Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волынкиной Т.М., рассмотрел в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК", г Санкт-Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Торговый квартал-Новосибирск» о признании незаконными решения от 13.09.2013 и предписания от 13.09.2013 по делу № 01-01-33-11-13

при участии в заседании представителей:

заявителя: ФИО1 по доверенности от 06.12.2013

заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 09.01.2014

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 21.08.2013, ФИО4, по доверенности от 11.02.2013

Общество с ограниченной ответственностью "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК" обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13.09.2013 и предписания от 13.09.2013 по делу № 01-01-33-11-13.

Заявленные требования мотивированы несоответствием обжалуемых ненормативных актов положениям статьи 4, 12, 11 Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку отсутствует признак вертикального соглашения при заключении договора аренды нежилого помещения. Антимонопольным органом не устанавливался факт превышения двадцатипроцентной доли заявителя на любом товарном рынке, на котором осуществляет деятельность заявитель. В силу положений статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, арендодатель вправе был определять цели использования имущества, запрещать владеть или пользоваться им, а также запрещать третьим лицам осуществлять на его территории определенные действия. Со ссылкой на положения статьи 41.1 Закона о защите конкуренции считает, что дело об антимонопольном законодательстве не могло быть возбуждено и подлежит прекращению, поскольку истекло три года со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, заключение договора.

Антимонопольный орган отзывом на заявление и представитель в судебном заседании заявленные требования не признали, поскольку считают, что заявителем допущено нарушение Закона о защите конкуренции, правонарушение является длящимся, антимонопольное дело возбуждено в момент обнаружения 12.08.2013 г.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на стороне антимонопольного органа Общество с ограниченной ответственностью «Торговый квартал Новосибирск».

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый квартал Новосибирск» (далее по тексту – третье лицо) отзывом на заявление считает, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие фактические обстоятельства дела.

Как следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России поступило обращение ООО «Торговый Новосибирск» на действия ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК», заключении ограничивающего конкуренцию соглашения.

13 мая 2009 года между заявителем и третьим лицом заключен предварительный договор аренды нежилых помещений (далее по тексту - предварительный договор), по условиям которого стороны обязуются заключить в будущем договор аренды нежилых помещений в здании Торгового и культурно-развлекательного Центра «Сибирский Молл».

Согласно пунктам 1.1., 1.2 предварительного договора, стороны обязуются заключить в будущем договор аренды нежилого помещения, проект текста основного договора согласован сторонами на дату подписания предварительного договора и является приложением № 2 предварительного договора (л.д. 68-132).

Как следует из приложения № 2 проекта текста основного долгосрочного договора аренды, пунктом 2.4.11 Договора установлено, что заявителю предоставляется эксклюзивное право на осуществление на территории здания и прилегающей к нему территории деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна), при этом третье лицо не будет осуществлять на территории здания и прилагающей к нему территории указанную деятельность, а также допускать ее осуществление на территории здания иными пользователями, арендаторами помещений в здании, иными третьими лицами. Арендодатель обязан предпринять все возможные усилия для недопущения реализации попкорна в здании, и на прилегающей к зданию территории (земельном участке, на котором расположено здание), для чего обязуется включить в условия договоров, заключаемых в отношении здания, предоставляющих возможность пользования всем зданием либо его частью, положение о невозможности реализации попкорна на территории! здания и прилегающем к зданию земельном участке, за исключением операторов розничной торговли продуктами питания, торгующими зерном кукурузы (сырым попкорном) в фабричной упаковке».

За несоблюдение арендодателем данного пункта договора, пунктом 8.7 предусмотрена его ответственность в виде уплаты штрафной неустойки в размере 500 (пятьсот) условных единиц (1 у.е. = I доллару США) за каждый факт нарушения в течение рабочего дня, выражающегося в реализации арендодателем либо иными лицами на территории здания и/или прилегающего к нему земельного участка воздушной кукурузы (попкорна) в период срока аренды помещений, арендатором на основании договора аренды.

10.02.2010 между ООО «Торговый квартал - Новосибирск» и ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» был подписан Основной долгосрочный договор аренды от № ОДДА/02-03.

Как следует из материалов дела, преамбулы настоящего договора основной долгосрочный договор аренды № ОДДА/02-03 заключен во исполнение ранее заключенного сторонами предварительного договора от 13.05.2009 г.

Пи этом основной договор заключен и соответствует в части условий пунктов 2.4.11, 8.7 приложению № 2 к предварительному договору.

В Правилах посещения кинотеатра «КИНО СИТИ» содержится запрет для посетителей кинотеатра заходить на территорию кинотеатра с напитками и продуктами питания (за исключением продуктов питания и напитков, приобретенных в баре кинотеатра) (п. 8.1. Правил), а также запрет заходить в залы кинотеатра с пищевыми продуктами без упаковки (за исключением попкорна, мороженого в пластиковых стаканчиках, чипсов, приобретенных в баре кинотеатр) и с напитками в стеклянной таре (п. 8.2. Правил).

Заявителем в адрес третьего лица направлено письмо от 13.04.2013 с требованием исполнить условия пункта 2.4.11 договора аренды.

В порядке осуществления контроля за соблюдением законодательства о защите конкуренции антимонопольный орган приказом № 212 от 12.08.2013 возбудило дело № 02-01-33-11-13 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», создало комиссию по рассмотрению этого дела.

По результатам рассмотрения дела решением от 13.09.2013 (оглашено 02.09.2013, изготовлено в полном объеме 13.09.2013) заявитель признан нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в связи с заключением соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, в частности соглашение о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 2.4.11 договора аренды от 10.02.2010 г.)

На основании данного решения антимонопольный орган выдал предписание от 13.09.2013 № 02-01-33-11-13, которым обязало заявителя и третье лицо в срок до 17.10.2013 года устранить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и в этих целях в срок до 17.10.2013 исключить пункт 2.4.11 из текста договора аренды № ОДДА/02-03.

Об исполнении выданного предписания Управление обязало сообщить в срок до 21.10.2013.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к убеждению, что требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду следующего.

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены в частности соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

Признаки ограничения конкуренции указаны в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым отнесено сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту 19 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под «вертикальным» соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Действия Общества и третьего лица по заключению договора аренды с включением условий, указанных в пункте 2.4.11 договора были правомерно расценены антимонопольным органом в качестве согласованных действий, нарушающих пункт 3 части 4 статьи 11 указанного Федерального закона, поскольку направлены на ограничение деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна) в здании, что создает препятствия для развития конкуренции на рынке данной деятельности.

Учитывая положения статьи 11 Закона о защите конкуренции, суд находит правомерным довод антимонопольного органа, что договор является «вертикальным» соглашением, который не может быть признан допустимым, поскольку доля третьего лица на соответствующем товарном рынке по передаче во временное возмездное владение и пользование (аренду) нежилых помещений в здании ТРЦ «Сибирскйи Молл» составляет 100%, в то время как в силу части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Вместе с тем, суд находит правомерным довод заявителя о том, что основания для возбуждения приказом от 12.08.2013 дела № 212 по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции для вынесения оспариваемого решения от 13.09.2013 и выдачи Обществу предписания от 13.09.2013 № у антимонопольного органа отсутствовали ввиду следующего.

В соответствии со статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В данном случае антимонопольным органом было вменено нарушение, выразившееся в заключении вертикального соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, поскольку другим хозяйствующим субъектам созданы препятствия к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Учитывая, что согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, суд считает правомерным довод заявителя о том, что вмененное антимонопольным органом нарушение было совершено непосредственно в день подписания сторонами предварительного договора № 13/ПДА/02-03 – 13 мая 2009 года.

Суд отклоняет довод антимонопольного органа о длящемся характере нарушения ввиду следующего.

Характер взаимоотношений заявителя и третьего лица по последующему исполнению условий предварительного договора, заключению основного договора аренды, направление претензий по его надлежащему исполнению, не имеют отношения к характеристике вмененного антимонопольным органом нарушения.

День совершения этого нарушения должен определяться исходя из даты фактического заключения такого соглашения (предварительного договора от 13.05.2009), которая одновременно является датой окончания действия антиконкурентного соглашения между заявителем и третьим лицом.

Таким образом, на дату возбуждения антимонопольным органом дела N 02-01-33-11-13 от 12.08.2013 о нарушении антимонопольного законодательства истекли три года со дня совершения этого нарушения (13.05.2009).

Данный вывод соответствует судебной практики, определению ВАС РФ от 31.10.2013 № ВАС-11498/2013 по делу № А25-1774/2012.

Довод антимонопольного органа о длящемся правонарушении со ссылкой на судебную практику по делам № А40-50205/2011-149-255, А70-9032/2010, А40-140303/2010 судом не принимается, поскольку при рассмотрении данных дел рассматривались иные обстоятельства, в том числе имеющие преюдициальное значение, а также заключение в рамках агентского договора иных договоров. В данном случае соглашение, указанное в пункте 2.4.11 при заключении предварительного договора аренды, в соответствии с которым заключен основной договор аренды, между заявителем и третьим лицом носит разовый характер.

Учитывая изложенное, суд пришел к убеждению, что Управление не имело права выносить оспариваемое решение от 06.08.2012 и выдавать предписание N 35 за пределами предусмотренных статьей 41.1 Закона N 135-ФЗ сроков давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежит удовлетворению.

Следует отметить, что согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» хозяйствующие субъекты при вступлении в гражданско-правовые отношения с другими хозяйствующими субъектами должны руководствоваться не только нормами гражданского законодательства, но и учитывать нормы антимонопольного законодательства.

В силу подпункта б, пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными полностью или частично, договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству. Аналогичное право предусмотрено пунктом 3 статьи 166 Гражданского кодекса, в соответствии с которым антимонопольный орган может обратиться в суд как заинтересованное лицо.

Поскольку платежное поручение от 05.11.2013 № 3969 о перечислении государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 рублей представлено в электронном виде, и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 2 параграфа 2 раздела I Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде, утвержденного постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 80, вопрос о возмещении судебных расходов по уплате государственной пошлины судом не разрешен, и может быть разрешен после представления заявителем оригинала платежного поручения от 05.11.2013.

Руководствуясь статьями 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ

Признать незаконными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение Управления УФАС по Новосибирской области от 13.09.2013 по делу № 02-01-33-11-13, предписание от 13.09.2013 № 02-01-33-11-13.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд г. Томск, в двухмесячный срок с момента вступления в законную силу при условии, что оно было обжаловано в суд апелляционной инстанции, либо суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока на обжалование.

Апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Новосибирской области.

Судья И.В. Попова