Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения «Новосибирская картографическая фабрика», г. Новосибирск (далее –заявитель, Общество, налогоплательщик)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее –налоговый орган или Инспекция)

о признании недействительным решения налогового органа в части

в присутствии представителей сторон:

от заявителя –ФИО1 (директор, приказ № 370-к от 01.10.2007), ФИО2 по доверенности от 19.02.2009 № 14, ФИО3 по доверенности № 8 от 15.01.2009

от заинтересованного лица –ФИО4 по доверенности № 96 от 17.11.2008, ФИО5 по доверенности № 112 от 20.02.2009

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения «Новосибирская картографическая фабрика» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска № 60 от 24.12.2008 года, как несоответствующее требованиям Налогового Кодекса РФ, в части:

- доначисления НДС за 2005-2007 годы в сумме 846590 руб., пени по НДС в сумме 203846 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 193600 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 846590 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ и по п. 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации и неполное перечисление ЕНВД

- взыскания пени в суме 90032 руб. по ЕСН в части федерального бюджета

- предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет по перечисленным выше позициям.

- уменьшить штрафные санкции по налогу на доходы физических лиц

-уменьшить штрафные санкции по единому налогу на вмененный доход вдвое.

В ходе судебного разбирательства Общество отказалось по правилам ст. 49 АПК РФ от требований в части признания недействительным решения налогового органа в части пени по ЕСН в ФБ в размере 90032 руб. и заявило об увеличении заявленных требований. Производство по делу в части пени по ЕСН в сумме 90032 руб. подлежит прекращению по правилам ст. 150 АПК РФ.

С учетом заявленных ходатайств по правилам ст. 49 АПК РФ, которые судом приняты и удовлетворены, заявленные требования сводятся к следующему:

признать недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска № 60 от 24.12.2008 года, как несоответствующее требованиям Налогового Кодекса РФ, в части:

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ

- предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 130529 руб.,

- предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет по перечисленным выше позициям

- уменьшить штрафные санкции по налогу на доходы физических лиц

- уменьшить штрафные санкции по единому налогу на вмененный доход вдвое

- уменьшить размер пени по НДФЛ с 24598,53 руб. до 18609,50 руб.

Заявленные требования поддержаны Обществом в полном объеме по мотивам, изложенным в заявлении. По НДС, пени и санкциям заявитель не согласен с выводами о недобросовестности налогоплательщика, так при заключении договора с ООО «Амкор» была проявлена должная осмотрительность, были запрошены учредительные документы Общества, поставки были осуществлены и бумага использована в производстве, что подтверждено показаниями свидетелей. Так же Общество указало на то, что согласно выписки банка по расчетному счету, ООО «Амкор» было достаточно крупным поставщиком бумаги, а также закупало бумагу у достаточно крупных производителей по России. Анализ данных выписки банка говорит о больших объемах хозяйственной деятельности данного контрагента. Сомнений в его ненадежности у Общества не имелось. В части предложения уплатить НДФЛ и пени, рассчитанные до 24.12.2008 года, Общество указало, что суммы налога перечислены в полном объеме в августе 2008 года, еще до составления акта налоговой проверки, своим решением налоговый орган предлагает уплатить суммы налога повторно и исчисляет пени в завышенном размере. Относительно применения смягчающих вину обстоятельств для применения санкций по ЕНВД и НДФЛ Общество указало на то, что об этом было заявлено в ходе рассмотрения возражений, однако, налоговый орган, не применил положения ст. 112, 114 НК РФ. Так же указано, что Общество является добросовестным налогоплательщиком, в настоящий момент испытывает определенные финансовые сложности, деятельность Общества имеет социальную направленность по изготовлению в основном школьной и картографической продукции. Обществом обращено внимание суда на то, что напрямую Общество не включено в список стратегических предприятий, однако, обязанности перед государством по наличию определенных мобилизационных резервов у заявителя имеются. В связи с чем, просит снизить размер штрафных санкций.

Налоговый орган возражает против удовлетворения заявленных требований. В части взаимоотношений с ООО «Амкор» Инспекция указывает, что у контрагента не имеется основных средств, технических и трудовых ресурсов для поставки бумаги Обществу. Экспертизой доказано, что подписи на счетах-фактурах поставлены неизвестным лицом, счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. В части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ Налоговым органом указано на то, что вменяемый состав включает в себя неполное перечисление, что приравнивается к несвоевременному перечислению, поэтому штрафные санкции исчислены в полном объеме от несвоевременно перечисленных сумм. На момент окончания проверки имелась задолженность в размере 130529 руб., что подтверждено самим Обществом и не опровергнуто представленными в дело доказательствами. Относительно предложения уплатить НДФЛ представитель налогового органа пояснил, что по платежным поручениям перечислен текущий платеж за август и сентябрь 2008 года, начислений налоговый орган в течение года не видит, о начисленных и фактически перечисленных суммах НДФЛ Инспекция может узнать только после сдачи данных по форме 2-НДФЛ по итогу года. Согласно представленных обществом доказательств по состоянию на 01.01.2009 года у Общества все еще оставалась задолженность по НДФЛ в размере 106397 руб., из материалов дела не представляется и в настоящий момент четко сказать, какая задолженность была погашена на момент вынесения оспариваемого решения. Также указано, что двойного взыскания суммы налога быть не может, в настоящий момент проведена сверка по итогам года и Обществу предложено зачесть переплату в счет недоимки по акту, заявление сдано в налоговый орган 16.03.2009 год, пени при этом в автоматизированном режиме будут скорректированы. В части применения ст. 112, 114 НК РФ Обществом не было представлено в налоговый орган документального подтверждения наличия смягчающих вину обстоятельств, хотя об этом и было заявлено в возражениях на акт проверки.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.03.2009 на 17.03.2009 г.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, и показания свидетелей, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований частично. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности Федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения «Новосибирская картографическая фабрика» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, земельного налога, единого социального налога, налога на имущество организаций, транспортного налога, взносов на обязательное пенсионное страхование, прочих налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.07.2008 года, а также по вопросу полноты и учета денежной выручки, полученной с применением ККТ за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года. По результатам налоговой проверки составлен акт № 60 от 24.11.2008 года, в котором зафиксированы следующие нарушения: неполная уплата НДС в размере 846590 руб. за период с 2005-2007 годы, неуплата единого налога на вмененный доход в размере 280688 рублей за период с 2005-2007 годы, неполное перечисление и несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц, несвоевременное перечисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за налоговые периоды в течение 2005-2007 годов.

Обществом 08.12.2008 года в налоговый орган были направлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

Материалы налоговой проверки с учетом представленных возражений рассмотрены 24.12.2008 года при участии представителя Общества, и Инспекцией вынесено решение № 60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2005-2007 годах в общем размере 193600 руб., за неполную уплату ЕНВД за 2005-2007 годы в общем размере 37969руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых декларации по ЕНВД в общем размере 400084 руб., по ст. 123 НК РФ за неполное и несвоевременное перечисление НДФЛ в общем размере 503487 руб. Обществу начислены пени по НДС в размере 203846 руб. по НДС, в размере 76529 руб. по ЕНВД, в размере 54598,53 руб. по НДФЛ, в размере 90032,38 по ЕСН в федеральный бюджет, а также предложено уплатить недоимку по НДС в размере 846590 руб., по НДФЛ в размере 130529 руб., по ЕНВД в размере 252620 руб.

Общество, не согласившись с названным решением в части, обратилось в арбитражный суд с требованиями, указанными выше (с учетом отказа от иска и уточнения заявленных требований).

В соответствии с требованиями ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По правилам ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд, исследовав материалы дела и показания свидетелей в совокупности, в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005-2007 годы ввиду неправомерного применения налогового вычета по НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес налогоплательщика ООО «Амкор», считает выводы, изложенные в оспариваемом решении, о недобросовестности со стороны налогоплательщика неподтвержденными.

Так, в течение 2005-2007 года ООО «Амкор» (ИНН <***>) поставляло Федеральному государственному унитарному предприятию, основанному на праве хозяйственного ведения «Новосибирская картографическая фабрика», бумагу. При этом были выставлены счета-фактуры № 130 от 28.06.2008, № 270 от 06.12.2005, № 133 от 17.05.2006, № 262 от 03.08.2006, № 265 от 03.08.2006, № 289 от 21.08.2006, № 288 от 21.08.2006, № 290 от 21.08.2006, № 334 от 15.09.2006, № 412 от 30.10.2006, № 492 от 26.12.2006, № 504 от 29.12.2006, № 61 от 30.01.2007, № 63 от 01.02.2007, № 62 от 01.02.207, № 412 от 10.04.2007, № 498 от 04.06.2007, № 512 от 13.06.2007, № 446 от 15.05.2007, № 624 от 07.08.2007, № 596 от 10.08.2007, № 666 от 12.09.2007, № 669 от 05.10.2007, № 686 от 19.10.2007 с общей суммой НДС в размере 846590,49 руб. Данная сумма налога в соответствующих налоговых периодах Обществом была принята к налоговому вычету.

Инспекция в ходе налоговой проверки, исключая данные налоговые вычеты и, соответственно, доначисляя налог к уплате, исходила из того, что ООО «Амкор» не находится по месту регистрации, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность начиная с 08.12.2007 года, по данным отчетности численность работников у ООО «Амкор» в период с 01.04.2005 по 30.09.2007 год составляла 1 человек, основные средства и арендованные средства, необходимые для складирования товара, не значатся, декларации по транспортному налогу не сдавались, исчисленные суммы НДС значительно меньше, чем предъявляет к вычету Федеральное государственное унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения «Новосибирская картографическая фабрика». Так же Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза подписи руководителя ООО «Амкор» в двух счетах-фактурах № 504 от 29.12.2006 и № 61 от 30.01.2007, а также допрошен сам руководитель ООО «Амкор» ФИО6 Данные экспертизы и показания свидетеля установили то, что счета-фактуры от имени ООО «Амкор» подписаны не ФИО6, а не установленным лицом. Это, по мнению налогового органа, свидетельствует о несоответствии счетов-фактур требованиям п. 6 ст. 169 НК РФ, что, безусловно, является основанием для отказа в принятии налогового вычета.

Суд, считает названные доводы налогового органа несостоятельными и противоречащими нормам Налогового кодекса РФ, а также не подтвержденными материалами дела.

Так, согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового Кодекса, на установленные названной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статья 172 НК РФ устанавливает порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (норма в редакции, действующей с 01.01.2006 года).

Таким образом, для вычета налога законодателем установлены условия о принятии к учету и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, а до 01.01.2006 года было установлено еще и условие об уплате налога поставщику.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Ни налоговое законодательство, ни гражданское законодательство не обязывают налогоплательщика проверять обстоятельства регистрации контрагента по сделке, проверять достоверность представленной им информации и документов. Общество же при заключении договора запросило документы по регистрации и постановке на налоговый учет ООО «Амкор». Таким образом, налогоплательщик проявил должную осмотрительность.

Факт отсутствия штатной численности работников у поставщика не влияет на возможность выполнения поставок, так как действующее законодательство предоставляет возможность заключения гражданско-правовых договоров с работниками на выполнение работ, возможность привлечения иных организаций и заключение договоров аутсорсинга с иными юридическими лицами по предоставлению сотрудников для выполнения определенных работ.

По условиям договора № 29 от 26.12.2006 года (т. 3 л.д. 26) поставка продукции производится путем самовывоза со склада поставщика. При таких обстоятельствах транспортные средства и иные технические средства для погрузки и доставки бумаги поставщику не требовались.

Из показаний свидетелей ФИО7, ФИО8 и ФИО9, которые непосредственно участвовали в приобретении бумаги Обществом у ООО «Амкор», следует, что бумагу забирали на складе, расположенном на заводе «Элсиб», там был указатель «Бумага», кладовщик от поставщика и экономист ФИО7 от покупателя сверяли объемы поставки, которые заранее согласовывались по телефону, грузили на транспорт Общества и вывозили, по приезду на предприятие бумага сдавалась на склад Общества и затем выдавалась в цех для изготовления бумажной продукции. При этом со стороны поставщика всегда надлежащим образом передавались первичные документы (счета-фактуры и товарные накладные).

То, что согласно отчетности ООО «Амкор» у него не значились складские помещения, в том числе арендованные, не свидетельствует о невозможности осуществления деятельности, так как не исключает возможности заключения договоров хранения продукции у третьих лиц. Налоговым органом в ходе налоговой проверки исследовались путевые листы на транспортировку бумаги, в которых имеется указание на то, что приобретенная продукция вывозилась с территории завода «Элсиб», на это было указано и в протоколе допроса ФИО7 Однако, налоговым органом не сделаны запросы на завод «Элсиб» о наличии каких-либо взаимоотношений с ООО «Амкор» и о том, кто арендует складские помещения на его территории, из которых вывозилась бумага.

Суд не принимает доводы налогового органа о несоответствии счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ, так как все счета –фактуры на экспертизу не представлялись, кроме того, подписи во всех счетах-фактурах визуально соответствуют подписи в договоре. При таких обстоятельствах, у работников Общества не могло возникнуть сомнений в надлежащем оформлении счетов-фактур. Кроме того, процедура проведения экспертизы должна отвечать требованиям статьи 95 НК РФ.

Так, согласно названной норме экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

В материалы дела налоговым органом не представлено доказательств уведомления законного представителя Общества о проведении экспертизы, имеется лишь отметка об ознакомлении директора Общества с заключением эксперта. Таким образом, нарушены права Общества, установленные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Также на экспертизу были предоставлены только копии двух счетов-фактур. Договор и остальные счета-фактуры экспертом на предмет их тождественности и выполнения одним и тем же лицом не оценивались.

Показания ФИО6 о том, что он не являлся руководителем ООО «Амкор» и не подписывал от его имени хозяйственных документов, то, что на его имя зарегистрировано значительное количество организаций, не является также надлежащим и достаточным доказательством недобросовестности заявителя, проявившего должную осмотрительность.

Все расчеты за поставленную бумагу производились безналичным путем. Анализ выписки банка по расчетному счету ООО «Амкор» позволяет сделать вывод о том, что данная организация в качестве основного вида деятельности занималась приобретением и реализацией бумаги, полученные денежные средства от заявителя направлялись либо на приобретение бумаги, либо на заработную плату, что не отрицается и налоговым органом (выписка банка т. 4, пункт 7 страницы 6 оспариваемого решения, т. 1 л.д. 54).

На вопрос суда, представитель налогового органа указал, что наличие товара не отрицает, ставит под сомнение поставщика, стоимость этого товара и размер уплаченного НДС. Данные доводы суд не принимает. Как указано и налоговым органом, и представителями Общества, подтверждено показаниями свидетеля ФИО7, в период с 2005-2007 года у Общества было более 10 поставщиков, а клиентов более 100 (показания свидетеля т. 5 л.д. 105). Однако, налоговый орган не провел встречные проверки иных поставщиков бумаги и не сделал экономического анализа ни по цене приобретения бумаги у других поставщиков, ни по объемам приобретения, ни по объемам реализации готовой продукции.

Факт поставки продукции подтвержден также товарно-транспортными накладными и приходными ордерами в материальный склад (т. 5 л.д. 22-71).

Согласно показаниям свидетелей водителей ФИО8 и ФИО9, они не знали у какой организации они ездили забирать бумагу, заполняли путевые листы в соответствии с данными, предоставляемыми ФИО7 Однако, в силу должностного положения названные водители и не обязаны были знать у кого (какой организации) они едут забирать продукцию, так как всегда ездили в сопровождении ответственного за поставки бумаги экономиста коммерческого отдела ФИО7

То, что ООО «Амкор» с конца 2007 года не представляет отчетность, что в течение всего периода не отражало в полном объеме НДС по реализации, не влияет на право добросовестного налогоплательщика применять налоговый вычет по НДС, и это не исключает правомочий налогового органа по проверки деятельности ООО «Амкор» и установленных законом мероприятий в части привлечения к ответственности надлежащего виновного лица.

Исходя из всего вышеизложенного, суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом того обстоятельства, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и воспользовался необоснованной налоговой выгодой.

При таких обстоятельствах требования Общества в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС за 2005-2007 годы в сумме 846590 руб., пени по НДС в сумме 203846 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 193600 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 846590 руб. подлежат удовлетворению, как обоснованные.

Учитывая, что Обществом заявлено требование о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в полном объеме, суд, проверив законность оспариваемого решения в данной части вне зависимости от заявленных оснований, установил следующее.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В силу с пункта 5 данной статьи за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании статьи 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Из приведенной нормы следует, что привлечение налогового агента к ответственности предусмотрено за неправомерное неперечисление им сумм налога.

Данная статья не может быть применена при несвоевременном перечислении удержанного налога, поскольку ответственность налогового агента по данной норме наступает за неисполнение им публично-правовой обязанности по перечислению налогов. Под неисполнением обязанности понимается невыполнение (неполное выполнение) возложенной Законом обязанности. Применительно к рассматриваемой ситуации неисполнением обязанности будет являться неперечисление (неполное перечисление) в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц на момент привлечения к налоговой ответственности.

Под несвоевременным исполнением обязанности понимается ее исполнение с нарушением установленного срока. Таким образом, понятия «неисполнение обязанности» и «несвоевременное исполнение обязанности» не являются идентичными. Следовательно, несвоевременное перечисление налоговым агентом удержанных налогов в бюджет нельзя расценивать как неисполнение обязанности по перечислению налогов. Ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации установлена только за неисполнение указанной обязанности и расширительному толкованию положения данной статьи не подлежат.

Как следует из материалов дела и не отрицается налоговым органом (приложение № 1 к решению т. 1 л.д. 80), штрафные санкции исчислены на каждую отдельную задолженность по каждому сроку уплаты, а окончательная недоимка выведена по остатку на момент окончания налоговой проверки. Таким образом, налоговые санкции исчислены не только на недоимку, установленную актом проверки, но и на недоимку, перечисленную с нарушением срока до налоговой проверки и в период ее проведения. Указанные действия, как уже отмечалось выше, не подпадают под действие состава налогового правонарушения, квалифицируемого по ст. 123 НК РФ.

Таким образом, привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 477381,20 руб. является неправомерным.

Относительно установленной на момент окончания налоговой проверки недоимки по НДФЛ в сумме 130529 руб. (по состоянию на 01.08.2008) суд на основании статьи 123 НК РФ считает примененные Инспекцией штрафные санкции в размере 26105,80 руб. обоснованными.

Доводы Общества, что данная сумма налога полностью перечислена в бюджет, суд не принимает, как неподтвержденные материалами дела.

Так, в представленных платежных поручениях № 509 от 25.08.2008, № 496 от 21.08.2008, № 469 от 15.08.2008, № 470 от 15.08.2008 № 444 от 07.08.2008 года указано назначение платежа «налог на доходы физических лиц за июль 2008, за август 2008» (т. 5 л.д. 141-145 графы «назначение платежа» и «ТП»). Расчеты по заработной плате, а, следовательно, начисление и удержание налога, осуществлены за июль в августе 2008. При таких обстоятельствах, начисления за июль 2008 года не вошли в задолженность, установленную по состоянию на 01.08.208 года. Согласно представленной справки на 01.01.2009 года у Общества имеется недоимка в сумме 106397 руб., начисления уплачивались в бюджет в течение августа-декабря 2008 года неравномерно и не в соответствии с начислениями (т. 5 л.д. 136).

На вопрос суда представитель Общества указал, что в налоговый орган начисления за август и сентябрь 2008 года по НДФЛ не сдавались. В ходе рассмотрения возражений и до составления акта об уплате налога Общество налоговый орган официально не уведомляло. Пояснений, каким образом из представленных платежных поручений без свода начислений налоговый орган мог выявить уплату задолженности, установленную на момент окончания налоговой проверки, представителем Общества не дано.

При таких обстоятельствах, оснований считать уплаченной недоимку в размере 130529 руб. по состоянию на 24.12.2008 года у налогового органа не имелось.

Ведомость начисления и уплаты налога за 2008 год, а также письмо о зачете переплаты сданы по состоянию на 16.03.2009 года, поэтому не могут свидетельствовать о незаконности выводов налогового органа о наличии недоимки по состоянию на 24.12.2008 года. Следовательно, по правилам ст. 75 НК РФ пени начислены правомерно, Обществу обоснованно в решении налогового органа предложено уплатить данную недоимку.

Таким образом, заявленные требования в названной части удовлетворению не подлежат.

В части доначисления Единого налога на вмененный доход Общество решение налогового органа не оспаривает. Решение Инспекции оспаривается только в части применения налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 и п. 2 ст. 119 НК РФ.

Суд, проверив законность оспариваемого решения в названной части по правилам ст. 200 АПК РФ, нарушений не выявил. ЕНВД в проверяемом периоде доначислен обоснованно, при наличии условий, установленных главой 26.3 Налогового кодекса РФ. Так, в проверяемом периоде Общество осуществляло розничную реализацию собственной продукцией через магазин, расположенный по адресу <...>. А, следовательно, Общество являлось плательщиком ЕНВД и обязано было сдавать налоговые декларации по ЕНВД. В связи с чем, налогоплательщик обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 2 ст. 119 НК РФ.

Общество, оспаривая решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123, п. 1 ст. 122 и п. 2 ст. 119 НК РФ, просило снизить размер штрафных санкций в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств.

В соответствии с требованиями ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

- совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения

- иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Из буквального толкования норм права следует, что первые три основания имеют отношение к определению степени вины и наличия смягчающих обстоятельств при рассмотрении дел о налоговом правонарушении в отношении физических лиц. В отношении определения степени вины организаций в совершении налогового правонарушения судом могут быть учтены иные обстоятельства, которые суд признает смягчающими.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств, не являющийся исчерпывающим, установлен нормой статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения. При этом минимальные пределы снижения ответственности законодателем не установлены.

На основании пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривавшим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, материального положения налогоплательщика) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Таким образом, суду предоставлено право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе кратность размера, снижения налоговых санкций, установленных законом.

Налоговые санкции должны применяться с учетом личности виновного, характера вины, обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность.

Размеры налоговых санкций, устанавливаемые законодателем, должны быть обоснованы с позиции предупреждения данных правонарушений. Они должны преследовать цели специальной и общей превенции, а также восстановления социальной справедливости.

Суд, рассматривая настоящее дело, установил, что налоговый орган не применил правила ст. 112, 114 НК РФ и не учел положения Постановления Конституционного суда РФ от 15.07.1999 №11-П. Так, не учтено, что нарушение совершено Обществом впервые, что фактически общество является добросовестным налогоплательщиком, что деятельность Общества по изготовлению школьной и картографической продукции имеет социальную значимость, и основные объемы реализации приходятся на начало учебного года.

Суд, считает, что с учетом положений, изложенных в Постановлении Конституционного суда РФ от 15.07.1999 №11-П, с учетом смягчающих обстоятельств, установленных судом размер налоговых санкций может быть снижен в два раза. То есть, по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ в сумме 130529 руб. до 13052,9 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД до 200042 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД до 18984,50 руб.

Указанный размер налоговой санкции отвечает принципу соразмерности, разумности, достаточен для реализации превентивного характера налоговых санкций.

На основании изложенного, заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению частично.

Государственная пошлина, уплаченная Обществом при обращении с заявлением и заявлением об обеспечении иска в сумме 3000 рублей, подлежит отнесению на налоговый орган в полном объеме по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 151, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска № 60 от 24.12.2008 года, как несоответствующее требованиям Налогового Кодекса РФ, в части:

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в сумме 477381,20 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в сумме 13052,90 руб. за неполное перечисление НДФЛ, по п. 1 статьи 122 НК РФ в сумме 18984,50 руб. и по п. 2 статьи 119 НК РФ в сумме 200042 руб. за непредставление налоговой декларации и неполное перечисление ЕНВД, применив положения статей 112, 114 Налогового кодекса РФ

- предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет по перечисленным выше позициям.

В части требования о признании недействительным решения налогового органа по доначислению пени в сумме 90032 руб. по единому социальному налогу в части федерального бюджета производство по делу прекратить в связи с отказом заявителя от иска.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска в пользу Федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения «Новосибирская картографическая фабрика» государственную пошлину, уплаченную по иску и обеспечительным мерам в сумме 3000 рублей.

Отменить обеспечительные меры по определению суда от 26.01.2009 года после вступления решения суда в законную силу.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Судья Т.А. Наумова