исследование направлено на поэтапное формирование мнения потребителей, о чем свидетельствует предъявление 10 карточек; выбор 2-х карточек из 10-ти по признаку общности. Способ предъявления стимульного материала (поэтапное представление образцов) противоречит общепринятому подходу о сравнении на основе первого впечатления, предполагающего разовое предъявление сравниваемых изображений (п.5.2.1 Приказа ФИПС № 197 от 31.12.2009 № 197). Методика также содержит прямой запрет на использование метода первого впечатления.

Кроме того, Методика применяется в коммерциализированных правоотношениях, что предполагает достижение необходимого результата для Заказчика, а не с целью установления объективной истины.

Принимается довод заявителя о том, что при проведении социологического исследования использовались недостоверные методы исследования. По факту социологами исследовались когнитивные способности респондентов (память респондентов), а не сходство до степени смешения с товарным знаком.

Так, ещё в ходе антимонопольного разбирательства заявителя указывал на то, что представленная Методика (т. 2 дела № 06-01-64-14-15 л.д. 128-155) имеет в наименовании слово «Проект». ООО ЦМИ «Инфоскан» не является автором методики, методика является заимствованной. В связи с чем, представитель указанной организации не смог пояснить, почему вопрос сходства до степени смешения был исследован посредством задачи на кратковременную память.

В частности, в вопросе №10 анкеты респондентам было предложено: «Посмотрите, пожалуйста, и постарайтесь запомнить то, что на ней изображено. ВНИМАНИЕ ИНТЕРВЬЮЕР покажите КАРТОЧКУ 1 в течение 10 секунд. Затем спрячьте КАРТОЧКУ 1 и дайте КАРТОЧКУ 2. Скажите, что из изображенного на этой карточке вы запомнили?»

Из ответов по данному вопросу делается вывод о том, что респонденты путают изображения на карточке №1 и карточке №2. При этом на каждой карточке изображено по 5 товаров (итого 10), что не является сравнением упаковок конкурентов.

Сам по себе краткосрочный показ стимульного материала (карточек) с целью последующего воспроизведения «что запомнил» респондент, является тестом на когнитивные способности (кратковременная память, внимание) и не является опросом на предмет сходства товарных знаков по таким признакам как фонетика, семантика, графика.

Сведений о такой методике исследования не содержится ни в Методических рекомендациях Роспатента (Приказ от 27 марта 1997 г. № 26), ни в Приказе Роспатента от 1 июня 2001 г. № 74 «Об утверждении рекомендация по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в РФ».

При этом суд обращает внимание на то обстоятельство, что при осуществлении покупки сосисок в обычной жизни потребитель не органичен во времени изучения представленного товара, а также не органичен в возможности сличить два продукта путем его одновременного сравнения.

Суд согласен и с доводом заявителя о том, что Специалистами была нарушена процедура проведения фонетического сходства (смешения).

В разделе 4 Методики установлено: «Если в ходе интервью предлагается оценить фонетический аспект обозначений, то интервьюер должен попросить респондента произнести их вслух, и после этого задать соответствующие вопросы».

В представленной анкете социологического опроса искажена процедура фонетического сравнения путем замены на визуальный ряд. В частности в вопросе №12 описана следующая процедура: «Как вы думаете, это название сосисок ВНИМАНИЕ ИНТЕРВЬЮЕР покажите карточку 2 и это название ВНИМАНИЕ ИНТЕРВЬЮЕР покажите карточку 4 похожи или непохожи между собой по звучанию?».

То есть, в ходе социологического исследования противопоставлены словесные элементы, которые не отражают полное наименование товарного знака №502918: «СПАСАЕТ ОТ БОЛЬШОГО ГОЛОДА» «БОЛЬШАЯ», «SOS», «ИСКА», «БОЛЬШЕ МЯСА-БОЛЬШЕ РАЗМЕР!». Иными словами, словесные элементы произвольно определены не в соответствии с государственной регистрацией (исследователи «обнаружили» слово «SOSИСКА»).

Таким образом, по мнению социологическое исследование не может быть признано доказательством сходства изображения «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и товарного знака №502918, поскольку при проведении исследования нарушен принцип исследования по «первому впечатлению» (п.5.2.1 Приказа ФИПС № 197 от 31.12.2009 № 197); потребителям не предоставлялась достоверная пара для сравнения «упаковка «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» в противопоставлении с товарным знаком №502918», в нарушение запрета на сравнение неохраняемых словесных элементов (слов «большая сосиска», «здоровая сосиска»), занимающих доминирующее положение (ст.1483 ГК РФ, п. 37 Обзора, утвержденного Президиумом ВС РФ 23.09.2015 г. «Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав» исследовалась только неохраняемая словесная пара.

Таким образом, антимонопольный орган не подтвердил правомерность принятия им результатов социологического исследования, представленного ООО «Сибирская Продовольственная Компания» и проведенного в ноябре 2015г. на основе сравнения фотоизображений упаковок товара «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» и «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» с вложенным товаром.

Кроме того, суд учитывает, что на момент проведения исследования юридический состав п.2 ст.14.6 Закона «О защите конкуренции» отсутствовал.

Оспаривая решение в части наличия в его действиях нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции (о копировании или имитации упаковок), заявитель указал, что по его мнению антимонопольный орган не разграничивает составы п.1 ст.14.6 и п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции и при идентичном наборе фактических обстоятельств устанавливает в действиях ООО ТД «Торговая площадь» две формы недобросовестной конкуренции, при этом не приводит нормативных доказательств в обоснование законности своей позиции.

Несмотря на то, что антимонопольный орган указывает в решении, что «товарный знак по Свидетельству №502918 не является 100% всей упаковки» он квалифицирует сходство упаковок конкурентов через признаки сходства до степени смешения обозначения заявителя с товарным знаком конкурента (№ 502918) (вывод о копировании (имитации) упаковок был сделан через сходство с товарным знаком).

Суд согласен с доводом заявителя о том, что антимонопольный орган дает неверную трактовку понятиям «товарный знак» и «упаковка» товара, допуская их смешение: схожесть товарного знака трактует как схожесть упаковки, а схожесть упаковки, как доказательство схожести товарного знака.

Однако понятия «товарный знак» и «упаковка» не являются тождественными понятиями и различны по своему правовому регулированию. Например, в соответствии с Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности упаковки» (ТР ТС 005/2011) упаковка - изделие, которое используется для размещения, защиты, транспортирования, загрузки и разгрузки, доставки и хранения сырья и готовой продукции.

Согласно же статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Упаковка всегда является трехмерным объектом, имеющим условные 6 граней или 5 граней помимо лицевой стороны упаковки. Комбинированный (словесный, изобразительный товарный) знак всегда является плоскостным объектом, исключение составляют объемные товарные знаки. Следовательно, сравнение объемных и плоскостных объектов различается по объему исследования.

Обществом «Сибирская Продовольственная Компания», изображение, размещенное на лицевой стороне упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» было заявлено к регистрации в качестве самостоятельного товарного знака 06.04.2016 г. (до вынесения Заключения об обстоятельствах дела и оспариваемого решения) (заявка на регистрацию лицевого изображения приобщалась к материалам дела - т. 3 л.д. 126-127).

При этом изображение на лицевой части упаковки представляет собой иное изображение по составу изобразительных и словесных элементов, композиционному построению изображения, чем товарный знак №502918.

Поскольку факт копирования (имитации) упаковок конкурентов определяется антимонопольным органом через сходство до степени смешения товарного знака, следовательно, антимонопольный орган тем самым фактически отождествляет составы правонарушения по п.1 и п.2 ст.14.6 закона «О защите конкуренции».

Поскольку упаковка является трехмерным объектом, то по данному составу правонарушения обязательны к исследованию все элементы упаковки.

Доводы о необходимости исследования всех элементов упаковки (кроме изображения на ее лицевой части) находят свое подтверждение в Акте исследования специалиста-дизайнера от 04.04.2016г. (т. 1 л.д 120-137). Однако исследование упаковки за пределами лицевой части упаковки антимонопольным органом не производилось, каких-либо конкретных доказательств сходства упаковки не представлялось.

При этом, как следует из материалов дела, обе упаковки выполнены из обычного прозрачного полимерного материала, который является стандартизированным видом материла для упаковок данной категории товаров, а прямоугольная форма упаковки является стандартной формой для данного вида товара, физически предопределена цилиндрической формой товара. Совпадение формы упаковки, способа фасовки и веса товара определено требованиями технического регулирования и не может служить признаком ее копирования.

В соответствии с ГОСТ Р 52427-2005 «…СОСИСКИ: вареное колбасное изделие, имеющее цилиндрическую или удлиненно-овальную форму, диаметром или поперечным размером не более 30 мм, длиной не более 300 мм».

Таким образом, физические характеристики предопределяют вертикальное размещение, а также вес товара и его форму, в частности, при равной длине все сосиски будут иметь одинаковый вес.

Форма упаковки для данного вида продукции также строго стандартизирована в силу ГОСТ Р 52427-2005. Размер упаковки предопределен типоразмерами продукта, в частности, диаметр продукта определяет толщину и ширину упаковки, длина изделия «сосиска» в рамках ГОСТ предопределяет длину упаковки.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении не дано правовой оценки ряду отличительных особенностей по иным существенным параметрам упаковки. Так, упаковки конкурентов отличаются по способу нанесения на упаковку изображений: на упаковке товара «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» красящее вещество нанесено типографским способом (т. 3 л.д. 76) ; на упаковке товара «ЗDOРОВАЯ СОСИСКА» лицевое изображение наклеено (т. 3 л.д. 75).

Значительные отличия имеют и контрэтикетки на представленных упаковках. На упаковке «ЗDOРОВАЯ СОСИСКА» содержит указание на так называемый зонтичный бренд производителя «Торговая площадь», что облегчает потребительский выбор. Контрэтикетка наклеена (т. 3 л.д. 75). Контрэтикетка на упаковке «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» не имеет визуально легко определяемой информации о производителе, выполнена мелким шрифтом, затрудняет потребительский выбор (т. 3 л.д. 76).

Заслуживает внимания довод заявителя о том, что наличие на упаковке контрэтикетки с нанесенным комбинированным товарным знаком «Торговая площадь» по Свидетельству №514952 (словесный и изобразительный элемент) и фирменным обозначением заявителя (что подтверждается представленным в материалы дела оригиналом упаковки товара «ЗDОРОВАЯ СОСИСКА» с наклеенной на обороте контрэтикеткой (т. 3 л.д. 75), а также материалами антимонопольного дела - т. 1 дела № 06-01-64-14-15 л.д. 3,5,76), исключает отнесение упаковки товара «ЗDOРОВАЯ СОСИСКА» к линейке товаров, производимых ООО «Сибирская Продовольственная Компания».

Данный довод заявителя согласуется с положениями Приказа ФИПС РФ от 30 ноября 2009 г. N 170 «Об утверждении рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы обозначений, представляющих собой этикетки и полиграфические упаковки», согласно которому: «Контрэтикетка - этикетка небольших размеров, содержащая дополнительные сведения о продукции и расположенная на противоположной стороне упаковки товара от основной этикетки» (о чем более подробно указывал Заявитель на стр. 10 Заявления).

При рассмотрении дела в антимонопольном органе было установлено, что ООО «Сибирская Продовольственная Компания» выпускает на товарный рынок следующие наименования товаров под серией (линейкой) «BIGSOS»: «Большие мяснули», «Большие мясьоны», «БАФ», «БОЛЬШАЯ SOSИСКА». Также в сети Интернет содержится упоминание о товаре «Большая СЭРделька», в частности, http://www.youtube.com/watch?v=AKcxOds82F0.

Демонстрационные изображения серии (линейки) товаров «BIGSOS» приведены заявителем в дополнениях №2 к заявлению (т. 3 л.д. 110-111, 117-118), а также при рассмотрении дела в антимонопольном органе (в том числе в Дополнительных пояснениях по делу №06-01-64-14-15 – т. 1 л.д. 114-115).

Кроме того, третье лицом представляло в антимонопольный орган сведения по исполнению Договора об оказании услуг №5-08/2014 от 27.08.2014г., из которого следует, что вся продукция ООО «Сибирская Продовольственная Компания» маркирована изобразительным элементом «BIGSOS», являющегося серийным и активно-зрительным элементом.

Таким образом, вопросом факта, не требующим дополнительных доказательств, являются действия третьего лица на товарном рынке по выпуску серии (линейки) товаров под товарным знаком «BIGSOS», имеющим доминирующие элементы, цветографические константы, групповой характер персонажей, стандартное сочетание цветов.

На упаковке товара «ЗDOРОВАЯ СОСИСКА» (т. 3 л.д. 75) отсутствуют серийные элементы, воспроизводимые на упаковках товаров ООО «Сибирская Продовольственная Компания».

Касательно довода антимонопольного органа о том, что «...Обе упаковки предназначены для товара «сосиска»… Продукция (340 грамм) фасуются по четыре сосиски в упаковке, расположенных вертикально» суд считает необходимым указать, что диспозиция пункта 2 статьи 14.6 закона «О защите конкуренции» требует сравнения внешнего вида упаковки, а не сравнения функционального предназначения упаковки («для каких товаров упаковка предназначена»).

Суд считает необходимым указать, что антимонопольным органом не представлено доказательств того, что продукция и упаковка ООО «Сибирская Продовольственная Компания» имеет параметры, отличающиеся от общепринятых на рынке колбасных изделий; что ООО ТД «Торговая площадь» имело объективную возможность производства упаковки с иными физическими параметрами, если упаковка повторяет форму продукта; что упаковка ООО «Сибирская Продовольственная Компания» является отличной от массовой упаковки на данном рынке, имеет особенности, которые может отличить потребитель и связывает такую особенность упаковки только с конкретным производителем.

Исследование рынка упаковки сосисок антимонопольным органом не проводилось. Кроме того, антимонопольный орган не учитывает специального законодательного регулирования, описывающую ситуацию сходства формы и вида упаковки, а именно не учитывает положений Приказа ФИПС от 31.03.2009 г. N 48 «Об утверждении рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на промышленные образцы».

Согласно указанному Приказу при установлении сходства упаковок следует учитывать ограниченные возможности дизайнера, которые имели место при разработке проверяемого промышленного образца. Оценка ограничений, возникающих при разработке внешнего вида изделия, требует осведомленности в отношении изделий аналогового ряда. Поэтому при оценке сходства до степени смешения необходимо проводить не только сопоставительный анализ проверяемого промышленного образца и ближайшего аналога, но и анализ аналогового ряда. Вышеуказанное означает, что по типовым «упаковочным» решениям на рынке (зависящим от формы продукта) не может рассматриваться вопрос о сходстве (копировании, имитации) упаковок по признакам формы, объема и т.п.

Суд полагает, что в настоящем деле установленные фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии новизны «упаковочного» решения ООО «Сибирская Продовольственная Компания», поскольку: материал упаковки, а также количество вложенного в упаковку продукта уже длительный период времени строго регламентировано нормами государственных стандартов.

Так, в соответствии с «ГОСТ 23670-79 Колбасы вареные, сосиски и сардельки, хлебы мясные. Технические условия (с Изменениями № 1-6), утвержденные Постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 29.05.79 № 1942» были установлены требования к материалу упаковки продукта, рекомендуемому количеству продукта и пр.

Согласно п 4.9. ГОСТ 23670-79 штучные сосиски фасуют в пакеты из прозрачных пленочных материалов, разрешенных к применению Министерством здравоохранения СССР.

В соответствии с п. 4.10. ГОСТ 23670-79 сосиски без оболочки для реализации в розничной торговой сети упаковывают под вакуумом на специальном оборудовании в пакеты из прозрачных пленочных материалов, разрешенных к применению Министерством здравоохранения СССР, по 4, 5, 8, 10 шт. массой нетто (200±6) г; (250±6) г; (400±8) г; (500±10) г и массой нетто не более 550 г.

Таким образом, упаковка сосисок в вакуумной упаковке (из прозрачного пленочного материала) известна на рынке СССР (ранее) и РФ, по крайней мере, около 38 лет, начиная с 1979 года. С аналогичного периода времени рынку известны и требования к фасовке сосисок для реализации в розницу: по 4, 5, 8 или 10 штук, массой не более 550 грамм. Данное обстоятельство исключает производство по составу п.2 ст.14.6 Закона.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает, что «сходство общего вида и композиционного оформления упаковок способны вызвать у потребителя впечатление, что данные товары принадлежат к продукции одного производителя». При этом ни ООО «Сибирская Продовольственная Компания», ни антимонопольный орган не приводят доказательств, свидетельствующих о том, что товар в упаковке «БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS» воспринимается потребителями в качестве товара, производимого ООО «Сибирская Продовольственная Компания»; какие-либо доказательства, подтверждающие сходство (копирование, имитацию) упаковок конкурентов в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Заявителя недобросовестной конкуренции согласно п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции является незаконным, необоснованным и не подтвержденным документально.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на заинтересованное лицо. Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 01.07.2016 № 06-01-64-14-15 и предписание от 01.07.2016 № 06-01-64-14-15 в части признания ООО Торговый дом «Торговая площадь» нарушившим пункты 1, 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу ООО Торговый дом «Торговая площадь» 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить ООО Торговый дом «Торговая площадь» 3000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В.Шашкова