Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу, г. Новосибирск о признании недействительным предписания от 12.07.2021 № П-54/3/40-нд/-/2/14

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1, доверенность № 17 от 17.08.2021, паспорт, диплом; ФИО2, доверенность от 17.09.2021, паспорт, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 20.09.2021, паспорт, диплом; после объявленного перерыва также ФИО4, доверенность от 28.07.2021, паспорт, диплом

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" (по тексту- заявитель, Общество, оператор связи,ПАО МТС) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу (по тексту- Управление, заинтересованное лицо, Роскомнадзор в СФО) о признании недействительным предписания от 12.07.2021 № П-54/3/40-нд/-/2/14.

Заявитель считает, что лицензионные требования по выданным Обществу лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, а не в каждой из них. Указанное прямо зафиксировано в п.7.1 лицензионных требований, устанавливая, что "развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности", что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения. Исходя из указанного, вывод Управления о необходимости осуществления оказания услуг связи Оператором сразу во всех диапазонах не соответствует требованиям законодательства и условиям лицензий. Пункт 7.1 лицензии не содержит количественных показателей определения зоны покрытия сети связи, он устанавливает лишь обязанность Лицензиата обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, построенной на основе радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более, а также предусматривает необходимость предоставления услуг связи во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Иных, требований, в том числе, указание определенного процента покрытия сети связи данные требования не содержат. Вменяя указанное нарушение, и выдавая на его основании предписание, Управление исходило из Методики (методических указаний) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований ГКРЧ, согласованной письмом Минцифры России от 25.06.2021 №ДК-П12-079-25397, однако, указанная методика не является нормативно-правовым актом - она не зарегистрирована в установленном законом порядке в Минюсте РФ, является документом ограниченного пользования, имея гриф "для служебного пользования”, в связи с чем, ПАО "МТС" не имеет возможности даже изучить ее содержание и используемый в ней подход. Также заявителем отмечено, что в основу вменяемого нарушения положены данные по состоянию на 01.06.2021 года, то есть за период, не входящий в период проверки, после назначения проверки мониторинг не проводился. Подробно доводы изложены в заявлении.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований, полагает, что в ходе проверки правомерно использованы данные мониторинга, предоставленные подведомственным учреждением, в том числе, по состоянию на 01.06.2021 года, что условия лицензии и конкурса на использование радиочастот предполагают 100% покрытие в заявленных диапазонах в каждом населенном пункте, но с учетом погрешностей расчета при проведении мониторинга принимались во внимание только пункты, не обеспеченные покрытием более 90%. Условия иных лицензий и использования иных радиочастот не проверялись. Подробно доводы изложены в отзыве.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.11.2021 на 18.11.2021 года, после объявленного перерыва произведена замена лица, ведущего протокол судебного заседания.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Приказом № 40-нд от 11.06.2021 года, с учетом внесенных изменений приказом № 46-нд от 29.06.2021 года, Управлением Роскомнадзора по Сибирскому федеральному округу (далее - Роскомнадзор) в период с 16.06.2021г. по 12.07.2021 г. была проведена внеплановая проверка соблюдения обязательных требований действующего законодательства филиалом ПАО «МТС» в Новосибирской области, целью которой являлось исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № ДЧ-П10-5738, от 25.06.2021 № ДЧ-П10-8340 и приказов Роскомнадзора от 20.05.2021 №88 и от 28.06.2021 № 112.

Задачами проверки являлась проверка соблюдения обязательных требований при оказании услуг электросвязи.

Предметом проверки являлись:

- соблюдение обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи при проведении в отношении лицензиатов лицензионного контроля в порядке установленном Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности".

-соблюдение обязательных требований к оказанию услуг связи;

-соблюдение обязательных требований к управлению сетями связи;

-соблюдение обязательных требований к условиям установленных при выделении полосы радиочастот, либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала;

-соблюдение обязательных требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

-соблюдение обязательных требований к присоединению сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе к условиям присоединения.

По результатам проверки Управлением был составлен акт №А-54/2/40-нд/39, установивший наличие нарушений п.1 ст. 46 ФЗ «О связи», п.7.1. Лицензионных требований, в связи с чем, Обществу было выдано предписание №П-54/3/40-нд/-/2/14 от 12.07.2021г. года об устранении нарушений.

В качестве содержания вменяемого ПАО МТС нарушения в оспариваемом предписании указывается, что обществом обеспечено покрытие оказания услуг связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 720-727, 5/761-768,5 Мгц, 798,5-806/839,5-847 Мгц, 2540-2550/2660-2670 Мгц на территории города Бердска Новосибирской области менее 90%, что является нарушением пункта 7.1. Лицензионных требований лицензий Роскомнадзора от 25.07.2012 №№ 101245,101247, 101248; пункта 1 статьи 46 ФЗ «О связи», пункта 7 разделом XI, XIV, XV Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 №2385.

С вменяемыми нарушениями, и соответственно с выданным для их устранения предписанием ПАО «МТС» не согласилось, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим заявлением, по мотивам, указанным выше.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, с учетом правил статьи 198 АПК РФ, для удовлетворения заявления о признании оспариваемого предписания недействительным необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемое предписание не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, рассмотрев заявленные требования по существу спора, установил совокупность условий для признания недействительным предписания, при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (по тексту- Закон о связи) оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных п. 2 ст. 64 настоящего Федерального закона.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Свою деятельность, в качестве оператора связи, ПАО «МТС» осуществляет на основании выданных лицензий. В частности:

- в целях оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации ПАО «МТС» выдана лицензия №101245 от 25.07.2012г. согласно которой Лицензиат (ПАО «МТС») обязан оказывать услуги по передаче данных для целей голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 720-727, 5/761-768,51\/1гц, 798,5-806/839,5-847 Мгц, 2540-2550/2660-2670 Мгц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

- в целях оказания услуг подвижной радиотелефонной связи ПАО «МТС» выдана лицензия №101247 от 25.07.2012г. согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 720-727, 5/761-768,5 Мгц, 798,5-806/839,5-847 Мгц, 2540-2550/2660-2670 Мгц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований),

- в целях оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации ПАО «МТС» выдана лицензия №101248 от 25.07.2012г., согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 720-727, 5/761-768,5 Мгц, 798,5-806/839,5-847 Мгц, 2540-2550/2660-2670 Мгц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

Соответственно лицензионные требования по выданным Обществу лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, указанных в лицензиях. Указанное требование прямо зафиксировано в п.7.1, лицензионных требований: "развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности", что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения.

По результатам проведения проверки выполнения лицензионных требований, установленных лицензиями №№101245, 101247, 101248 Управлением было установлено, что ПАО «МТС" обеспечивает покрытие сети связи при оказании услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 720-727,5/761-768,5 МГц; 798,5-806/839,5-847 МГц; 2540-2550/2660-2670 МГц на территории города Бердска Новосибирской области менее чем 90%.

Основанием для такого вывода послужила, в том числе, Справка об исполнении решения ГКРЧ 13-22-01 (приложение №7 к Акту проверки).

Согласно указанной справке, в адрес Роскомнадзора со стороны ФГУП ГРЧЦ были предоставлены данные по категориям населенных пунктов и по каждой полосе частот с разбивкой (письмо от 09.07.2021 № 92867).

Однако согласно информации ФГУП ГРЧЦ (выкопировка из таблиц, электронная версия обозревалась в судебном заседании 18.11.2021) процент покрытия г. Бердска обозначен как 78,4%, а в представленной справке отражено менее 70% (пункт 5), в комментариях к справке указано на невыполнение условия 85% использования РЭС.

При этом оценке могло подлежать только оказание услуг связи со стороны ПАО МТС в диапазонах 2500-2570 МГц/2620-2690 МГЦ LTE 2500 (FDD) (п.6 справки), поскольку только эти частоты предоставлены Оператору в рамках лицензий, являвшихся предметом проверки.

По результатам буквального толкования указанной справки следует, что по диапазону радиочастот, выделенных ПАО «МТС» в рамках лицензий Роскомнадзора №№101245, 101247, 101248, измерения не производились и указанные сведения не были предоставлены в адрес государственного органа, иные лицензии в предмет проверки не входили.

Таким образом, приложенная к акту проверки справка в качестве обоснования нарушения лицензионных условий содержит противоречивые сведения, и не может быть доказательством наличия нарушения лицензионных требований со стороны ПАО «МТС».

Кроме того, Управлением не отрицалось, что в ходе проверки были использованы данные мониторинга, предоставленные ФГУП ГРЧЦ по состоянию на 01.06.2021 года, тогда как проверка назначена только 11.06.2021 года и внесены изменения в приказ о проверке 29.06.2021, проверка проводилась за период с 11.06.2021 по 12.07.2021 года.

При этом за период с 01.06.2021 года по момент окончания проверки со стороны Оператора были зарегистрированы иные радиоэлектронные средства, в том числе, на территории г. Бердска, которые не были учтены при замерах зоны покрытия.

В ходе проверки непосредственного мониторинга Управлением не проводилось, какие либо специалисты не привлекались, как не оповещался и заявитель о проведении мониторинга. С данными мониторинга по состоянию на 01.06.2021 года Общество фактически было ознакомлено только в ходе судебного разбирательства. Доказательства предоставления приложений к акту проверки Обществу на момент завершения проверки и до выдачи оспариваемого предписания суду не представлены (акт с приложением направлен в день выдачи предписания и завершения проверки, при этом данные Мониторинга ФГУП ГРЧЦ не предоставлялись Обществу, как и методика мониторинга).

Пунктом 7.1 лицензий №№101245, 101247, 101248 указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. В лицензии и действующем законодательстве не содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте (например, в отношении г. Новосибирска, Бердска, Искитима, равно как и других городов). Более того, такого требования и не может там содержаться в силу специфики оказываемых услуг связи, влияние на которые могут оказывать различные, в том числе, и природные факторы (включая, метеорологические условия, особенности рельефа, застройки и пр.). Согласно материалам дела ПАО «МТС» оказывает услуги связи в рамках выданных лицензиях на территории субъекта РФ - Новосибирской области.

Пункт 7.2. Лицензии №№101245, 101247, 101248 указывает на количество субъектов РФ, а не городов, на территории которых должна быть обеспечена техническая возможность. Иных требований по проценту покрытия в Лицензиях и действующем законодательстве не содержится.

При этом, параметра «100%» применительно к какому либо населенному пункту в Лицензиях не содержится (как не содержится и параметра обеспечения более или менее 90%, что было проверено Управлением и несоответствие которому вменяется Обществу).

Изложенные в письме ФГУП ГРЧЦ данные указывают процент охвата каждого населенного пункта, из которого следует, что ПАО «МТС» обеспечило техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в населенных пунктах, указанных в акте, в том числе, в городе Бердске Новосибирской области (менее 90%, а именно, 78,4%).

Управлением не представлено доказательств, что процент покрытия в вышеуказанном населенном пункте не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям.

Суд отмечает, что такой показатель, как процент покрытия населенного пункта в лицензионных требованиях, как и в иных нормативно-правовых актах отрасли «Связь» не содержится, поэтому его использование для принятия Решения о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований не допустимо.

Материалы проверки не содержат методики расчета зон покрытия населенных пунктов услугами ПРТС - по объединенным зонам покрытия технологиями LTE800 и LTE2500, в связи с чем, участие ФГУП «ГРЧЦ» в проведении проверки и использование предоставленных им данных не основано на законе, управлением не представлено документального подтверждения, что ФГУП «ГРЧЦ» аккредитован в качестве экспертной организации в порядке Закона № 294-ФЗ.

Управление ссылается на Методику (методические указания) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований ГКРЧ, направленную письмом от 21.06.2021 № 07ТО-38774, согласованную Минцифры от 25.06.2021 ДК-П12/079-25397 с учетом письма Роскомнадзора от 07.06.2021 №МШ-П12-226-21982ДСП.

Именно при применении указанной методики в действиях ПАО «МТС» были установлены нарушения.

Однако, исходя из письма заместителя министра от 25.06.2021г. №ДК-П12-079-25397 следует, что методика (методические указания) проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований решений ГКРЧ подготовлена не в полном соответствии с указаниями Министра цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ, доведенными до Роскомнадзора письмом от 07.06.2021г.

Кроме того, в соответствии с положениями ст. 4 ФЗ «О связи» законодательство Российской Федерации в области связи основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Отношения, связанные с деятельностью в области связи, регулируются также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативнымиправовыми актами Правительства Российской Федерации и издаваемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

Согласно разъяснений, указанных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами" признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, уполномоченной организацией или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

Исходя из разъяснений, указанных Верховным судом РФ, предоставленная Управлением методика, не является нормативным актом и не может быть вменена оператору связи в качестве обязательного для соблюдения документа, даже с учетом отсутствия ее согласования. Положения, установленные Методикой, не могут применяться при проведении проверки и не могут служить основанием для вменения правонарушения.

Какие-либо иные методические подходы по расчету зон покрытия, в том числе и использовавшиеся ФГУП ГРЧЦ, на основании которых было вынесено решение о невыполнении Обществом лицензионных требований официально не публиковались, не обсуждались с операторами связи, не подтверждались экспериментальными исследованиями, поэтому их результаты не могут считаться достоверными. Использование их в целях государственного регулирования незаконно.

Более того, как указано выше, мониторинг ФГУП ГРЧЦ был проведен по состоянию на 01.06.2021 года, то есть до получения и согласования указанной методики, направленной письмом Роскомнадзора только 07.06.2021 года (методика разработана исключительно для целей исполнения поручения Правительства от 23.04.2021 года).

Ссылку заинтересованного лица на постановление мирового судьи 4-го судебного участка Центрального района г. Новосибирска от 11.10.2021 года по делу №5-1765/2021-10-5, вынесенному в отношении должностного лица филиала ПАО «МТС» суд находит несостоятельной, поскольку указанное постановление обжаловано и не вступило в законную силу, кроме того, из представленного постановления не усматривается того, что судом оценивалась методика проведения замеров зоны покрытия, представленная в настоящее дело, а также информация и материалы ФГУП ГРЧЦ, что проверялось соблюдение процедуры проведения проверки.

На основании изложенного, оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя, не основано на нормах действующего законодательства и условиях выданных лицензий, нарушения не подтверждены допустимыми доказательствами, что влечет признание его недействительным.

Государственная пошлина относится на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным предписание от 12.07.2021 № П-54/3/40-нд/-/2/14, вынесенное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу.

Обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов публичного акционерного общества "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ".

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу в пользу публичного акционерного общества "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова