Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Хорошилова А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Левшиной О.П., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Городские газовые сети», г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск,

третьи лица - 1) государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы»; 2) Администрация рабочего посёлка Линево Искитимского района Новосибирской области; 3) Общество с ограниченной ответственностью Наладочно-производственный комплекс «Факел»

о признании незаконным решения от 19.06.2019 № 054/06/83.2-1176/2019

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1, по доверенности от 13.01.2020 № 1;

от заинтересованного лица: ФИО2, по доверенности от 09.01.2020 № СГ/2;

от третьего лица: 1)ФИО3, по доверенности от 16.01.2020; 2)ФИО4, по доверенности от 07.06.2020; 3)ФИО4, по доверенности от 19.02.2020.

Открытое акционерное общество «Городские газовые сети» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения заинтересованного лица от 19.06.2019 № 054/06/83.2-1176/2019 (далее - оспариваемое решение). К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (далее – управление, уполномоченное учреждение); Администрация рабочего посёлка Линево Искитимского района Новосибирской области (далее – администрация, заказчик).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2019 в удовлетворении заявленных требований было отказано, постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2020 решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, а жалоба общества без удовлетворения, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение суда первой и апелляционной инстанций отменены дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Судом кассационной инстанции указано на необходимость при рассмотрении дела в суде первой инстанции дать оценку доводам общества, имеющим существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, а именно доводам о нарушении заказчиком части 7 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (здесь и далее в редакциях, действовавших до 27.06.2019) (далее – Закон № 44-ФЗ), выразившееся в ненадлежащем уведомлении участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии и лишении его возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта, в составлении протокола о признании общества уклонившимся от заключения контракта до истечения срока его заключения контракта и без уведомления о непринятии банковской гарантии.

При новом рассмотрении в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью Наладочно-производственный комплекс «Факел» (далее – ООО «Факел»).

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства поддержал заявленные требования, по основаниям, изложенным в заявлении указав, на то, что оспариваемое решение является необоснованным, представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия соответствует требованиям законодательства и документации электронного аукциона, заказчиком была нарушена процедура заключения контракта (с нарушением установленного срока был размещен проект контракта, что повлияло на возможность надлежащим образом обеспечить обязательства по договору, уведомление об отказе в принятии банковской гарантии было размещено с нарушением установленного срока, что не позволило обществу внести изменения и представить исправленную банковскую гарантию, или заменить предоставленное обеспечение, нарушена процедура письменного уведомления об отказе в принятии банковской гарантии), оспариваемое решение нарушает права и законные интересы общества поскольку может повлечь включение общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель заинтересованного лица в ходе судебного разбирательства заявленные требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве, указав на то, что условия представленной банковской гарантии не соответствуют требованиям аукционной документации (обязательства по возмещению ущерба, ограничение условий выплаты суммы гарантии), нарушение срока размещения проекта контракта не повлекло каких либо последствий для общества, срок был нарушен по независящим от заказчика причинам (технические причины), обществом реализовано право на выбор способа обеспечения, и предоставление банковской гарантии, внесение исправлений в представленную банковскую гарантию действующим законодательством не предусмотрено, кроме того у общества отсутствовала возможность предоставить другую гарантию или выбрать иной способ обеспечения применительно к срокам имевшимся в распоряжении общества.

Представитель управления считает, что требования удовлетворению не подлежат, по основаниям изложенным в отзыве, поддерживает доводы заинтересованного лица.

Представитель администрации считает, что требования удовлетворению не подлежат, поддерживает доводы заинтересованного лица.

Представитель ООО «Факел» считает, что требования удовлетворению не подлежат, поддерживает доводы заинтересованного лица.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Администрацией был объявлен электронный аукцион (номер извещения 0851200000619001749), предметом которого являлись проектные работы по объекту «Газопровод высокого давления диаметром 159 до точки врезки Площадка № 2 (пром.зона НовЭЗ): земельный участок с кадастровым номером 54:07:047413:819».

Общество было признано победителем аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 15.05.2019 № 085120000619001749-2-1).

27.05.2019 заказчиком в информационной системе был размещен проект контракта. 30.05.2019 обществом был подписан проект контракта с предоставлением в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии № 1605/1, выданной 29.05.2019 АО «Банк Акцепт» (далее – гарантия № 1605/1).

06.06.2019 заказчиком было размещено уведомление (протокол № 1) от 04.06.2019 об отказе в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта и признании участника уклонившимся от заключения контракта, по мнению заказчика, гарантия обеспечивает только надлежащее исполнение, отсутствует обеспечение неисполнения обязательств по контракту, а также отсутствует обеспечение полного возмещения причиненного ущерба заказчику и третьим лицам, в связи с чем, представленное участником закупки обеспечение не может быть принято в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта, соответствующего требованиям документации по закупке и нормам законодательства о закупках.

Общество обратилось к заинтересованному лицу с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона, по результатам рассмотрения жалобы было принято оспариваемое решение, в соответствии с которым жалоба была признана необоснованной.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы о том, что: гарантия № 1605/1 не обеспечивает исполнение контракта в полном объеме (в гарантии указаны ограничительные обстоятельства, при наступлении которых выплачивается сумма гарантии: нарушение срока исполнения обязательств по контракту; оказание услуг (выполнение работ) по контракту ненадлежащего качества, при наличии указанных обстоятельств не предусмотрено возмещение ущерба заказчику и третьим лицам при исполнении обязательств по контракту); несвоевременное размещение заказчиком контракта и уведомления о признании участника уклонившимся в связи с отказом в принятии банковской гарантии не связано с действиями (бездействием) заказчика, а обусловлено техническими причинами, что по мнению заинтересованного лица не повлекло и не могло повлечь нарушения прав и законных интересов общества.

Как следует из материалов дела, пункт 8.1 проекта контракта предусматривает обеспечение исполнения контракта для обеспечения исполнения исполнителем всех его обязательств по контракту, в том числе за исполнение таких обязательств, как выполнение работ с надлежащим качеством, соблюдения всех сроков выполнения обязательств исполнителем, предусмотренных контрактом, надлежащее выполнение работ в объеме, предусмотренном контрактом, оплата штрафных санкций, предусмотренных контрактом за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение условий контракта, полное возмещение причиненного ущерба заказчику и третьим лицам, при исполнении обязательств по контракту, возмещения убытка сверх суммы неустойки (штрафа, пеней), а так же соблюдение всех гарантийных обязательств по контракту в течении установленного срока.

В гарантии № 1605/1 содержится условие о том, что сумма гарантии выплачивается при наступлении следующих условий: нарушение срока исполнения обязательств по контракту; оказание услуг (выполнение работ) по контракту ненадлежащего качества, что исключает некоторые из условий предусмотренных пунктом 8.1 проекта контракта (возмещение причиненного ущерба заказчику и третьим лицам, при исполнении обязательств по контракту).

Довод общества о том, что гарантия № 1605/1 содержит указание на общие условия обязательств по контракту, и обеспечивает исполнение всех предусмотренных контрактом обязательств, со ссылкой на пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», не может быть принят во внимание исходя из буквального содержания текста гарантии, в котором наряду с общими условиями, выделены отдельные условия (нарушение срока исполнения обязательств по контракту; оказание услуг (выполнение работ) по контракту ненадлежащего качества), применительно к которым не содержится оговорки «в том числе» или подобной ей, при этом в тексте отсутствуют иные частные условия предусмотренные пунктом 8.1 проекта контракта.

Довод общества о том, что лицо выдавшее гарантию № 1605/1 своим письмом от 10.06.2019 № 1112 подтвердило указанные им пределы действия гарантии, не может быть принят во внимание, поскольку письмо частью гарантии не является, и не может разъяснять, отменять или изменять какие либо ее условия.

Согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, несоответствие ее требованиям содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Исходя из вышеизложенного вывод заинтересованного лица о том, что гарантия № 1605/1 не обеспечивает исполнение контракта в полном объеме соответствует материалам дела и основан на нормах Закона № 44-ФЗ.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства, протокол подведения итогов аукциона – протокол № 2 подведения итогов аукциона в электронной форме от 15.05.2019 был размещен в единой информационной системе (далее – ЕИС) 15.05.2019.

16.05.2019 уполномоченным учреждением осуществлено несколько попыток выгрузки проекта контракта в ЕИС посредством ГИСЗ НСО, однако в связи с возникшей технической ошибкой на стороне ЕИС, разместить проект контракта не представилось возможным.

17.05.2019 уполномоченным учреждением осуществлены очередные попытки выгрузки проекта контракта в единую информационную систему посредством ГИСЗ НСО, а также произведена попытка разместить проект контракта вручную непосредственно в ЕИС. В связи с возникающими техническими ошибками на стороне ЕИС выгрузить и разместить проект контракта не представилось возможным, в этот же день были направлены обращения в техническую поддержку ЕИС (helpdesk@zakupki.gov.ru). Обращение о том, что из ГИСЗ НСО в ЕИС не выгружается проект контракта зарегистрировано под № SD1002819434 17.05.2019, обращение о том, что в ЕИС вручную не размещается проект контракта зарегистрировано под № SD1002819452 17.05.2019, по этим обращениям заведены инциденты №№ IM1000784980, IM1000784958. После обновления ЕИС до версии 9.1.7.1. от 25.05.2019 (суббота) в журнале обновления ЕИС было сообщение об исправлении проблемы и в первый рабочий день 27.05.2019 проект контракта размещен в ЕИС.

Обстоятельств указывающих на то, что нарушение вышеуказанного срока повлияло на возможность надлежащим образом обеспечить обязательства по договору, обществом не указано и в ходе судебного разбирательства не установлено, соответственно данный довод о незаконности оспариваемого решения не может быть принят во внимание, как необоснованный.

Выполняя указания арбитражного суда кассационной инстанции об оценке доводов общества о нарушении заказчиком части 7 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в ненадлежащем уведомлении участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии и лишении его возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта, в составлении протокола о признании общества уклонившимся от заключения контракта до истечения срока его заключения контракта и без уведомления о непринятии банковской гарантии, суд установил следующее.

Давая оценку доводам общества о нарушении заказчиком части 7 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в ненадлежащем уведомлении участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии и лишении его возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта, суд установил следующее.

27.05.2019 заказчиком в ЕИС был размещен проект контракта.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

Соответственно срок для предоставления документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта истек 01.06.2019.

30.05.2019 на электронной площадке обществом размещен подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (гарантия №1605/1).

Согласно части 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Соответственно банковская гарантия могла быть рассмотрена заказчиком в период с 30.05.2019 по 04.06.2019, срок для рассмотрения банковской гарантии в данном случае истек 04.06.2019.

Поскольку срок для представления документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта истек 01.06.2019, при этом банковская гарантия не была рассмотрена заказчиком в период с 30.05.2019 по 02.06.2019 (что является правом заказчика), то у общества отсутствовала фактическая возможность предоставить иной документ подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в установленный Законом № 44-ФЗ срок.

Согласно части 7, 8 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика. С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

В данном случае проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры был размещен на электронной площадке проекта контракта 30.05.2019, соответственно со стороны заказчика контракт должен был быть подписан в любой из дней в период с 30.05.2019 по 04.06.2019, но не позднее 04.06.2019.

Соответственно в данном случае гарантия должна была быть рассмотрена и контракт подписан со стороны заказчика в период с 30.05.2019 по 04.06.2019, при этом срок предоставления документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта истек - 01.06.2019, гарантия была рассмотрена 03.06.2019, указанное, в данном случае исключает фактическую возможность представления обществом иного обеспечения, при этом нормы Закона № 44-ФЗ не предусматривают возможности внесения изменений и дополнений в представленную банковскую гарантию, данный вывод подтвержден так же вступившем в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-26384/2019, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2020 № 304-ЭС20-12524, по спору о признании незаконным решения о признании общества уклонившимся от заключения контракта, в соответствии с которым в удовлетворении требований было отказано, решение администрации было признано законным и обоснованным.

Давая оценку доводам общества о составлении протокола о признании общества уклонившимся от заключения контракта до истечения срока его заключения и без уведомления о непринятии банковской гарантии, суд установил следующее.

Как было указано выше контракт мог быть заключен в период с 30.05.2019 по 04.06.2019, то есть срок заключения контракта не позднее 04.06.2019.

03.06.2019 заказчик рассмотрел представленную заявителем гарантию № 1605/1 и установил её несоответствие требованиям документации об электронном аукционе, но не смог опубликовать соответствующий протокол отказа от принятия банковской гарантии по техническим причинам - закупка не находилась на этапе «Работа комиссии», в связи с чем заказчиком в адрес уполномоченного учреждения было направлено письмо от 04.06.2019 № 0745/106 с обращением о переводе статуса закупки на этап «Работа комиссии». После перевода статуса закупки уведомление о признании участника уклонившимся в связи с отказом в принятии банковской гарантии было опубликовано в ЕИС 06.06.2019.

Протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта составлен 03.06.2019, то есть в пределах срока предусмотренного частью 7 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.

В связи с указанным уведомление общества о решениях об отказе в принятии банковской гарантии и о признании общества уклонившимся от заключения контракта принятых в день принятия вышеуказанных решений 03.06.2019, 04.06.2019 или в день фактического извещения 06.06.2019 каким либо образом не влекут возможности для общества произвести замену обеспечения.

При этом положения части 7 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, не устанавливают периода до истечения которого контракт не может быть заключен, не содержат указания «не ранее определенного срока», предусмотрена возможность заключения контракта в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Соответственно нельзя сделать вывода о том, что протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта составлен до истечения срока его заключения, при наличии оговорки «не ранее определенного срока», протокол составлен в пределах срока предусмотренного частью 7 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, при этом отсутствие уведомления о непринятии банковской гарантии 03.06.2019, 04.06.2019 каким либо образом не повлияло на реализацию обществом своих прав предусмотренных положениями Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Указанная норма носит общий характер в рамках Закона № 44-ФЗ, исходя из того, что в данном случае момент заключения контракта определяется периодом времени в который заказчик вправе подписать контракт (часть 7 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ), то срок заключения контракта определяется как дата фактического подписания контракта заказчиком (в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры), что также не позволяет сделать вывода о том, что протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта составлен до истечения срока его заключения, при наличии оговорки «не ранее определенного срока».

В связи с указанным не могут быть приняты во внимание доводы общества о лишении его возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта в связи с нарушением заказчиком части 7 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в ненадлежащем уведомлении участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии, а также доводы о составлении протокола о признании общества уклонившимся от заключения контракта до истечения срока его заключения.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что обстоятельства, изложенные в оспариваемом решении подтверждаются материалами дела, а выводы заинтересованного лица соответствуют нормам действующего законодательства (статьи 45, 64, 83.2, 96, 99, 106 Закона № 44-ФЗ).

Полномочия заинтересованного лица (должностных лиц заинтересованного лица) на принятие оспариваемого решения следуют из положений статьи 99 Закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Исходя из вышеизложенного, исходя из норм статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявленные требования удовлетворению не подлежат, как необоснованные.

Судебные расходы по делу в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на заявителя, сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату заявителю на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «Городские газовые сети» из федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 3000 рублей 00 копеек, уплаченную платежным поручением от 10.07.2019 № 9609.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

СУДЬЯ А.В.Хорошилов